Marco Cosa vanta una consolidata esperienza nel diritto societario e commerciale, con focus su operazioni straordinarie, consulenza continuativa alle imprese e profili di corporate governance. Inoltre, assiste regolarmente clienti nazionali e internazionali nella negoziazione di contratti commerciali complessi e nella gestione di progetti strategici, con una particolare attenzione ai settori digital e tech, industria pesante, food and beverage, fashion e retail.

Francesco Mazzocchi si occupa di diritto della concorrenza dell’Unione europea e nazionale, assistendo imprese in procedimenti dinanzi alla Commissione europea e all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Le sue attività comprendono, tra l’altro, aiuti di Stato, controllo delle concentrazioni, contenzioso antitrust, intese e abusi di posizione dominante, , le pratiche commerciali scorrette nonché la disciplina sul controllo degli investimenti esteri (Golden Power).

“La nomina di Marco Cosa e Francesco Mazzocchi riconosce due percorsi professionali costruiti con rigore e dedizione all’interno dello Studio e testimonia il nostro impegno nel valorizzare le risorse interne che ogni giorno contribuiscono al successo dei nostri clienti e allo sviluppo di ADVANT Nctm. Investire sulle persone e sulle loro competenze è essenziale nella nostra strategia per offrire un’assistenza qualificata”, ha commentato Paolo Montironi, senior partner di ADVANT Nctm.

Con queste nomine, il numero totale dei partner dello studio sale a 86.

Il settennato di Roberto Rustichelli alla guida dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato si è chiuso lo scorso4 maggio.I numeri, snocciolati nell'ultima relazione al parlamento, fanno la fotografia della complessa attività svolta: 125 istruttorie avviate in materia di concorrenza, e sanzioni complessive per 4 miliardi di euro; 661 istruttorie in difesa dei consumatori e sanzioni per 500 milioni. A queste si aggiungono 586 interventi di advocacy. Complessivamente, stima Agcm, 9 miliardi euro di benefici per imprese e consumatori grazie all'attività a tutela della concorrenza e ristori rivolti a più di 2 milioni di consumatori per complessivi 208 milioni euro, con oltre 172mila segnalazioni (+20% all'anno e + 150% rispetto al 2019, anno di insediamento di Rustichelli).

«Anche il discorso di presentazione dell'ultima Relazione annuale del presidente Rustichelli mette - giustamente - al primo posto il tema del giorno per l'antitrust: la difficile impresa di conciliare "competizione" e "competitività"», dice Luca Toffoletti, partner di ADVANT Nctm: «la questione è efficacemente inquadrata così: "Di frontea un nuovo paradigma in cui competitività e sicurezza economica sono ivenuti termini di un binomio inscindibile, quale ruolo può giocare la concorrenza?". In modo ancora più stringente, Rustichelli ci ricorda che è in gioco la "ricerca di un nuovo equilibrio" in cui la concorrenza venga "mantenuta al passo coi tempi, aprendola al dialogo con le esigenze della sicurezza economica, dell'autonomia strategica e della sostenibilità". La risposta è duplice: da un lato c'è l'orgogliosa rivendicazione del "primato" del diritto della concorrenza, e la ferma esclusione della necessità di allentarei vincoli antitrust; dall'altro, il riconoscimento che è in corso a livello europeo un programma di rinnovamento, che investe in particolare il trattamento delle concentrazioni. È un vecchio tema per l'antitrust, forse il più interessante di tutti: "concorrenza e...", ossia come conciliare la tutela della concorrenza con altri obiettivi sociali - la protezione dei lavoratori, la tutela dell'ambiente, da ultimo la onnicomprensiva sostenibilità. La Corte di Giustizia, investita del tema, richiama i Trattati, che pongono la concorrenza sullo stesso piano di altri fini».

Leggi l'articolo completo sul numero di Lunedì 25 maggio 2026 di ItaliaOggi Sette.

Clicca qui per leggere l'alert a cura di Francesco Mazzocchi

Secondo Luca Toffoletti, il Digital Market Act rappresenta un passaggio fondamentale: «raccoglie l’eredità dell’esperienza antitrust e codifica applicazioni innovative della giurisprudenza. La sua cifra è soprattutto procedurale, trasformando divieti generali in prescrizioni specifiche che aumentano la certezza giuridica e contengono i costi di compliance».

Un tema altrettanto rilevante è il merger control, dove la crescente diffusione di poteri di chiamata sulle concentrazioni sotto-soglia si confronta con la necessità di tutelare la certezza giuridica.

Come conclude Luca Toffoletti: «la forza del diritto antitrust sta proprio nella sua capacità di adattamento all’evoluzione dei mercati e delle tecniche».

Per leggere l'articolo completo: Italia Oggi Sette – Affari Legali, 1 settembre 2025.

La Commissione europea ha adottato, con la Raccomandazione n. 2025/1099 del 21 maggio 2025 (la “Raccomandazione”) una nuova definizione di “piccole imprese a media capitalizzazione” (“SMC”), destinata a costituire parametro di riferimento per la normativa e i programmi dell’Unione che ne fanno espresso richiamo ([1]).

Vengono ad acquisire lo status di “piccole imprese a media capitalizzazione” le imprese che: 

• non sono PMI ai sensi della Raccomandazione 2003/361/CE,

• occupano meno di 750 persone,

• il cui fatturato annuo non supera €150 milioni, o

• il cui totale di bilancio annuo ([2]) non supera €129 milioni.

L’iniziativa mira ad evitare che il superamento delle soglie dimensionali previste per le micro, piccole o medie imprese, come definite dalla Raccomandazione 2003/361/CE (“PMI”), comporti un’immediata e sproporzionata intensificazione degli oneri normativi e amministrativi a carico di imprese ancora in fase di crescita, che possono essere destinatarie di misure di aiuto senza che gli Stati debbano notificare le misure alla Commissione europea. 

2. Principali impatti e linee prospettiche

Conformemente ai punti 5, 6 e 7 della Raccomandazione, la nuova definizione di piccola impresa a media capitalizzazione dovrà costituire il riferimento per la normativa e per i programmi dell’Unione che facciano esplicito uso del termine “piccola impresa a media capitalizzazione” o che siano rivolti a imprese corrispondenti ai criteri dimensionali ivi fissati.

In via transitoria, i programmi dell’Unione attualmente in vigore che già prevedono disposizioni relative alle piccole imprese a media capitalizzazione continueranno ad applicarsi alle imprese che, al momento dell’adozione dei suddetti programmi, rientravano in tale categoria, senza pregiudicare il quadro attuale definito dalla Commissione.

La nuova definizione rileverà in particolare con riferimento a due ambiti specifici in tema di aiuti di Stato:

2.1. Gli Orientamenti sugli aiuti di Stato destinati a promuovere gli investimenti per il finanziamento del rischio (2014/C 19/04) “Orientamenti per il finanziamento del rischio”

Gli Orientamenti per il finanziamento del rischio prevedono la categoria delle “piccole imprese a media capitalizzazione”, stabilendo che, tra le imprese ammissibili a misure di finanziamento del rischio, andassero incluse non solo le PMI, ma anche le imprese il cui numero di dipendenti non superasse le 499 unità e il cui fatturato annuo non superasse 100 milioni di EUR o il totale di bilancio annuo non superasse € 86 milioni.         

Gli Orientamenti riconoscono, infatti, che imprese comprese in tale fascia dimensionale affrontano un “deficit di finanziamento” simile a quello delle PMI in crescita.

Con la Raccomandazione 2025/1099, la Commissione amplia tale platea di imprese beneficiarie, aggiornando i parametri dimensionali. Tuttavia, gli Orientamenti dovranno essere aggiornati per riflettere l’estensione dimensionale prevista dalla Raccomandazione. 

La stessa Commissione chiarisce poi che la nuova definizione generale di small mid-cap «lascia impregiudicate le soglie ritenute opportune nel contesto degli aiuti di Stato». In altri termini, la Raccomandazione non incide o modifica in alcun modo i limiti previsti dalle normative sugli aiuti.

2.2 Il Reg. (UE) n. 651/2014, il cd. GBER (General Block Exemption Regulation):

il GBER è il regolamento della Commissione europea che stabilisce le condizioni in base alle quali determinati tipi di aiuti di Stato possono essere considerati compatibili con il mercato interno e quindi esentati dalla notifica preventiva alla Commissione.

Ebbene, il regolamento di esenzione, così come aggiornato nel 2023, ha esteso il proprio ambito di applicazione anche alle piccole imprese a media capitalizzazione (nella definizione originaria già prevista dagli Orientamenti per il finanziamento del rischio).  

Sono interessate allo stato due tipi di misure: (i) gli aiuti per agevolare la conclusione di contratti di rendimento energetico e (ii) gli aiuti contenuti nei prodotti finanziari sostenuti dal Fondo InvestEU, che prevedono come possibili beneficiarie delle misure di aiuto questo tipo di imprese. 

Anche il GBER dovrà essere modificato per riflettere l’innalzamento delle soglie dimensionali introdotto dalla Raccomandazione, ma si tratta, anche qui, di mero adeguamento formale. 

Va notato in proposito che la Commissione ha già manifestato l’intenzione di inserire la nuova categoria in alcuni strumenti in corso di revisione. Nell’ambito del pacchetto di misure Omnibus IV (presentato anch’esso il 21 maggio 2025), si prevede di riconoscere formalmente le small mid-cap come categoria separata di imprese, semplificando le regole loro applicabili e riducendo gli oneri quando superano la soglia PMI. Ciò include interventi legislativi mirati su vari regolamenti UE (ad esempio in materia di GDPR, registri ambientali, ecc.) e auspicabilmente modifiche del GBER – rispetto al quale è aperta la consultazione pubblica fino al 6 ottobre 2025 - - e degli Orientamenti sul finanziamento del rischio. 

È auspicabile, tuttavia, che le modifiche non si limitino a meri aggiornamenti formali ma che questa categoria di imprese possa beneficiare di un novero assai più ampio di tipologie di aiuto, con soglie più elevate di quelle attualmente previste. 

È il caso ad esempio di incentivi fiscali mirati a favorire l’accesso al mercato dei capitali nell’ambito della Savings and Investment Union e destinati alle PMI e alle SMC quotande o neo-quotate (come contributi a fondo perduto o crediti d’imposta per coprire costi di IPO su mercati dedicati) e di strumenti fiscali per favorire il venture capital e la raccolta di equity (ad es. detrazioni IRPEF/IRES per chi investe) che dovrebbero potere essere automaticamente esentate, a certe condizioni, dagli obblighi di notifica alla Commissione europea, anche quando riguardi le SMC, secondo la definizione aggiornata della Raccomandazione, così come auspicato nel report TESG del maggio 2012 ([3]).

3. Conclusioni

L’estensione dei parametri dimensionali applicabili alle SMC mira a favorire le imprese in fase di crescita, garantendo loro l’accesso a strumenti di sostegno essenziali per il loro sviluppo e costituisce un chiaro segnale politico di apertura rispetto a un allentamento dei vincoli in materia di aiuti di Stato.

È fondamentale, tuttavia, a nostro avviso, estendere in maniera significativa il perimetro delle misure di aiuto alle quali le SMC possono accedere, consentendo agli Stati membri, anche tramite incentivi fiscali mirati, uno spazio d’azione maggiore rispetto a quello previsto dalle disposizioni oggi in vigore. 

Soltanto in questo modo gli aiuti di Stato potranno contribuire alla crescita delle SMC, che costituiscono l’asse portante dell’economia UE. 

([1]) Tale raccomandazione fa seguito all’introduzione degli orientamenti politici 2024–2029 della Commissione europea, che avevano annunciato l’intenzione di valutare se la regolamentazione esistente applicabile alle piccole imprese a media capitalizzazione fosse troppo onerosa, sproporzionata o costituisse un ostacolo per il loro sviluppo competitivo. Nella medesima direzione si colloca la comunicazione “Bussola per la competitività dell’UE”, con cui la Commissione si è impegnata a proporre una nuova definizione di piccole imprese a media capitalizzazione al fine di garantire una regolamentazione proporzionata e confacente alle loro dimensioni. Anche lo studio “Study to map, measure and portray the EU mid-cap landscape” della Commissione europea, ha evidenziato che le piccole imprese a media capitalizzazione rappresentano un segmento di attività imprenditoriale chiaramente distinto dalle PMI ma anche dalle grandi imprese.

([2]) Intendendosi per tale il totale dell'attivo patrimoniale.

([3]) Empowering EU capital markets for SMEs - Making listing cool again, Final report of the Technical Expert Stakeholder Group (TESG) on SMEs, May 2021, pp. 58 ss, disponibile in papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm.

“Il TAR, nei pochi precedenti che hanno riguardato la disciplina Golden Power, ha affermato che i poteri speciali sono espressione di una funzione di alta amministrazione e di ampia discrezionalità”, ha dichiarato a We Wealth, l’avvocato Francesco Mazzocchi – Counsel di ADVANT Nctm, “in questo quadro, i giudici amministrativi dovranno valutare se, nel caso concreto, i poteri sono stati esercitati in conformità con il diritto dell’Unione e, in particolare, con le norme sulla libertà di stabilimento delle società, con cui la disciplina Golden Power si pone in rapporto di naturale tensione. Secondo la Corte di giustizia, restrizioni a queste libertà fondamentali – tramite misure che possono ostacolare o scoraggiare l’acquisto di altre società – sono possibili, purché siano giustificate dalla presenza di una minaccia effettiva e sufficientemente grave alla sicurezza o ad altro interesse fondamentale della collettività. Questo il cuore della questione, il cui esito dipende largamente dalle motivazioni del provvedimento, di cui non sono a conoscenza”. 

Un possibile esito? “Il Tar può sia decidere direttamente che rinviare la questione alla Corte di giustizia, sospendendo il giudizio, anche in attesa di un’eventuale decisione della Commissione europea sullo stesso tema, nel contesto delle prerogative concessele dalla normativa europea sul controllo delle concentrazioni (art. 21(4) del Regolamento 139/2004)”.

L'articolo completo su We Wealth. 

Luca Toffoletti parteciperà all’evento organizzato da Concorrenze intervenendo sul tema della “innovation defence” nel controllo antitrust delle concentrazioni (dalle killer acquisition al Rapporto Draghi). 

Luca ne discuterà con Michele Piergiovanni, Head of Unit and Acting Director della European Commission.

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L’offerta lanciata da Unicredit sulla totalità delle azioni Banco Bpm non piace né al Cda guidato da Giuseppe Castagna né al governo. L’aspetto apparentemente più anomalo è che sia stato il governo a esprimersi per primo e con la maggiore forza per respingere quella che, a prima vista, sembrerebbe una mossa di consolidamento finanziario che, storicamente, le autorità italiane ed europee hanno sempre accolto con i migliori auspici. Il ministro dell’Economia, Giancarlo Giorgetti, ha evocato l’utilizzo dell’arma più potente in mano al governo per poter influenzare, o anche bloccare, un’operazione di fusione e acquisizione fra attori privati: il golden power. Questo potere straordinario, introdotto nel 2012 e successivamente esteso a una pluralità di settori, incluso quello creditizio, impedisce che un’operazione finanziaria possa compromettere gli interessi strategici del Paese. Tipicamente, viene evocato quando all’orizzonte ci sono acquisizioni da parte di attori stranieri. In questo caso, la tesi espressa dal ministro dei Trasporti, Matteo Salvini, è che Unicredit “è straniera” perché solo il 7% degli azionisti della banca guidata da Andrea Orcel è italiano.

Per la verità, l’italianità di Unicredit non è decisiva, sulla carta, per poter mettere il governo nelle condizioni di esercitare il golden power. “Da inizio 2023 la normativa consente al governo di esercitare questo potere anche nel caso di operazioni tra aziende italiane e anche nel settore bancario”, dice a We Wealth il ceo di Excellence Consulting, Maurizio Primanni, “la norma è contenuta nel Decreto Energia del 2022 e quindi quanto paventato dal ministro Giorgetti ha fondamento giuridico”. In quasi due anni, tuttavia, il governo non ha mai esercitato il golden power “nei confronti di un investitore italiano residente in Italia”, ha dichiarato all’agenzia Radiocor il direttore scientifico dell’Osservatorio Golden Power, Michele Carpagnano.

Golden Power: cosa può fare il governo, e con quali limiti

Nel caso dell’Ops di Unicredit a Banco Bpm, al governo non basta dimostrare che la società “comprata” è strategica per gli interessi italiani e rientra nei requisiti di legge per poter attivare il golden power. Per inciso, questo aspetto è ovvio: secondo il Dpcm 179 del 2020, il governo può intervenire a protezione, fra le altre cose, delle “attività economiche di rilevanza strategica finanziarie, creditizie e assicurative, anche se svolte da intermediari, esercitate da imprese che realizzano un fatturato annuo netto non inferiore a 300 milioni di euro e aventi un numero medio annuale di dipendenti non inferiore a duecentocinquanta unità”.

Il secondo e decisivo requisito per attivare il golden power è una valutazione motivata sui pericoli che l’acquisizione di Unicredit comporterebbe per gli interessi strategici italiani. “Il governo ha a disposizione numerosi strumenti ma l’esercizio di questi poteri, per quanto espressione di ampia discrezionalità, non è privo di limiti”, dice a We Wealth Francesco Mazzocchi, Counsel dello studio legale ADVANT Nctm. “Alla base del loro esercizio devono sussistere motivi imperativi di interesse generale (una ‘minaccia di grave pregiudizio agli interessi dello Stato’) che – visto l’impatto di tali restrizioni sulla libertà di impresa, così come sulle libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali – devono essere interpretati restrittivamente”.

A leggere le dichiarazioni del ministro Salvini, il problema di fondo, agli occhi del governo, sarebbe la perdita dell’italianità del gruppo Banco Bpm: “Unicredit ormai di italiano ha poco e niente: è una banca straniera. A me sta a cuore che realtà come Bpm e Mps che stanno collaborando, soggetti italiani che potrebbero creare il Terzo Polo italiano, non vengano messe in difficoltà”. Molto poco chiaro, al di là della natura prevalentemente straniera dell’azionariato di Unicredit, quale sia l’effetto lesivo del consolidamento dal punto di vista della tutela dell’interesse nazionale.

Qualora il governo decidesse di esercitare il suo potere per proteggere la strategia del Terzo Polo guidato da Banco Bpm, dovrebbe completamente bloccare – e non porre condizioni sul piano strategico di Unicredit relative al gruppo combinato con Banco Bpm. Statisticamente, mosse di questo tipo sono state rarissime: su 30 casi in cui il golden power è stato effettivamente esercitato, solo in due il governo è arrivato ad opporsi all’acquisto delle partecipazioni.

Inoltre, motivare un blocco già di per sé rumoroso sulla base di considerazioni legate al destino di Mps, in mano allo Stato ancora per l’11,7%, rischia di apparire più una strategia politica di comodo, che non la protezione di un interesse nazionale.

Una Unicredit “meno straniera”

Le basi per ostacolare un’acquisizione fra attori italiani priva di precedenti non sembrano delle più solide. Dal momento che Unicredit offre di scambiare le sue azioni con quelle di Banco Bpm grazie a nuove emissioni di capitale per circa 10 miliardi di euro, il risultato dell’operazione inciderebbe profondamente sull’azionariato complessivo di Unicredit.

Dal momento che solo il 15% circa degli azionisti rilevanti di Banco Bpm è estero (Credit Agricole e BlackRock), il gruppo risultante dall’integrazione Unicredit-Banco innalzerebbe la quota di azionariato italiano dal 7% attuale della sola Unicredit a oltre il doppio (e ancor di più se il prezzo dell’offerta sarà rivisto al rialzo). Inoltre, il nuovo gruppo realizzerebbe circa il 50% del fatturato in Italia, assicurando la centralità del Paese nelle politiche dell’istituto. In un certo senso, l’Ops renderebbe di fatto “meno straniera” la seconda banca più importante in Italia – fatto che complicherebbe non di poco la tesi del governo sulla minaccia agli interessi nazionali, necessaria per motivare il blocco totale dell’operazione.

“L’eventuale esercizio di poteri speciali da parte del governo”, conclude Mazzocchi, “dovrà essere oggetto di attenta considerazione, tenendo presente che gli interessi pubblici che più intuitivamente vengono in rilievo per questa operazione come la concorrenza e stabilità finanziaria devono essere presidiati dalle autorità di settore”.

Il nostro Luca Toffoletti parteciperà all'evento organizzato dall'Associazione Antitrust Italiana e dall'Università Bocconi di Milano.

In particolare, l'avv. Toffoletti sarà relatore con un intervento dal titolo “Il controllo delle concentrazioni e le concentrazioni sotto-soglia”.

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Conquistare i consumari con campagne che esaltano qualità green dei prodotti, ma che in realtà sono poco sostenibili. L'Unione Europea ha da tempo iniziato una battaglia contro il fenomeno del greenwashing, ovvero l'uso ingannevole di affermazioni relative alla sostenibilità ambientale da parte delle aziende. Negli ultimi anni, il potere competitivo di vantare un'impronta verde ha assunto un'importanza cruciale, ma la gestione di questo tipo di comunicazioni è risultata spesso poco accurata, originando conflitti legali e reputazionali […]

[…] Il contrasto all'uso di green claim è diventato una priorità da parte della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. «L'enforcement dell'Agcm in questo campo non è una novità; l'impianto normativo si è via via affinato, di pari passo con l'inasprimento dell'apparato sanzionatorio in materia di pratiche commerciali scorrette», dice Francesco Mazzocchi, counsel area Antitrust e concorrenza di ADVANT Nctm. 

«Oggi, le imprese responsabili di green claim ingannevoli rischiano di subire sanzioni fino a 10 milioni di euro e, se la pratica ha valenza transfrontaliera, fino al 4% del fatturato. Le istruttorie avviate dall'Agcm non sono ancora moltissime, ma l'attività si è rivolta ai settori più diversi (energetico, alimentare, automotive, beni di consumo) ed è facile prevedere un incremento dei casi nei mesi a venire. La compliance è diventata, quindi, fondamentale per reggere il passo di una normativa sempre più stringente, in linea con gli obiettivi europei. Da citare, in questo senso, la direttiva 2024/825/UE sulla Responsabilizzazione dei consumatori per la transizione verde — in via di recepimento in Italia - e la proposta della Commissione europea di direttiva sui green claim del marzo 2023 diretta ad introdurre obblighi di attestazione e certificazione da parte di soggetti terzi indipendenti dei green claim delle imprese, nonché nuove prescrizioni in tema di sistemi di etichettatura e marchi ambientali». […]

Articolo integrale sull'edizione odierna di Italia Oggi Sette.

Alberto Toffoletto parteciperà all'incontro organizzato dal dipartimento di diritto privato e pubblico dell'economia dell'Università Cattolica del Sacro Cuore con un intervento dal titolo “La nozione di impresa nel diritto antitrust e gli sviluppi recenti”.

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Effects on M&A Transactions

Companies need to notify acquisitions, mergers and joint ventures to the European Commission when the target company/joint venture achieves an EU-wide turnover of at least EUR 500 million and the parties were granted at least EUR 50 million in combined financial contributions from non-EU countries in the previous three years. Financial contributions in this context not only include state guarantees, equity contributions or loans but also tax benefits, project grants and revenues from sales to state entities.

Notification obligations started on 12 October 2023. Since then, the Foreign Subsidies Regulation has been applied to more deals than initially assumed. In the first 100 days alone, the Commission engaged in pre-notification discussions for 53 transactions, of which 14 were then formally notified. Out of those transactions, many were subject to parallel assessment under the EU Merger Regulation, some to parallel assessment under national merger control procedures in the EU and roughly half also to parallel assessment under foreign direct investment screening in the EU.

The Commission has so far found sufficient indications of distortive foreign subsidies in one case. In June 2024, it opened an in-depth investigation of the planned acquisition by Emirates Telecommunications Group Company PJSC of Eastern European telecommunication operator PPF Telecom Group B.V. Emirates Telecommunications Group Company PJSC is a telecommunication operator based in Abu Dhabi and has allegedly received unlimited guarantees, loans and further financial contributions from the United Arab Emirates. The investigation is still ongoing.

Effects on Public Tenders 

New ex-ante notification obligations also apply to public procurement procedures that exceed certain thresholds. Again, the tool aims at identifying and controlling direct or indirect financial contributions by non-EU countries that are limited to one or more companies or industries, and thus confer the beneficiaries an unfair competitive advantage in the EU market. If the European Commission finds such distortive effects caused by the foreign subsidies, it may issue structural and behavioral remedies.

The Commission has already opened several in-depth investigations into public tenders:

• In February 2024, the Commission opened an in-depth investigation following the notification of a bid by Chinese state-owned company CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co. Ltd. for providing and maintaining electric trains in Bulgaria.
• In April 2024, the Commission opened in-depth investigations following two notifications of bidding consortia for the construction and operation of a solar plant in Romania. One consortium included a German subsidiary of LONGi Green Energy Technology Co. Ltd, which is listed on the Hong Kong Stock Exchange. The other consortium included Shanghai Electric UK Co. Ltd. and Shanghai Electric Hong Kong International Engineering Co. Ltd., both ultimately controlled by the P.R. China.

The Commission didn’t need to take a final decision as each bidder withdrew its offer.

Dawn Raids

The European Commission may as well start investigations on its own initiative: It may request notifications for smaller M&A deals and public procurement procedures, and it may also conduct dawn raids. During dawn raids, the Commission may examine all digital and physical company records, take copies thereof, seal business premises, and ask staff members for explanations on facts or documents relating to the subject matter of the inspection.

The Commission made first use of the latter option in April 2024: It carried out an unannounced inspection at the Dutch and Polish offices of the Chinese state-owned company Nuctech. The Commission claims that Nuctech may have received foreign subsidies that could distort the internal market at the expense of other security equipment companies. Nuctech is currently challenging the Commission’s actions before the EU’s General Court.

Early Enforcement Trends

The European Commission is using its new tools under the Foreign Subsidies Regulation very actively and extensively. Some priorities are already becoming apparent: while the Commission’s focus on Chinese companies had been anticipated from the start, the heightened scrutiny for state-owned Arab companies is a more recent trend. Still, the regulatory burden of the Foreign Subsidies Regulation is also felt by businesses based in the EU, the US, the UK or Switzerland when planning and implementing M&A deals.

Energy, transportation, telecommunication and security equipment are so far the sectors in the spotlight of the Commission’s actions. However, we expect the Commission to extend its investigations to further sectors – like other services for critical infrastructure – in the coming years.

Practical Advice for Businesses

Companies operating in these sectors and receiving financial contributions from non-EU countries should be particularly aware of the risk of investigations and prepare for them. For them, it is advisable to make themselves familiar with the European Commission’s dawn raid procedures. Notably, these rules may differ significantly from those applicable to investigations by national authorities in other contexts.

More generally, when preparing large M&A deals or offers for public tenders, the potential notification requirements need to be considered. First experiences show that, for example, the pre-notification discussions with the Commission for company acquisitions can be quite lengthy and can include several requests for information. The implementation of internal reporting systems to continuously gather information on all forms of financial contributions from non-EU governments helps in preparing for such scenarios.

Companies should also watch out for sectoral market investigations – a tool that the Commission has not used so far but will likely use in the mid-term.

Written By Christoph Heinrich and Dr. Cathleen Laitenberger (ADVANT Beiten), Manuela Becchimanzi and Francesco Mazzocchi (ADVANT Nctm)

By European Business Magazine

a) La protezione dell’ambiente, comprensiva della mitigazione dei cambiamenti climatici e l'adattamento agli stessi; dell’uso sostenibile e protezione del paesaggio, delle acque e dei suoli; della transizione verso un'economia circolare, compresa la riduzione degli sprechi alimentari; della prevenzione e riduzione dell'inquinamento; e della protezione e del ripristino della biodiversità e degli ecosistemi;b) La riduzione dell’uso di pesticidi e della resistenza antimicrobica, avvantaggiando una produzione di prodotti agricoli con modalità che riducano l'uso di pesticidi e ne gestiscano i rischi derivanti dall’uso, anche limitato, di pesticidi, o che riducano il pericolo di resistenza antimicrobica nella produzione agricola;c) La salute e il benessere degli animali.

• Per quanto riguarda l’ambito di applicazione dell’esclusione, questo è limitato ai soli accordi conclusi dai produttori agricoli, tra di loro o con altri operatori attivi lungo la filiera agroalimentare;
• Per quanto riguarda la valutazione, essa si articola in quattro fasi. Le parti devono(i) individuare gli ostacoli che impedirebbero loro di raggiungere da sole la norma di sostenibilità e spiegare il motivo per cui la collaborazione è necessaria;(ii) determinare il tipo appropriato di accordo (ad esempio, un accordo sui prezzi o sui quantitativi);(iii) individuare le restrizioni della concorrenza indispensabili (ad esempio, un accordo sui prezzi può prevedere la fissazione del prezzo intero, un prezzo minimo o un sovrapprezzo) e(iv) determinare il livello appropriato (ad esempio, l'entità del prezzo) e la durata adeguata delle restrizioni, al fine di assicurare l’adozione dell’opzione meno restrittiva per la concorrenza.

In sostegno alle imprese interessate, il Regolamento disciplina inoltre la facoltà di chiedere alla Commissione un parere sulla compatibilità di tali accordi con l’art. 210 bis, a far data dall’8 dicembre 2023.Tale facoltà è riconosciuta a produttori, associazioni di produttori, imprese non produttrici e organizzazoni interprofessionali (qualora almeno uno dei membri sia coinvolto nell’accordo). In particolare, i produttori e le associazioni di produttori potranno richiedere tale parere in qualsiasi momento, anche prima dell’esecuzione dell’accordo.Una volta ricevuta la richiesta (completa di tutte le informazioni, anche integrate in un momento successivo), la Commissione avrà quattro mesi per valutare l’accordo.In ogni caso, la Commissione ricorda che i pareri non hanno alcun effetto vincolante per le imprese che li richiedono. Tuttavia, l’AGCM (e le altre autorità nazionali), nonché le corti nazionali, potranno certamente avvalersene.Infine, gli orientamenti chiariscono che la Commissione e le autorità nazionali hanno il diritto di sospendere gli accordi di sostenibilità o di richiedere che vengano modificati, qualora ciò fosse necessario per evitare che la concorrenza venga meno o se si ritiene che gli obiettivi della politica agricola comune risultino compromessi.La consultazione pubblica è aperta a:

• le parti interessate della filiera agroalimentare, in particolare i produttori primari, comprese le organizzazioni di produttori, i trasformatori, i distributori, i grossisti, i dettaglianti, i fornitori di input, nonché le organizzazioni interprofessionali che riuniscono gli attori di diverse fasi della filiera, ecc.;
• autorità pubbliche, in particolare autorità nazionali per la concorrenza, ministeri dell'agricoltura e autorità regionali;
• organizzazioni di consumatori;
• organizzazioni che si occupano di sostenibilità (che offrono/sviluppano condivisione di conoscenze, standard, certificazioni ecc.).

Nello specifico, si chiede alle parti interessate di esprimere la propria opinione sui seguenti temi:

a) L’esaustività della bozza di testo nell’affrontare le modalità di applicazione dell'articolo 210 bis del Regolamento OCM per beneficiare dell'esclusione. In particolare, la Commissione europea è interessata a sapere se la bozza affronta tali punti in modo sufficientemente chiaro e comprensibile.b) Il contenuto del testo. In particolare, la Commissione europea si aspetta di ottenere i pareri e i commenti su come la bozza descrive nel dettaglio l'ambito di applicazione dell'esclusione, le condizioni di applicazione dell'esclusione e la possibilità di intervento della Commissione. Le parti interessate sono invitate a fornire suggerimenti su come il testo potrebbe essere migliorato.c) L’accuratezza degli esempi. Le parti interessate sono invitate a fornire la loro opinione sul fatto che gli esempi siano sufficientemente chiari e realistici e a proporre modi per aggiornarli basati, ad esempio, sulla loro esperienza personale.

1. The “Ukraine Decree”

Legislative Decree No. 21/2022, “Urgent measures to counter the economic and humanitarian effects of the Ukrainian crisis” (the "Ukraine Decree") converted into Law No. 51 of 20 May 2022, strengthened State control over investments in Italy, enacting significant changes to Legislative Decree No. 21/2012 (the “Italian FDI Law” or “Golden Power Law”).As it is known, the Golden Power Law grants the Italian Government special powers in relation to certain investments and other corporate transactions, provided such investments or transactions concern strategic assets or activities.In a nutshell, Law No 51/2022:

• expanded, beyond the emergency phase, the strategic areas: therefore, certain sectors (health, pharmaceutical, agri-food, banking and finance) will remain permanently “strategic”, after December 31, 2022.
• confirmed the notification obligations for non-EU residents also for  minority acquisitions (above 10%)  and, in certain domains (communications, transport, energy, health, agri-food and finance, including banking and insurance) the filing obligation has been extended to persons acquiring control resident or established in the EU, including in Italy;
• provided for a mandatory filing in case of mere incorporation of companies active in strategic sectors or holding strategic assets, whereby the incorporation entails the participation, above a certain threshold, in the shareholding structure of foreign investors (except for the defense and security sector, where a notification is required irrespective of the nationality of the shareholders);
• Introduced an obligation upon companies that intend to acquire goods or services related to the design, manufacturing, maintenance and management of activities relating to broadband electronic communication services based on 5G technology (as well as components with high technological intensity functional to the implementation or management of the aforementioned technology) to submit a detailed annual plan to the Presidency of the Council of Ministers.  The latter will have 30 days to either approve, impose prescriptions or conditions, or veto the purchasing plan.
• Introduced the pre-notification phase, the content of which was however referred to an implementing decree (see below)

2. The implementing regulation: focus on the pre-filing and on other procedural novelties  

(i) the pre-filing should cover the projects of transactions, deeds, etc. which may fall within the scope of application of the FDI law and shall contain all documents and information required for the formal notification (to the extent available at the timing of the pre-filing)

(ii) the pre-filing must be submitted in any case without breaching the mandatory terms for the formal filing (“without prejudice to the obligation to comply with the terms for the notification”)

(iii) the Italian Government has 30 days to render its decision which can result into the following:

(a) the transaction does not fall within the scope of Italian FDI Law and therefore no formal notification is needed;

(b) the transaction may fall within the scope of Italian FDI Law and should therefore be notified;

(c) the transaction fall within the scope of the FDI Law, but it is manifestly clear that there is no need to exercise the special powers.

• in case of acquisitions, Law 51/2022 provided for a joint-filing by both the investor and the target entity, where possible. In the absence of a joint filing, the target company has to be in any case notified in advance by the buyer of the filing ant its content;
• Specific rules on sanctions-related procedure have been introduced, granting the affected party the right to present defences, being heard and being given access to the acts of the proceeding, before the formal imposition of fines;
• a coordination mechanism among the Golden Power Office and other public authorities, such as the Antitrust Authority (AGCM) and the Financial Police (‘Guardia di Finanza’), has been encouraged and is currently in the course of being implemented through the adoption of internal protocols;
• the internal procedure of the Presidency of Council of Ministry including the timing of transmission of the notification among offices, has been revised, without any substantial change; a “fast-track” procedure, which allows a simplified decision without the intervention by the Presidency of the Council of Ministers, has been confirmed. Accordingly, intra-group transactions, which are still subject to mandatory filing, benefit from the simplified procedure (with a final decision therefore issued usually much earlier than the 45 days set out by the Law)

 The content of this article is for information purposes only and is not, and cannot be intended as, professional advice on the matters dealt with. For further information please contact:  Francesco Mazzocchi, Giuliano Berruti and Linda Lorenzon. [1] The Report is available at the following link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_5286

• introduces the power by the Italian Competition Authority (hereinafter the “ICA”) to request the notification of below-threshold mergers
• provides some adjustments to the Italian merger control provisions in order to align them to the principles and rules set out in the European Merger Regulation (Regulation (EC) 139/2004, hereinafter the “EUMR”)
• strengthens the rules concerning the abuse of economic dependence (Article 9 of Law 192/1998)
• introduces the possibility of a settlement in ICA proceedings concerning restrictive agreements or abuses of dominant position
• extends the enforcement powers of the ICA.

1. Merger control rules

The most significant development is the introduction of the power by ICA to review below-thresholds mergers.Under the ordinary regime, Art. 16.1 of ICL provides that a concentration shall be notified to the ICA prior to its implementation, where the following two thresholds (which are adjusted each year to reflect any increase of the GDP deflator index) are cumulatively met:

• the aggregate Italian turnover of the undertakings concerned exceeds € 517 mln, and
• the Italian turnover of each of at least two undertakings concerned exceeds € 31 mln.

The ACL introduced a new provision under Art. 16.1-bis of the ICL that now allows the ICA to review concentrations also when the following conditions are met:

• only one of the two domestic turnover thresholds mentioned above is exceeded or the combined worldwide turnover of all the undertakings concerned exceeds € 5 bn and
• the transaction raises potential competition concerns in the national market or in a substantial part thereof, taking into account the possible detrimental effects on the development of small enterprises characterized by innovative strategies and
• the closing did not take place more than six months before the request.

 If the above conditions are met, the ICA has the power to request the parties to notify the transaction within 30 calendar days of such request[1].The purpose of the new rule is to allow the Authority to review transactions that despite not triggering the turnover thresholds may nevertheless be capable of causing anti-competitive effects. The rule is therefore going to address the well-known problem of the “killer acquisitions”, i.e. acquisitions of start-ups (unlikely having a turnover, if at all, above the second threshold of € 31 mln) by large undertakings, that typically occur in innovative sectors such as digital or pharma.The law mandates the ICA to issue procedural guidelines on the application of this provision. These are not available yet and are expected to reduce the high level of uncertainty resulting from this amendment.Second, with regard to the substantive analysis of mergers, the ACL has substituted the so-called dominance test (article 6 of the ICL), with the ‘Significant Impediment of Effective Competition’ criterion (SIEC-test), as set in the EUMR. The new test enables the Authority to prohibit or impose conditions to a merger that would not create or strengthen a dominant position but would nonetheless ‘significantly impede effective competition’. Third, the ACL has deleted the former distinction between concentrative and cooperative joint ventures and has introduced a new article 5.3 of the ICL whereby also cooperative joint ventures can be considered concentrations, provided that they are “full-function”, in line with the EU approach.Finally, the ACL has replaced the former provision relating to the calculation of turnover for credit and financial institutions with the provision already provided for in the EUMR. Therefore, henceforth, to establish the turnover of credit and other financial institutions, the financial income shall be considered. 

2. Settlement procedures (not limited to cartel cases)

The ACL introduces a new provision (Article 14-ter of the ICL) that allows the ICA to initiate settlements in proceedings concerning cartel cases, restrictive agreements and abuses of dominant position.Through settlement procedures undertakings can obtain a sanction reduction in return for acknowledging their participation in the infringement.The Authority, during the investigation and until the notification of the statement of objections, may set a deadline within which the companies involved may express their willingness to participate in discussions to reach a settlement agreement. In the event of a positive outcome of the discussion, the ICA may set a time limit within which the undertakings concerned may submit settlement proposals that reflect the results of the discussions held and in which they acknowledge the infringement and their respective liability.At any time, the Authority has the possibility to cease settlement discussions, even with respect to one or more specific parties, when it considers that this might compromise the effectiveness of the procedure.The ICA will issue an internal regulation setting out the procedural rules and the extent of the fine reduction in the event of successful conclusion of the settlement procedure. 

3. New powers of the Italian Competition Authority

The ACL strengthens the ICA's investigative powers, allowing the Authority to request ‘at any moment’ information and documents to any company or legal entity in order to ascertain the existence of anticompetitive agreements or of an abuse of dominant position, as well as for the control of concentrations. This significantly broadens the powers by ICA since, under the former framework, the ICA could request information only after the opening of a proceeding.Article 14(5) of the IAL allows the ICA to issue fines in the case of refusal to provide or delay in providing information. The same applies in the case of incorrect, partial or misleading information being provided. Following the amendment introduced by Legislative Decree No. 185/2021 (implementing Directive (EU) 2019/1), these fines may be up to 1% of the turnover of the undertaking concerned. 

4. Abuse of economic dependence

The ACL brings some changes also to the provisions on abuse of economic dependence (Article 9 of Law 192/1998) introducing a rebuttable presumption of economic dependence in the business relations of companies that offer intermediation services on digital platforms that plays a crucial role in reaching end users or suppliers.In addition, the ACL also updates the list of potentially abusive conduct under Article 9, paragraph 2, of Law 192/1998, providing examples of abusive conducts applicable to digital platforms, such as:

• provision of insufficient information regarding the scope or quality of the service provided
• imposition of unilateral obligations, not justified by the type or content of the activity performed and
• restriction of the ability to use different providers for the same service, including through the application of unilateral conditions or additional costs.

Civil actions provided for by Article 9 of Law 192/1998 shall be brought before the specialized business sections referred to in Article 1 of Legislative Decree No. 168/2003.The Presidency of the Council of Ministers (jointly with the Ministry of Justice and after having consulted the ICA) can issue guidelines in order to facilitate the application of the provisions.These provisions will enter into force on October 31, 2022. The content of this article is for information purposes only and is not, and cannot be intended as, professional advice on the matters dealt with. For further information, please contact Luca Toffoletti and  Francesco Mazzocchi.  [1]  The new power of the ICA to review below-threshold transactions does not extend to transactions closed prior to August, 27, 2022. In case of failure to notify, the penalties set in article 19, paragraph 2 of the ICL will be applied to the parties concerned

1. L’attuale normativa applicabile alle restrizioni alle vendite online

Nel contesto della normativa antitrust si definiscono accordi verticali gli accordi tra imprese attive a diversi livelli della catena di produzione o distribuzione, che fissano le condizioni di acquisto, vendita o rivendita dei prodotti oggetto dell’accordo.La normativa europea in materia di accordi verticali mira da un lato a garantire alle imprese un ampio margine di libertà rispetto alle modalità di distribuzione prescelte, dall’altro lato a contrastare l’adozione di pratiche che sono ritenute restrittive della concorrenza (tra i più tipici esempi: imposizione dei prezzi di rivendita, compartimentazione dei mercati, apposizione di limiti alla produzione).Le norme di riferimento applicabili agli accordi verticali sono contenute nel Regolamento (UE) n. 330/10, (il “Regolamento”) che esenta automaticamente dal divieto di intese restrittive della concorrenza gli accordi verticali che soddisfano determinati requisiti (cd. Vertical Block Exemption Regulation, “VBER”)[1], accompagnato dagli Orientamenti della Commissione europea sulle Restrizioni Verticali (“ORV”), che forniscono indicazioni sull’applicazione del Regolamento oltre che sulla valutazione delle pratiche verticali cui il Regolamento non può essere applicato.Il quadro normativo che questi due documenti delineano con riferimento alle restrizioni che il fornitore può imporre alle vendite online effettuate dai distributori (ossia il regime attualmente in vigore) può essere sintetizzato come segue.a) Come regola generale, le vendite effettuate via internet sono una forma di vendita passiva[2], e come tali non possono essere vietate né limitate. Il divieto assoluto per un distributore di vendere online è considerato una restrizione per oggetto alla concorrenza. A qualsiasi distributore deve essere consentito di utilizzare Internet per vendere prodotti e raggiungere clienti più numerosi e differenziati.b) Sono pertanto considerate restrizioni gravi della concorrenza: il re-instradamento automatico di clienti situati in un altro territorio verso il sito Internet del produttore o di altri distributori esclusivi; l’interruzione della transazione online una volta accertato mediante i dati della carta di credito che il consumatore si trova al di fuori del territorio esclusivo del distributore; l’imposizione di un limite alla proporzione delle vendite online effettuate dal distributore; l’imposizione al distributore di un prezzo più alto per i prodotti da rivendere online rispetto a quelli da rivendere off-line[3].c) Esistono però delle differenze a seconda del sistema di distribuzione prescelto:

• in un sistema di distribuzione esclusiva, come noto, un fornitore può imporre al proprio distributore di non vendere attivamente nel territorio riservato ad un altro distributore esclusivo. Le restrizioni alle vendite on-line del distributore sono in principio vietate, salvo che le modalità di promozione via internet o l’uso di internet possano condurre a qualificare tali vendite come attive. Sono vendite attive, ad esempio: (i) “la pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti”; (ii) i banner collegati a un dato territorio e visibili al di fuori di esso “su siti Internet di terzi”; (iii) pagare un “un motore di ricerca” o un “provider pubblicitario on-line” affinché presenti “inserzioni pubblicitarie specificamente agli utenti situati in un particolare territorio” e, più in generale, (iv) qualsiasi sforzo compiuto per “essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti”). Pertanto, se l’utilizzo di Internet da parte del distributore esclusivo determina la conclusione di vendite attive, il fornitore può legittimamente imporne al distributore il divieto[4].
• In un sistema di distribuzione selettiva, in cui il rivenditore autorizzato deve essere libero di vendere in modo sia attivo che passivo a tutti gli utenti finali, in linea di principio le restrizioni alle vendite on-line sono vietate. La funzione tipica di questo sistema di distribuzione, ovvero quella di preservare l’immagine di prestigio dei prodotti, non basta a giustificare il divieto tout court di venderli via internet[5].

d) Ciò premesso, resta possibile per il fornitore:

(i) imporre al distributore il rispetto di determinati standard qualitativi per le vendite online (ORV, §54), a condizione che essi siano “equivalenti a quelli imposti per le vendite non virtuali” (ORV, §56 con riferimento alla distribuzione selettiva);

(ii) escludere dalla propria rete distributiva operatori attivi esclusivamente online (c.d. pure players). Gli ORV (§54) stabiliscono infatti che “il fornitore può ad esempio richiedere ai suoi distributori di avere più punti vendita o saloni di esposizione «non virtuali» come condizione per divenire membri del suo sistema di distribuzione”;

(iii) richiedere che il distributore venda off-line una data quantità di prodotti, al fine di garantire una gestione efficiente del punto vendita non virtuale, senza, con ciò, porre limiti alle ulteriori vendite online (ORV, §52)

(iv) richiedere al distributore di indicare, a titolo informativo, nel proprio sito i link agli indirizzi Internet del fornitore (ORV. §52).

(i) vietare la vendita su piattaforme di terzi (e. marketplace come Amazon o eBay), su cui si è espressa la Corte di Giustizia nel caso Coty.

(ii) richiedere al distributore di non vendere ad un singolo utente finale più di una determinata quantità di prodotti (tale condizione può dover essere più rigida per le vendite online se è più facile per un distributore non autorizzato ottenere tali prodotti utilizzando Internet (ORV, §56);

(iii) imporre requisiti specifici per un help desk post-vendita on-line, al fine di coprire i costi della restituzione dei prodotti da parte dei clienti, e per applicare sistemi di pagamento sicuri (ORV, §56).

2. Le restrizioni alle vendite online nella nuova Proposta di Regolamento e di ORV della Commissione

• l’offerta su un sito Internet di opzioni di lingua diverse da quelle comunemente utilizzate nel territorio in cui è stabilito il distributore. Nel regime degli ORV attualmente in vigore, invece, il fatto di offrire diverse opzioni di lingua sul sito non modifica la natura passiva della vendita online (§ 52);
• l’offerta di un sito Internet con un nome di dominio corrispondente a un territorio diverso da quello in cui è stabilito il distributore.

Il fatto che la nozione di vendita attiva sia costruita in senso più ampio rispetto al regime vigente sotto il corrente Regolamento (che qualifica in pratica qualsiasi vendita effettuata via internet come vendita passiva) permetterebbe oggi di ampliare il novero delle vendite online che possono essere proibite nell’ambito di un sistema di distribuzione esclusiva.b) Il criterio generale per valutare le restrizioni hardcore alle vendite onlineCome principio generale, la Proposta di Regolamento stabilisce che sono restrizioni hardcore alle vendite online, e quindi restrizioni fondamentali vietate, quelle che “hanno per oggetto di impedire agli acquirenti (o ai loro clienti) di utilizzare efficacemente Internet al fine di vendere i loro beni o servizi online” o di impedire loro di utilizzare efficacemente uno o più canali pubblicitari online. Quindi, una restrizione che riduce “in modo significativo la quantità complessiva di vendite online sul mercato” costituisce una restrizione grave delle vendite attive o passive (art. 1, par. 1, lett. n. della Proposta di Regolamento e §. 188 della Proposta di ORV).La portata di questa regola generale non è al momento agevolmente identificabile e verrà con ogni probabilità chiarita nei suoi contenuti dalla giurisprudenza. La proposta di ORV fornisce però alcuni esempi di restrizioni aventi per oggetto di impedire ai distributori di utilizzare efficacemente internet (cfr.§192). Vengono in proposito espressamente annoverati “il divieto diretto o indiretto di utilizzare specifici canali pubblicitari online, quali strumenti di confronto dei prezzi o pubblicità su motori di ricerca, o altre restrizioni alla pubblicità online che vietino indirettamente l’utilizzo di uno specifico canale pubblicitario online, come ad esempio l’obbligo per il distributore di non utilizzare marchi commerciali o marche dei fornitori per le offerte da indicizzare in motori di ricerca o il divieto di fornire informazioni relative ai prezzi a strumenti di confronto dei prezzi”.c) Le restrizioni alle vendite online ammissibiliNel rispetto del criterio generale di cui sopra, la Commissione ammette un certo numero di restrizioni nell’ambito delle vendite online. Alcune coincidono con quelle già permesse dall’attuale Regolamento; altre riflettono l’approccio maturato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia nell’ultimo decennio e l’evoluzione del mercato, che ha visto una crescita esponenziale delle vendite online, con conseguente difficoltà dei negozi fisici di competere con i grandi marketplace online.Nello specifico, al fornitore è permesso limitare le vendite online dei propri distributori tramite:

• il divieto per il distributore di vendere tramite specifici marketplace, a prescindere dal sistema di distribuzione utilizzato dal fornitore (§194 della Proposta di ORV). La Commissione conferma dunque il principio espresso dalla Corte di Giustizia nel caso Coty, estendendolo anche a sistemi diversi dalla distribuzione selettiva e a prodotti diversi dai beni di lusso.
• La possibilità di imposizione di un prezzo all'ingrosso più elevato per i prodotti destinati a essere venduti online rispetto ai prodotti destinati a essere venduti offline (cd. dual pricing). Questo solo nella misura in cui tale pratica può servire a incentivare o a ricompensare un livello adeguato di investimenti e rispecchia i costi sostenuti per ciascun canale di vendita (par. 195 della Proposta di ORV). Si osserva dunque un cambio di orientamento della Commissione con riferimento alla pratica del dual pricing, consistente nell’imporre al distributore un prezzo diverso a seconda che il prodotto venga rivenduto online o offline, che nel regolamento VBER attualmente vigente è qualificata quale restrizione fondamentale vietata.
• l’imposizione di requisiti qualitativi concernenti le vendite online, come l’istituzione di uno sportello di assistenza post-vendita, l’uso di sistemi di pagamento sicuri, l’obbligo di sostenere i costi dei resi nonché requisiti relativi alla presentazione del prodotto (ad esempio, il numero minimo di opzioni di colore visualizzate l’una accanto all’altra o di prodotti del marchio esposti).Sul punto occorre segnalare che, con riferimento alla distribuzione selettiva, la Proposta di ORV non richiede più il rispetto del principio di equivalenza, in base al quale gli standard qualitativi imposti dal fornitore per la vendita online devono essere equivalenti a quelli imposti per le vendite offline, posto che viene riconosciuto che “i canali online e offline presentano caratteristiche diverse” (§ 221 Proposta di ORV).
• la possibillità di escludere dalla propria rete distributiva operatori attivi esclusivamente online (c.d. pure players), potendo subordinare l’adesione al proprio sistema di distribuzione al fatto che il distributore gestisca uno o più negozi fisici (§194 della Proposta di ORV);
• l’obbligo per il distributore di vendere una certa quantità assoluta (in volume o valore, purché non in proporzione con le vendite totali) di prodotti offline per garantire una gestione efficiente del punto vendita fisico (§194 della Proposta di ORV);
• l’applicazione al medesimo distributore di un’imposizione di standard qualitativi alla pubblicità online, come il fatto che tale pubblicità contenga contenuti o informazioni specifiche (par. 196 della Proposta di ORV).

d) Clausole most-favoured nation (MFN) e vendite online – una nuova fattispecie di restrizione esclusa Gli obblighi di parità, denominati anche clausole della nazione più favorita o accordi di parità tra piattaforme (Across Platform Parity Agreement – APPA), impongono a un fornitore di beni o servizi di offrire questi ultimi a un acquirente, a condizioni che non siano meno favorevoli rispetto a quelle offerte dal fornitore ad altri acquirenti o su determinati altri canali. Le condizioni possono riguardare prezzi, scorte, disponibilità o altri termini o condizioni di offerta o vendita.Negli ultimi anni le MFN sono state oggetto di crescente attenzione da parte delle autorità di concorrenza vista la loro incidenza sul fenomeno dell’e-commerce[9] e delle prenotazioni alberghiere on-line.[10]. La clausola MFN può essere “ampia” (parità rispetto a qualsiasi altra piattaforma, in modo che la piattaforma che la impone possa sempre offrire il “best deal”) o “ristretta”, se vale solo con riguardo alle condizioni offerte dal venditore sul proprio sito web.La proposta di ORV contiene un’analisi dettagliata delle clausole MFN, distinguendo non solo tra obblighi di parità ampi e ristretti ma anche tra:

• Gli obblighi di parità nella vendita al dettaglio: quelli imposti dai fornitori di servizi di intermediazione online (come i marketplaces o gli strumenti di confronto dei prezzi) che richiedono ai venditori di vendere beni o servizi agli utenti finali a condizioni uguali o più favorevoli di quelle praticate utilizzando servizi di intermediazione online concorrenti o su propri canali di vendita online diretta. Gli utenti finali possono essere imprese o consumatori finali (cfr. ORV, § 238).
• Gli obblighi di parità che non attengono alla vendita al dettaglio: sono quelli imposti dai fornitori di servizi di intermediazione online relativi alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono offerti a imprese diverse da utenti finali o quelli relativi alle condizioni alle quali produttori, grossisti o dettaglianti acquistano beni o servizi come input (cfr. ORV, § 239).

La principale preoccupazione concorrenziale identificata dalla Commissione è legata alle clausole MFN ampie nella vendita al dettaglio, poiché esse scoraggiano i fornitori che utilizzano piattaforme di intermediazione online dal proporre sconti o prezzi ridotti sui prodotti.In ragione di ciò, la Proposta di Regolamento inserisce tali clausole all’articolo 5 quale nuova fattispecie di restrizione esclusa dal beneficio di esenzione automatica all’applicazione dell’art. 101 TFUE.  Il nuovo art. 5.1 (d) stabilisce infatti che costituisce una restrizione esclusa “un obbligo diretto o indiretto che impedisca agli acquirenti di servizi di intermediazione online di offrire, vendere o rivendere beni o servizi agli utenti finali a condizioni più favorevoli utilizzando servizi di intermediazione online concorrenti”.In conseguenza di ciò, le clausole MNF di tale tipologia dovranno essere valutate individualmente ex art. 101 TFUE. Inoltre, qualora risultino illecite, esse non precludono l’esenzione per il resto dell’accordo, purché ne siano separabili. La Proposta di ORV fornisce una serie di orientamenti per aiutare le parti nell’effettuare questa valutazione (cfr. §§ 337-345).In primo luogo, il documento indica quali sono le due principali preoccupazioni concorrenziali sollevate dalle clausole MFN ampie nella vendita al dettaglio e da tenere in considerazione: (i) indeboliscono la concorrenza e agevolano la collusione tra i fornitori di servizi di intermediazione online (è più probabile che un fornitore che impone tale tipo di obbligo di parità possa aumentare il prezzo o ridurre la qualità dei suoi servizi di intermediazione senza perdere quote di mercato); (ii) precludono l’ingresso o l’espansione ai nuovi o piccoli fornitori di servizi di intermediazione online, limitando la loro capacità di offrire agli acquirenti e agli utenti finali combinazioni prezzo-servizio differenziate.Occorre inoltre considerare che gli effetti restrittivi degli obblighi di parità nella vendita al dettaglio tra piattaforme saranno generalmente più gravosi quando sono utilizzati da uno o più fornitori principali di servizi di intermediazione online (cfr. Proposta di ORV, § 341).L’assessment antitrust relativo alle clausole MFN ampie nella vendita al dettaglio deve prendere in considerazione i seguenti elementi essenziali: (i) la quota complessiva di acquirenti dei servizi di intermediazione online soggetta a tali obblighi di parità (nel caso di un effetto cumulativo, gli effetti restrittivi saranno generalmente attribuiti solo agli obblighi di parità dei fornitori la cui quota di mercato supera il 5 %); (ii) il numero di piattaforme di intermediazione utilizzato dagli acquirenti di servizi di intermediazione online e dagli utenti finali; (iii) la posizione di mercato del fornitore che impone l'obbligo e dei suoi concorrenti;  (iv) l'esistenza di barriere all'ingresso sul mercato rilevante dei servizi di intermediazione online e (v) l'impatto delle vendite dirette da parte degli acquirenti dei servizi ( poiché possono limitare la capacità dei fornitori di servizi di intermediazione online di aumentare il prezzo dei propri servizi).Al contrario, le clausole MFN ristrette nella vendita al dettaglio e quelle applicate al di fuori della vendita al dettaglio rientrano nell’esenzione per categoria prevista dal Regolamento, a condizione che le parti non detengano una quota di mercato superiore al 30%.e) Dual distributionCon Dual Distribution si intende quella pratica messa in atto dal fornitore che vende i propri beni o servizi all’ingrosso, tramite retailer (B2B), ma anche al dettaglio (D2C), entrando così in concorrenza diretta con i suoi distributori.L’aumento delle vendite online, in particolare tramite Marketplaces come Amazon, ha comportato un significativo aumento di accordi di dual distribution.Questa pratica implica significativi rischi concorrenziali a causa del probabile danno che potrebbero provocare ai consumatori in relazione alla possibilità di:

• ripartire i mercati,
• allocare la clientela,
• coordinare le politiche commerciali: fissare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita o altre condizioni di transazione,
• discriminazione di prezzo,
• scambiare informazioni confidenziali

i. Disciplina attuale

a) il fornitore è un produttore e un distributore di beni, mentre l’acquirente è un distributore e non un’impresa concorrente a livello della produzione; oppure

ii. Disciplina proposta

a) la limitazione dell’esenzione per la dual distribution ai casi in cui la quota di mercato aggregata delle parti nel mercato al dettaglio non supera il 10%, (articolo 2(4)). Inoltre, la bozza propone anche di ampliare il campo di applicazione dell’esenzione a grossisti ed importatori.Il riferimento alla soglia del 10% è stato rimosso in seguito al riscontro negativo degli stakeholders.

b) la creazione un “safe harbour” aggiuntivo per la dual distribution, ma limitato alle ipotesi in cui il fornitore e i suoi distributori abbiano una quota di mercato aggregata a livello di vendita al dettaglio superiore al 10%, ma non superiore alla quota di mercato del 30%. In questo caso, tutti gli aspetti dell'accordo verticale rimangono esentati, ad eccezione degli scambi di informazioni tra le parti dell'accordo verticale, che devono essere valutati in base alle norme applicabili agli accordi orizzontali (articolo 2(5)).

c) l’esclusione dei fornitori di servizi di intermediazione on-linedall’esenzione se hanno una funzione ibrida, ossia quando vendono beni o servizi in concorrenza con imprese a cui forniscono servizi di intermediazione on-line (articolo 2(7));

Per Piombifera Italiana ha agito Dentons con un team costituito dal partner Michele Carpagnano e dall’associate Giulia Giordano.

1. Premessa

2. Il contesto nel quale si inserisce la proroga del Quadro Temporaneo 

3. Le principali misure contenute nel Quadro Temporaneo

4. Le novità introdotte dalla Proroga del 28 gennaio 2021

5. Il Quadro Temporaneo non esaurisce il novero dei possibili strumenti a disposizione degli Stati membri per sostenere le imprese

6. La situazione attuale e i gli scenari futuri

1. Una via nuova

2. Un insieme articolato di vincoli e meccanismi per mitigare gli effetti sulla concorrenza

Le condizioni della ricapitalizzazione

Gamma degli strumenti finanziari e misura dell’intervento

Remunerazione e incentivi al riacquisto per i beneficiari

Piani di uscita

• un piano del beneficiario riguardante la continuazione della propria attività e l’utilizzo dei fondi investiti dallo Stato, che includa un calendario preciso per la remunerazione e il riscatto dell’investimento pubblico;
• le misure che il beneficiario e lo Stato dovranno adottare al fine di rispettare il calendario in questione.

Se, a sei anni dalla concessione dell'aiuto alla ricapitalizzazione nel caso di società quotate (sette anni per le altre imprese) la partecipazione dello Stato non è stata ridotta a meno del 15% del capitale dell’impresa interessata, dovrà essere notificato alla Commissione un piano di ristrutturazione dell’impresa beneficiaria.

Allineamento con gli obiettivi di trasformazione verde e digitale

Restrizioni all’attività: dividendi, buy-back, compensi al management, M&A

3. Il ruolo della Commissione e i margini di intervento degli Stati membri

4. La bozza del DL Rilancio

5. Il punto sugli aiuti approvati in tempo di crisi

• il criterio della più proficua utilizzazione del bene e del soddisfacimento dell’interesse pubblico di cui all’art. 37 cod. nav. deve essere applicato con riferimento alla fattispecie concreta ovverosia al bene da assentire in concessione ed alle necessità di sviluppo del relativo porto;
• devono essere definiti criteri di selezione del potenziale concessionario che siano oggettivi, adeguati e puntuali;
• detti criteri devono essere preventivamente conoscibili dagli aspiranti concessionari in modo che possano decidere se presentare o meno domanda e come meglio formulare il progetto tecnico di utilizzo dell’area.

Infine, è sulla base degli stessi criteri enunciati prima dell’inizio dell’istruttoria che l’Autorità di Sistema deve procedere alla scelta del concessionario.Quanto ai criteri di selezione, il Garante italiano specifica che – in tutti i casi di concorso di domande di concessione demaniale marittima, a prescindere dal fatto che il procedimento sia stato avviato per impulso di parte o di ufficio – l’Autorità di Sistema Portuale dovrebbe stabilire e rendere noti in via preventiva i criteri tecnici ed economici di aggiudicazione. In altre parole, quale volume e/o incremento di traffico vorrebbe ottenere dal concessionario ed il tipo di investimenti che ritiene necessari vengano effettuati per la funzionalità del terminal e per garantire il suddetto incremento dei traffici del terminal in particolare e del porto in generale.il Garante rinviene il fondamento di questo nuovo sistema in una decisione del Consiglio di Stato, la quale, operando una sostanziale equiparazione tra le concessioni di servizi e le concessioni di beni poiché la concessione demaniale marittima “fornisce un’occasione di guadagno ai soggetti operanti sul mercato”, ha sancito la necessità di imporre alle Amministrazioni interessate l’obbligo di procedure competitive “ispirate ai principi di derivazione costituzionale e comunitaria a tutela della concorrenza[2]“.L’AGCM ha così statuito che, in applicazione dei richiamati principi, la selezione fra i candidati dovrebbe essere preceduta dalla formulazione e pubblicazione dei criteri di valutazione che verranno utilizzati dall’Autorità di Sistema Portuale in sede di esame e comparazione delle istanze ricevute.Sostanzialmente, la scelta dell’AGCM è stata quella di aprire la strada ad una nuova impostazione, ove i principi di tutela della concorrenza nazionali ed europei e, in particolar modo, il principio di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione, dovrebbero assurgere a parametro concreto per la verifica dell’operato delle Autorità di Sistema Portuale. L’applicazione del sistema suggerito dall’AGCM, quindi, andrebbe ad impattare sulle procedure di assentimento o rinnovo delle concessioni marittime nella misura in cui queste verrebbero sottoposte ad un vaglio di legittimità cui fino ad oggi sono, nella realtà, sottratte.Non va tralasciato poi un ultimo aspetto. I principi al cui rispetto dovrebbero essere tenute le Autorità di Sistema Portuale non sono di nuova enucleazione e informano già i rapporti tra pubblico e privato tanto che l’AGCM sembra rilevare la quasi ovvietà dell’obbligo di applicazione di questi anche alle concessioni demaniali marittime.Come dovrebbero o potrebbero reagire gli operatori del sistema in riferimento alle procedure di assentimento di concessioni marittime concluse e rispetto a cui l’iter procedurale suggerito dal Garante non è stato, evidentemente, esperito ove questi ritengano di aver subito un detrimento?   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Barbara Gattorna   [1] Delibera 24.11.17, AS 1457 – Rilascio concessione demaniale marittima nel porto di Livorno per terminal multipurpose[2] Consiglio di Stato, sentenze nn. 1968/04, 2825/07 e, da ultimo, n. 3981/2016: “È noto che in materia di rilascio dei titoli demaniali si è affermato un consolidato orientamento della giurisprudenza, anche di questo Consiglio di Stato, in base al quale, in applicazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria, il rilascio delle concessioni demaniali deve avvenire nel rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di par condicio, in modo da garantire un'effettiva concorrenza tra gli operatori del settore”.

1. Background

The reference to the European Court arose in the context of the dispute between Coty Germany GmbH (“Coty”), a supplier of cosmetic luxury products,[2] and one of its authorized retailers in Germany (Parfümerie Akzente GmbH). At issue was the provision in the distribution agreement that, with the express purpose of preserving the luxury image of the brands supplied by Coty, prohibited the retailer from any online sales on marketplaces, irrespective of whether the sales platforms met the same quality criteria imposed in relation to online sales by authorized distributors (i.e. via their own websites).On the basis of this contractual prohibition, Coty brought an action asking the court to stop the retailer from selling its products on the Amazon.de platform. The first instance judge rejected the claim on the ground that a prohibition of sales by means of marketplace platforms constitutes a restriction of competition under Article 101 TFEU.Coty appealed to the Frankfurt Oberlandesgericht, which in turn requested a preliminary ruling from the European Court of Justice. The questions referred were aimed, in essence, at clarifying whether: (i) the protection of the luxury image of the distributed goods constitutes a legitimate reason to set up a selective distribution system; (ii) the generalized ban on online sells via marketplace platforms violates Article 101 TFEU and represents a restriction of competition ‘by object.’[3]

2. The Opinion of the Advocate General Wahl

The 26 July 2017 Opinion of Advocate General Wahl (“AG”) sided with Coty. The AG addressed the matter by first observing that a selective distribution system for luxury goods directed at preserving the image of the goods falls outside the scope of Article 101(1) TFEU altogether, provided that the three criteria set out by the Court of Justice in Metro[4] are respected. These criteria provide: (a) the traded goods, due to their high quality or technological nature, require a selective distribution system in order to preserve their quality and to ensure that they are correctly used; (b) the resellers shall be appointed on the basis of objective criteria applied uniformly and in a non-discriminatory manner; (c) these criteria shall not go beyond what is necessary.The main point underlying the AG’s reasoning is the idea that competition can be stimulated not only via price, but also by means of qualitative factors, including, the image of prestige that products can suggest to potential buyers.On the basis of this argument, the AG stated that the ban on sales via online platforms could be considered legitimate and proportionate. First, such a restriction may increase qualitative competition since it protects the image of prestige of the products. Second, it prevents parasitism by non-authorized retailers that may benefit from the investments and efforts made by the supplier and authorized retailers to promote and preserve the luxury image of the contractual products.

3. The judgment of the ECJ

Following the advice of the AG, the Court of Justice held that:

• A selective distribution system of luxury products aimed at safeguarding their prestigious image is lawful provided that: (a) the authorized resellers are chosen on the basis of objective and qualitative criteria laid down uniformly for all the potential retailers and not applied in a discriminatory manner; (b) the product in question must require such a distribution system in order to preserve its quality and ensure its correct use; (c) the criteria must not go beyond what it is necessary to achieve the objective pursued;[5]
• The ban imposed on authorized resellers not to sell its luxury products through online marketplaces is proportionate and adequate to preserve their image of luxury since:
• It ensures the supplier that the products are exclusively associated to the authorized retailers and thus, it represents a restriction coherent with the specific characteristics of a selective distribution system;
• The supplier will be able to verify that the goods are sold in an online environment corresponding to the qualitative criteria agreed with its authorized retailers; conversely, the absence of a direct contractual relationship between the supplier and the online platforms does not allow the supplier to require the platforms the fulfillment of the qualitative criteria;
• The fact that luxury goods are not sold via such platforms, that constitute a sales channel for goods of all kinds, but solely in the online shops of authorized distributors, contributes to that luxury image among consumers and thus to the preservation of one of the main characteristics of the goods sought by consumers.

At the same time, the Court underlined that an absolute ban on online selling, including a ban on trading on the resellers own website, is not, in principle lawful unless based on objective justifications.

4. Implications

The judgment of the Court clearly sets out the basic principle that bans imposed upon retailers (within a selective distribution system aimed at preserving the image and aura of luxury of the contractual goods) to sell via online marketplaces is definitely compatible with antitrust law.However, the decision leaves unaffected important elements of uncertainty in this field. Since the Court carefully limited its reasoning to the distribution of luxury goods only, future disputes will arise as to whether a distribution agreement is in relation to a “luxury product”, what is the meaning of luxury, the extent of its boundaries and so on.This will, in particular, be the likely consequence of a restrictive interpretation of the judgment, according to which only if, and to the extent, the luxury nature of the product is ascertained may the antitrust compliance be invoked of a general ban of sales via online marketplaces.This restrictive approach has already been adopted by the Bundeskartellamt, the national competition authority more proactive in attacking bans on online sales, which recently stated: “the Bundeskartellamt’s decisional practice relates to brand manufacturers outside the luxury industries. Our preliminary view is that such manufacturers have not received carte blanche to impose blanket bans on selling via platforms … At first glance, we see only limited effects on our decisional practice.”A wider reading of the decision, expanding its reasoning outside the luxury field (despite the fact that luxury is undoubtedly the specific object of the Coty judgment) cannot be excluded.There is a constant tension between the desire of producers to protect their image on one hand, and the implementation by competition authorities of strict standards for the protection of competition and consumer choice on the other side. In the Coty decision the Court is more inclined than usual to give more weight to producer interests. More so, if one considers that at stake are investments and efforts aimed at the creation of such a value as, using the Court’s precise words, “the allure and prestigious image which bestow on [the products] an aura of luxury”. If it is legitimate to prevent consumer from enjoying the advantages of online marketplaces for the purpose of preserving the luxury aura of the products, why should it not be lawful to impose the same ban, for example, in the field of high-technology goods? Or, more generally, in relation to all situations where intensive investments are required?The old argument (included in the AG’s opinion,  but not used by the Court) comes back to centre stage. To what extent should online platforms be able to free ride? Online platforms are the modern version of the discounters of the age of Metro. Should top-quality retailers, who have spent money and effort to promote certain qualities of their products be fatally exposed to the attractiveness, for consumers who have already been able to receive information, make comparison amongst alternative offers etc, of generalist, less supportive resellers, but with lower prices. In the long run, the argument concluded, the best retailers disappear, and consumers suffer.Is this the economic and logic rationale underlying the Coty case? The question cannot be discarded. What is certain is that different and conflicting applications can be foreseen in different Member States.The first national decisions will then be of crucial importance in determining the effective scope and relevance of the principles laid down in Coty.   This article is for information purposes only and does not constitute an opinion. For more information please contact Luca Toffoletti and Alessandro De Stefano.   [1]                Report from the Commission to the Council and the European Parliament Final report on the E-commerce Sector Inquiry (SWD(2017) 154 final).[2]                Among which, Marc Jacobs, Calvin Klein, Chloè, Hugo Boss.[3]                The questions are as follows: “1) Do selective distribution systems that have as their aim the distribution of luxury goods and primarily serve to ensure a “luxury image” for the goods constitute an aspect of competition that is compatible with Article 101(1) TFEU? 2) Does it constitute an aspect of competition that is compatible with Article 101(1) TFEU if the members of a selective distribution system operating at the retail level of trade are prohibited generally from engaging third-party undertakings discernible to the public to handle internet sales, irrespective of whether the manufacturer’s legitimate quality standards are contravened in the specific case? 3) Is Article 4(b) of Regulation No 330/2010 to be interpreted as meaning that a prohibition of engaging third-party undertakings discernible to the public to handle internet sales that is imposed on the members of a selective distribution system operating at the retail level of trade constitutes a restriction of the retailer’s customer group “by object”? 4) Is Article 4(c) of Regulation No 330/2010 to be interpreted as meaning that a prohibition of engaging third-party undertakings discernible to the public to handle internet sales that is imposed on the members of a selective distribution system operating at the retail level of trade constitutes a restriction of passive sales to end users “by object?”[4]                Judgment of the Court of  October 25 1977, Metro SB-Großmärkte/Commission, case C-26/76.[5]                These are the criteria of a fully lawful selective distribution system the Court laid down in Pierre Fabre Dermo-Cosmétique of October 13 2011, case C-439/09.

• non può mai esser ordinata l’esibizione di dichiarazioni legate a un programma di clemenza o a proposte di transazione[10] (black list);
• può esser ordinata solo dopo la chiusura del procedimento la divulgazione di: (a) informazioni rese nell’ambito di un procedimento di una AAN; (b) informazioni che l’AAN ha redatto e comunicato alle parti nel corso del procedimento; e (c) proposte di transazione che sono state revocate (grey list);
• in qualsiasi momento può esser ordinata la divulgazione di prove che non rientrano in nessuna delle precedenti categorie (white list).

Nell’ordinamento italiano già esiste un analogo meccanismo di disclosure: ai sensi dell’articolo 213 c.p.c., infatti, il giudice può chiedere all’Autorità di fornire documenti nelle sue disponibilità che siano rilevanti al fine di decidere un determinato caso. Tuttavia, i giudici italiani hanno raramente fatto uso anche di tale potere.Anche in tal caso, si può ragionevolmente prevedere che la norma anzidetta sia idonea ad incoraggiare i giudici a fare uso di tale potere di disclosure.Gli effetti delle decisioni di una AANUna violazione del diritto della concorrenza accertata con provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) passato in giudicato[11] si ritiene definitivamente provata ai fini dell’azione per il risarcimento del danno instaurata dinnanzi al giudice civile italiano. L’efficacia vincolante del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM riguarda la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, non anche il nesso di causalità tra l’asserito danno e la violazione del diritto della concorrenza né l’esistenza del danno^[12].Tale disposizione introduce un nuovo elemento nel sistema italiano di private enforcement che prima d’ora non ha mai riconosciuto alle decisioni dell’AGCM efficacia vincolante nel contesto delle azioni per il risarcimento del danno antitrust. Infatti, la Corte di Cassazione riconosce da anni alle decisioni dell’AGCM valore di “prova privilegiata” dell’illecito antitrust, nel senso che tali decisioni comportano una presunzione dell’esistenza della violazione, che può esser superata dal convenuto solo fornendo prove contrarie che non siano state già oggetto di valutazione da parte dell’AGCM.Inoltre, il Decreto prevede che le decisioni sanzionatorie definitive adottate da una AAN di un altro Stato Membro siano in linea di principio non vincolanti per i giudici italiani. In particolare, tali provvedimenti costituiscono prova della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale; tuttavia, essi possono essere valutati dal giudice congiuntamente altri elementi di prova forniti dalle parti^[13].La prescrizioneIl diritto al risarcimento del danno causato da un illecito antitrust si prescrive in cinque anni. Il dies a quo coincide con il momento in cui la condotta illecita è cessata e l’attore è a conoscenza – o si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza – della condotta, del fatto che essa costituisca un illecito antitrust, del fatto che tale illecito gli abbia cagionato un danno e dell’identità dell’autore dell’illecito[14].Questa regola di carattere generale è conforme alla consolidata giurisprudenza italiana[15].Al fine di promuovere le azioni follow-on, il Decreto introduce poi una nuova previsione secondo cui: (a) la prescrizione è sospesa quando l’AGCM avvia un’indagine o un’istruttoria in relazione ad una violazione del diritto della concorrenza cui si riferisce l’azione per il risarcimento del danno, (b) la sospensione non può protrarsi oltre un anno dal momento in cui la decisione sanzionatoria è diventata definitiva o dopo che il procedimento si è chiuso in altro modo[16].La responsabilità solidaleQualora più imprese congiuntamente violino il diritto antitrust (es. in caso di cartello), le imprese co-autrici sono responsabili in solido per l’intero danno causato da tale violazione. Di conseguenza, ogni impresa co-autrice è tenuta a risarcire il danno nella sua integrità, mentre il soggetto danneggiato ha diritto di esigere il pieno risarcimento da ciascuna impresa e l’impresa che ha pagato può recuperare da ogni altra impresa autrice un contributo il cui importo è determinato alla luce delle rispettive responsabilità.Il Decreto prevede le seguenti due eccezioni al suddetto principio di responsabilità solidale:

• quando l’autore di un illecito antitrust è una piccola o media impresa (“PMI”), la PMI è responsabile in solido solo nei confronti dei propri acquirenti diretti e indiretti quando: (a) la sua quota di mercato è rimasta inferiore al 5% per il tempo in cui si è protratta l’infrazione, e (b) l’applicazione delle regole in materia di responsabilità solidale determinerebbe un pregiudizio irreparabile per la sua solidità economica nonchè la totale perdita del valore delle sue attività. Tuttavia, tale eccezione non è applicabile quando: (a) i soggetti danneggiati non possano ottenere l’integrale risarcimento del danno dalle altre imprese co-autrici dell’illecito antitrust; (b) la PMI abbia svolto un ruolo di guida nella violazione del diritto della concorrenza o abbia costretto altre imprese a parteciparvi; (c) sia stata accertata una precedente violazione delle norme antitrust da parte della PMI[17];
• l’impresa beneficiaria di immunità nell’ambito di un programma di leniency è solidalmente responsabile nei confronti (a) dei suoi acquirenti o fornitori diretti e indiretti e (b) di altri soggetti danneggiati solo se questi non possano ottenere il pieno risarcimento del danno dalle altre imprese co-autrici del medesimo illecito antitrust. In ogni caso, l’importo che il beneficiario dell’immunità può esser chiamato a pagare non può eccedere la misura del danno che lo stesso beneficiario abbia causato ai propri acquirenti o fornitori diretti o indiretti[18].

Le due suddette eccezioni introducono una significativa ed innovativa deroga al principio generale della responsabilità prevista dall’articolo 2055 c.c., ai sensi del quale “se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate. Nel dubbio le singole colpe si presumono uguali”.Il trasferimento del sovrapprezzo Il Decreto regola nel dettaglio il c.d. passing-on del sovrapprezzo, i.e., il fenomeno per cui il danno inteso come differenza tra il prezzo che è stato effettivamente pagato e quello che sarebbe stato pagato in assenza della violazione del diritto della concorrenza è, in tutto o in parte, “trasferito” dal soggetto danneggiato ai suoi acquirenti. In tal caso, il danno che è stato trasferito non può più esser risarcito al soggetto danneggiato (nè tale soggetto ha più diritto al risarcimento secondo il rigoroso regime risarcitorio del danno antitrust previsto dalla Direttiva e trasposto nel Decreto).In particolare, il Decreto prevede:

• la c.d. passing-on defense: il convenuto può invocare, avverso la richiesta di risarcimento del danno, il fatto che l’attore abbia trasferito, in tutto o in parte, il sovrapprezzo derivante dall’illecito antitrust. L’onere di provare il trasferimento del sovrapprezzo spetta al convenuto[19];
• la c.d. passing-on offense: l’attore-acquirente indiretto può chiedere ed ottenere il risarcimento del danno, quando il sovrapprezzo causato dall’autore di un illecito antitrust gli sia stato trasferito da controparte, acquirente diretto di quest’ultimo, aumentando i propri prezzi[20]. L’onere di provare l’esistenza e la portata di tale trasferimento del danno spetta all’attore; in ogni caso, vige una presunzione, salvo prova contraria, del trasferimento del sovrapprezzo ove l’attore abbia dimostrato che: (a) il convenuto ha violato il diritto antitrust; (b) la violazione ha causato un sovrapprezzo per l’acquirente diretto del convenuto; e (c) l’acquirente indiretto ha acquistato beni o servizi oggetto della violazione, o ha acquistato beni o servizi che derivano dagli stessi o che li incorporano.

Finora, il fenomeno del passing-on non aveva trovato espresso riconoscimento in Italia; tuttavia, in alcuni casi^[21], i giudici italiani hanno applicato i principi del passing-on prendendo le mosse dai principi generali della responsabilità civile, secondo cui l’attore può chiedere il risarcimento solo dei danni effettivamente sofferti.Presunzione di danno in caso di cartelloIl Decreto introduce una presunzione relativa circa l’esistenza del danno in caso di cartelli^[22]. Tale innovativa presunzione, che non copre l’effettivo ammontare del danno, è limitata ai soli cartelli, data la loro intrinseca segretezza, idonea ad aumentare l’assimetria informativa e a rendere più difficile per gli attori procurarsi le prove necessarie a dimostrare il danno subito.CompetenzaIl Decreto ha concentrato la competenza a conoscere delle controversie relative al risarcimento del danno antitrust presso i tribunali di Roma, Milano e Napoli[23].Stato di recepimento della Direttiva negli Stati Membri Il 27 dicembre 2016 è scaduto il termine per recepire la Direttiva negli Stati Membri. A oggi, essa è stata recepita da quasi tutti gli Stati Membri, ad eccezione di Bulgaria, Grecia e Portogallo[24].   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Luca Toffoletti e Alessandro De Stefano.   [1] Articolo 2(1)(c) del Decreto che recepisce l’articolo 3(1) della Direttiva.[2] Articolo 1(1) del Decreto.[3] Sentenza della Corte di Giustizia del 20 settembre 2001, Courage Ltd contro Bernard Crehan e Bernard Crehan contro Courage Ltd e altri, caso C-453/99.[4] Cfr. sentenza No. 2207/2005.[5] Cfr. articolo 140-bis del Decreto Legislativo n. 206/2005 (Codice del Consumo).[6] Articolo 1(2) del Decreto che recepisce l’articolo 3(2-3) della Direttiva.[7] Articolo 3 del Decreto che recepisce l’articolo 5 della Direttiva.[8] Cfr. sentenza n. 11564/2015.[9] Articolo 4 del Decreto che recepisce l’articolo 6 della Direttiva.[10] Tuttavia, l’istituto della transazione non è attualmente previsto dall’ordinamento italiano.[11] Le decisioni dell’AGCM possono essere impugnate dinanzi al tribunale amministrativo, ovvero al TAR Lazio, in primo grado, e al Consiglio di Stato, in secondo grado.[12] Articolo 7(1) del Decreto che recepisce l’articolo 9(1) della Direttiva.[13] Articolo 7(2) del Decreto che recepisce l’articolo 9(2) della Direttiva.[14] Articolo 8(1) del Decreto che recepisce l’articolo 10(2-3) della Direttiva.[15] Cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 2305/2007.[16] Articolo 8(2) del Decreto che recepisce l’articolo 10(4) della Direttiva.[17] Articolo 9(1-2) del Decreto che recepisce l’articolo 11(2-3) della Direttiva.[18] Articolo 9(3-5) del Decreto che recepisce l’articolo 11(4-5) della Direttiva.[19] Articolo 11 del Decreto che recepisce l’articolo 13 della Direttiva.[20] Articolo 12 del Decreto che recepisce l’articolo 14 della Direttiva.^[21] App. Torino, sentenza in data 6.7.2000; App. Cagliari, sentenza in data 23.1.1999.^[22] Articolo 14(2) del Decreto che recepisce l’articolo 17(2) della Direttiva.[23] Articolo 18 del Decreto.[24] Fonte: ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/directive_en.html.

1. Il caso in breve

La pronuncia della Corte di Giustizia trae origine da una controversia tra Coty Germany GmbH (“Coty”), fornitore di prodotti cosmetici di lusso[2], e un suo distributore autorizzato tedesco (Parfümerie Akzente GmbH). La controversia aveva ad oggetto la clausola del contratto di distribuzione selettiva che – al dichiarato fine di preservare l’aura di prestigio dei prodotti di Coty – ne vietava al distributore la vendita online tramite cc.dd. piattaforme di marketplace in modo generalizzato, quindi a prescindere da ogni verifica sul fatto che tali piattaforme rispettassero i requisiti qualitativi richiesti dal fornitore.Azionando la clausola, Coty si è rivolta al giudice, affinché quest’ultimo vietasse al distributore di commercializzare i prodotti sulla piattaforma di marketplace Amazon.de. Il giudice di prime cure ha respinto la domanda di Coty sul presupposto che la limitazione alle vendite su piattaforme di marketplace costituisse una restrizione concorrenziale vietata dall’art. 101 TFUE.Coty ha appellato la sentenza dinanzi all’Oberlandesgericht di Francoforte, che ha deciso di rivolgersi alla Corte di Giustizia per chiarire essenzialmente se: (i) la protezione dell’immagine di brand di lusso costituisca un motivo legittimo per delineare un sistema di distribuzione selettiva; (ii) il divieto generalizzato di vendite online su piattaforme di marketplace sia illecito ex art. 101 TFUE e costituisca una restrizione fondamentale della concorrenza[3].

2. Conclusioni dell’Avvocato Generale Wahl

Già con le conclusioni presentate il 26 luglio 2017 l’Avvocato Generale Wahl (“AG”) si era pronunciato in senso favorevole alle domande di Coty, rilevando che una rete di distribuzione selettiva finalizzata alla distribuzione di prodotti di lusso e diretta a preservarne l’immagine di prestigio può essere compatibile col divieto di intese anticoncorrenziali, qualora ricorrano le tre condizioni fissate dalla Corte di Giustizia nella celebre sentenza Metro[4], ossia: (a) i prodotti trattati, per il loro elevato livello qualitativo o tecnologico, richiedono un sistema di distribuzione selettiva, che ne tuteli la qualità e l’uso corretto; (ii) la scelta dei distributori deve avvenire secondo criteri oggettivi di carattere qualitativo, stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio; (iii) i criteri definiti non devono andare oltre i limiti del necessario.L’elemento centrale della posizione espressa dall’AG consisteva nella constatazione che non solo i prezzi, ma anche altri fattori, tra cui l’immagine di esclusività che i prodotti sono capaci di veicolare, costituiscono leve attraverso cui può essere stimolata la concorrenza e la scelta dei consumatori.Sulla base di questo presupposto, l’AG aveva concluso che il divieto di vendite online su piattaforme di marketplace potesse essere ritenuta legittima e proporzionata nel caso di specie poiché i produttori sono legittimamente interessati a mantenere il controllo nella distribuzione dei loro beni e tale restrizione può incrementare la concorrenza qualitativa, dal momento che protegge l’immagine di prestigio dei prodotti e soprattutto evita il verificarsi di fenomeni di free-riding da parte di rivenditori non autorizzati, tali da vanificare gli investimenti compiuti dalle imprese fornitrici al fine di preservarne l’aura di lusso.

3. Sentenza della Corte

Allineandosi alle conclusioni dell’AG, nella sentenza la Corte ha sancito che:

• un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso teso a salvaguardarne l’immagine di lusso è lecito, purché: (a) la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa, stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio; (b) le caratteristiche del prodotto distribuito richiedano una distribuzione selettiva al fine di conservarne la qualità e garantirne l’uso corretto; (c) i criteri definiti non vadano oltre il limite del necessario[5];
• il divieto imposto da un fornitore ai suoi distributori autorizzati di vendere i suoi prodotti di lusso su piattaforme di marketplace è proporzionato e adeguato all’obiettivo di salvaguardare l’immagine di lusso dei prodotti, in quanto:
  • garantisce al fornitore che i prodotti siano collegati unicamente ai distributori autorizzati e, quindi, comporta un limite coerente con le caratteristiche specifiche di un sistema di distribuzione selettiva;
  • consente al fornitore di verificare che i prodotti siano venduti online in un ambiente corrispondente alle condizioni qualitative concordate con i suoi distributori autorizzati; di converso, l’assenza di un rapporto contrattuale diretto tra il fornitore e la piattaforma di marketplace non consente al primo di esigere il rispetto dei requisiti qualitativi imposti ai distributori autorizzati;
  • contribuisce a far sì che l’immagine di lusso dei prodotti diffusa tra i consumatori non sia “inflazionata” dal fatto che tali prodotti siano venduti su piattaforme di marketplace, che sono tipicamente idonee alla vendita di ogni tipo di prodotto.

Al contempo, la Corte ha sottolineato come un divieto assoluto in capo ai rivenditori, comprensivo anche di un divieto di vendita tramite un loro sito internet “proprietario”, non sia in linea di principio ammissibile, a meno che non sia sorretto da giustificazioni oggettive.

4. Implicazioni

La sentenza della Corte chiarisce definitivamente la compatibilità con le norme antitrust del divieto imposto dai produttori di beni di lusso ai propri distributori di vendere i prodotti su piattaforme di marketplace.Al contempo, la sentenza non pare idonea a dipanare tutti i dubbi in materia: infatti, essendo le sue statuizioni espressamente limitate alla distribuzione di beni di lusso, è presumibile che in futuro possano sorgere dispute con riguardo alla natura del bene oggetto di distribuzione selettiva – se si tratti, in altre parole di un vero prodotto “di lusso”, ossia in che cosa il lusso consista, quali siano i suoi confini e così via.Questo potrà essere in particolare l’effetto di una lettura restrittiva della sentenza, secondo la quale  solo se e nella misura in cui dovesse essere accertato il carattere lussuoso di un prodotto potrà essere lecitamente invocata la conformità antitrust di un divieto generalizzato alle vendite online su piattaforme di marketplace.Su questa linea sembra essersi già posizionato il Bundeskartellamt tedesco, ossia l’autorità di concorrenza nazionale finora maggiormente attiva nella repressione delle clausole limitative del commercio online, che ha così dichiarato: “the Bundeskartellamt’s decisional practice relates to brand manufacturers outside the luxury industries. Our preliminary view is that such manufacturers have not received carte blanche to impose blanket bans on selling via platforms … At first glance, we see only limited effects on our decisional practice”.Non sembra però che si possa scartare una lettura più ampia, disponibile a riconoscere spazi di estensione al di fuori della fattispecie “lusso” (che pure rimane senza dubbio l’oggetto specifico della pronuncia).Ad esempio, l’onnipresente raffronto tra sforzi e investimenti delle imprese e la loro frustrazione da parte di istanze di protezione della concorrenza e della libertà di scelta dei consumatori prende qui una piega più incline del solito a valorizzare i primi a scapito delle seconde. Tanto più se si considera che in gioco ci sono sforzi e investimenti nella creazione di un valore definito, citando testualmente la sentenza, come la “immagine di lusso dei prodotti”. Se è lecito impedire ai consumatori di fruire dei vantaggi delle piattaforme di marketplace per salvaguardare l’immagine di lusso dei prodotti, perché non dovrebbe esserlo, ci si potrebbe chiedere, usare lo stesso divieto per prodotti ad alto tasso tecnologico. O in termini più generali: in tutti i casi in cui sono in gioco rilevanti investimenti e sforzi che possono risultare compromessi da particolari pratiche commerciali al dettaglio.Torna alla ribalta il vecchio argomento (invocato espressamente dall’AG Wahl, e poi non ripreso dalla sentenza) dell’opportunistico sfruttamento da parte dei free rider (le piattaforme online come declinazione contemporanea dei discounter dei tempi di Metro) degli sforzi dei rivenditori servizievoli, disposti a spendere per rispettare le necessità del prodotto, ma poi esposti all’attrattiva esercitata – su consumatori che già hanno potuto ricevere informazioni, fare confronti tra alternative ecc. – da rivenditori generalisti ma con prezzi più bassi. A lungo andare, si completava l’argomento, i rivenditori servizievoli scompaiono e i consumatori soffrono.È questo il sottostante logico-economico della sentenza Coty? Per il momento, non si può eludere l’interrogativo. Di certo si prospettano applicazioni suscettibili, in ordinamenti diversi, di prendere direzioni diverse e anche molto distanti tra loro.I primi orientamenti che saranno espressi dalle autorità nazionali saranno quindi di fondamentale importanza per saggiare sul campo la reale portata e tenuta dei principi Coty.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Luca Toffoletti e Alessandro De Stefano.    [1]             Cfr. Relazione finale della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo sull’indagine settoriale sul commercio elettronico (SWD(2017) 154 final).[2]             Tra gli altri, Marc Jacobs, Calvin Klein, Chloé, Hugo Boss.[3]             In particolare, le questioni pregiudiziali sono state le seguenti: “1) Se i sistemi di distribuzione selettiva, diretti alla distribuzione di prodotti di lusso e di prestigio e finalizzati primariamente a garantire un’‘immagine di lusso dei suddetti prodotti possano costituire un elemento di concorrenza compatibile con l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. 2) In caso di risposta affermativa alla prima questione: [s]e costituisca un elemento di concorrenza compatibile con l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE il divieto generale imposto ai membri di un sistema di distribuzione selettiva operanti nel commercio al dettaglio di servirsi, in maniera riconoscibile, per le vendite a mezzo Internet, di imprese terze senza che rilevi, nel caso specifico, il mancato soddisfacimento dei legittimi requisiti di qualità posti dal produttore. 3) Se l’articolo 4, lettera b), del regolamento n. 330/2010 debba essere interpretato nel senso che un divieto imposto ai membri di un sistema di distribuzione selettiva operanti nel commercio al dettaglio di servirsi, in maniera riconoscibile, per le vendite a mezzo Internet, di imprese terze costituisca una restrizione per oggetto della clientela del distributore al dettaglio. 4) Se l’articolo 4, lettera c), del regolamento n. 330/2010 debba essere interpretato nel senso che un divieto imposto ai membri di un sistema di distribuzione selettiva operanti nel commercio al dettaglio di servirsi, in maniera riconoscibile, per le vendite a mezzo Internet, di imprese terze costituisca una restrizione per oggetto delle vendite passive agli utenti finali”.[4]             Sentenza della Corte di Giustizia del 25 ottobre 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissione, causa C-26/76.[5]             Si tratta degli stessi principi di liceità di un sistema di distribuzione selettiva declinati dalla Corte di Giustizia nella sentenza Pierre Fabre Dermo-Cosmétique del 13 ottobre 2011, causa C-439/09.

In particolare, dopo aver ricordato la distinzione tra imprese portuali operanti su aree pubbliche ed imprese terminaliste, ci eravamo chiesti se le prime, una volta terminate le operazioni sulle aree pubbliche, possano o meno lasciare i propri mezzi operativi sull’area demaniale.

Lo spunto ci era stato fornito da un intervento della Procura della Repubblica di Massa, secondo la quale - non appena terminato il lavoro - i mezzi operativi devono immediatamente lasciare il porto pubblico. Altrimenti - secondo detta Procura - il “parcheggio” di tali mezzi sul porto pubblico configurerebbe gli estremi del reato di cui all’art. 1161 cod. nav. (abusiva occupazione di spazio demaniale), consentendo quindi alla magistratura di disporre il sequestro immediato dei mezzi operativi in parola.

Secondo la Procura della Repubblica di Massa, in particolare, l’“unica soluzione lecita per lasciare il mezzo sull’area portuale, senza incorrere nel reato di cui all’art. 1161 cod. nav., passa attraverso il rilascio di una concessione o di un provvedimento ad essa sostitutivo, che ne consenta l’occupazione”. In estrema sintesi, la posizione appena descritta avrebbe quindi potuto riassumersi così: le imprese portuali devono dotarsi di una concessione sulle aree di banchina ai sensi dell’art. 18 della legge n. 84/94 per poter ivi lasciare i propri mezzi operativi al termine delle operazioni.

La Corte di Cassazione[2], investita in ultima istanza della presente questione, si è recentemente pronunciata, affermando il seguente principio: le autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 16 della legge 84/94 non possono ritenersi equivalenti né sostitutive rispetto alle concessioni ex art. 18 della medesima legge. Di conseguenza, l’occupazione di uno spazio demaniale senza il possesso del relativo titolo concessorio (che non può essere rappresentato dall’autorizzazione ex art. 16 della legge 84/94) costituisce un’occupazione abusiva e come tale penalmente rilevante.

Alla luce di quanto statuito dalla Suprema Corte, dobbiamo rilevare che se, da un lato, poteva in prima istanza sembrare “ingiusto” (e potrebbe in effetti sembrare “ingiusto” ad un primo esame) imporre in pratica ad un’impresa portuale di divenire un’impresa terminalista per svolgere legalmente la propria attività[3], dall’altro lato - come correttamente affermato dalla Corte di Cassazione - non può ipotizzarsi un’equiparazione tra chi conduce e mantiene un impresa terminalista, assumendosene i relativi costi, e chi invece utilizza le aree pubbliche senza sostenere analoghi costi.

Consentire infatti ad un’impresa portuale di esercitare l’attività di carico e scarico navi con sistemi Lo/Lo, vale a dire con le gru, lasciando tali mezzi sulla banchina pubblica al termine delle operazioni, potrebbe significare - di fatto - consentire a tale impresa di operare potenzialmente in concorrenza con le imprese terminaliste, che sono soggette a gravosi obblighi in termini di attrezzature, personale, modelli di safety e security, manutenzione ordinaria e straordinaria del compendio assentito in concessione, ecc. ecc., senza considerare il pagamento del canone demaniale e gli investimenti necessari per ottenere e mantenere la concessione.

Anche per tali considerazioni, di natura “metagiuridica”, la pronuncia della Corte di Cassazione, al netto delle problematiche che potrebbero sorgere da un dato normativo non del tutto chiaro, ci parrebbe rappresentare un approccio corretto al problema in questione.

Detto questo, ribadiamo come sarebbe probabilmente auspicabile un intervento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per sgomberare definitivamente il campo da qualsiasi possibile equivoco in merito a questo delicato argomento, garantendo in tal modo maggior tranquillità tanto agli operatori quanto alle pubbliche amministrazioni.

[1] “Quando l’impresa portuale termina il lavoro in banchina, deve sgomberare i mezzi operativi altrimenti scattano i sequestri della procura” – Shipping and Transport Bulletin, Ottobre - Novembre 2016.

[2] Cassazione Penale, III Sezione, Sentenza n. 35790 del 15.02.2017.

[3] Ciò anche alla luce, come avevamo evidenziato nel nostro precedente intervento sul tema, del dettato letterale dell’art. 16 della legge 84/94 e dell’art. 6 del D.M. 31 marzo 1995, n. 585, che parrebbe lasciar intendere che un’impresa ex art. 16 della predetta legge possa operare, anche lasciando i propri mezzi sull’area portuale, senza alcun obbligo di ottenere una concessione ex art. 18 Legge 84/94 (vale a dire senza l’obbligo di trasformarsi in un’impresa terminalista).