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L’errore testuale e il relativo correttivo.

Il D.Lgs. n. 149/2022 (c.d. "Riforma Cartabia") ha dato attuazione alla Legge Delega n. 206/2021, che prevedeva di "estendere l'applicabilità della procedura di convalida, di licenza per scadenza del contratto e di sfratto per morosità anche ai contratti di comodato di beni immobili e di affitto d'azienda". Il legislatore delegato ha così modificato l'art. 657 c.p.c. (relativo alla licenza e allo sfratto per finita locazione), inserendovi un’esplicito riferimento all’ “affittuario di azienda” e tuttavia lasciando immutato il testo del successivo art. 658 c.p.c. che, nel disciplinare lo sfratto per morosità, rimandava al (riformato) “articolo precedente” senza però aggiungere anch’esso, come l’art. 657 c.p.c., “l’affittuario d’azienda” tra i soggetti licenziabili per mora().

Un mero lapsus calami, forse. Sicuramente è stato trattato - e archiviato – come tale dal legislatore che, con il D.Lgs. n. 164 del 31 ottobre 2024 (cd. “Correttivo Cartabia”) – in vigore dal 26 novembre 2024 – ha corretto l'art. 658 c.p.c. come segue: “Il locatore può intimare al conduttore, all'affittuario di azienda, all'affittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono lo sfratto con le modalità stabilite nell'articolo precedente anche in caso di mancato pagamento del canone d'affitto alle scadenze, e chiedere nello stesso atto l'ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti”. Questione chiusa, dunque. Ma non senza strascichi.

L’intervento della Suprema Corte: lo sfratto come istituto riservato ai compendi aziendali comprensivi di immobile.

E infatti, nelle more dell’intervento correttivo, la discrasia interna al combinato disposto degli artt. 657 e 658 c.p.c. ha acceso un dibattito fra tribunali giunto sino all’attenzione della Suprema Corte () che, spingendosi al di là del coordinamento sistematico tra norme, è arrivata a porsi importanti interrogativi sulla compatibilità “a monte” dell’istituto dello sfratto con quello dell’affitto di azienda (e di ramo d’azienda), finendo col rendere una risposta parzialmente (e inaspettatamente) negativa, cui ha anche ritenuto di ovviare elaborando delle condizioni giurisprudenziali di applicabilità dell’istituto in esame.

Più esattamente, con la sentenza n. 29253 del 13 novembre 2024, la Suprema Corte di Cassazione ha anticipato il “Correttivo Cartabia” e sancito che l’ostacolo letterale potesse ritenersi superato senza troppe remore: il richiamo alle "modalità stabilite nell'articolo precedente" contenuto nell'art. 658 c.p.c. rappresentava già – secondo gli Ermellini – un evidente rinvio all'intero perimetro sia oggettivo che soggettivo delineato dall'art. 657 c.p.c. come novellato dalla Riforma Cartabia. 

La Suprema Corte ha lasciato emergere, piuttosto, come il problema dovesse considerarsi un altro, e di tutt’altra natura: e cioè che lo sfratto per morosità si presenta come un istituto non del tutto compatibile, nella sostanza, con quello dell’affitto d’azienda o meglio, con il concetto stesso di azienda (o di ramo d’azienda). 

È frequente, infatti, che nel complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa () figurino prevalentemente - ed anche esclusivamente - rapporti giuridici e beni immateriali. Questo accade, ad esempio, quando l’immobile sia condotto in locazione in forza di un contratto di locazione commerciale separato dal parallelo contratto di affitto d’azienda (che così, sarà composta, ad esempio, dai soli contratti di lavoro o commerciali, dall’avviamento, dal marchio, dalle attrezzature e dai beni informatici). Oppure, accade quando l’impresa disponga di una mera sede legale o di una sede corporate (per intendersi: la cd. “centrale”, con uffici chiusi al pubblico) ma svolga la sua attività operativa e commerciale in via del tutto decentralizzata ovvero – com’è ormai normale nella contemporaneità – attraverso rami d’azienda, funzionanti in modalità full-remote, totalmente digitalizzata. Si pensi alle aziende che erogano customer service d’intelligenza artificiale, all’e-commerce, alle piattaforme fintech per pagamenti elettronici, agli istituti di credito “branchless”, al social media management strutturato, alla consulenza on-line, etc.

Probabilmente, è avendo bene a mente questa tipologia di modelli organizzativi che la Corte di Cassazione ha ritenuto fondamentale dettare una condizione: l’estensione del procedimento speciale di sfratto all’affitto di azienda (o di ramo d’azienda) si giustifica solo se e in quanto essa comprenda almeno un immobile.

In ragione della possibile natura totalmente mobiliare o immateriale dell’azienda o del ramo d’azienda, insomma, la Suprema Corte ha concluso che lo sfratto ex art 658 c.p.c. (ma non vi è ragione di escludere che si riferisse anche agli istituti di cui all’art. 657 c.p.c.) possa esser compatibile con il concetto stesso di azienda solo a condizione che quest’ultima presenti una componente immobiliare, e questo in quanto – spiega la Corte – questo è “il dato comune ad ogni altra ipotesi considerata e segnatamente anche di quelle inserite in sede di modifica, come reso evidente dall’espresso riferimento al «comodatario di beni immobili»”.

La componente immobiliare è ancora essenziale dopo il “Correttivo Cartabia”?

Il limite applicativo ora visto, posto dalla Suprema Corte, non è stato esplicitamente né recepito né smentito dal “Correttivo Cartabia” che, come detto, si è limitato ad inserire l’affittuario d’azienda tra i soggetti espressamente sfrattabili ai sensi dell’art. 658 c.p.c.: ci si chiede allora se si sia trattato di una (ulteriore) svista del legislatore e, in ogni caso, se la condizione della componente “immobiliare” debba comunque intendersi (implicitamente) cogente.

Guardando al criterio sistematico può giungersi tanto alla risposta affermativa quanto a quella negativa.

Nel primo senso, è la requisitoria del Pubblico Ministero richiamata dalla citata sentenza della Suprema Corte, secondo cui la terminologia "licenza" e "sfratto" evoca concetti storicamente e giuridicamente legati alla riconsegna di beni immobili, anche perché connessi all’art. 665 c.p.c. che, nel far riferimento all’ordinanza di “rilascio”, rimanda all’esecuzione forzata per rilascio di un bene ‘immobile’ di cui al comb. disp. artt. 605, 608 c.p.c.().

Nel secondo senso, invece, autorevole dottrina – con cui si conviene – ha osservato che laddove il legislatore abbia inteso condizionare l’applicazione della licenza e dello sfratto alla presenza di un immobile, lo ha fatto espressamente, proprio come nel caso del “comodato di beni immobili”, appunto. Mentre non specificando nulla relativamente all’azienda, è plausibile che abbia viceversa inteso estendere la disciplina dei procedimenti speciali all’affitto di quest’ultima intesa come universalità di beni e, dunque, a prescindere dalla presenza o meno di (almeno) un immobile. Del resto, si osserva, «l’applicabilità della procedura di convalida, di licenza per scadenza del contratto e di sfratto per morosità anche ai contratti di comodato di beni immobili e di affitto d’azienda è stata prevista dalla l. delega n. 206/ 2021 come strumento acceleratorio. Esattamente come era avvenuto con l’introduzione dell’art. 447-bis c.p.c. [che] aveva ed ha lo scopo di accelerare i tempi del processo nelle controversie aventi ad oggetto (tra gli altri) l’affitto di aziende. Entrambi gli interventi, quello del 1990 e quello della riforma Cartabia, portato a termine con d.lgs. 31-10-2024, n. 164, hanno avuto, dunque, ed hanno lo scopo di salvaguardare l’azienda e di favorirne così anche la circolazione, rendendo più veloci ed efficienti i processi che la riguardano, in un contesto che, negli ultimi trent’anni, ha valorizzato l’importanza del fenomeno in ogni sede»().

Che ne è, allora, delle aziende “senza mura”? E quale la sorte delle aziende “full-remote” e “tech”?

Bisogna anzitutto chiedersi se il requisito della “componente immobiliare” ricorra quando – come di consueto accade – l’impresa venga esercitata in un immobile che non è di titolarità diretta del concedente d’azienda, bensì di un terzo che glielo abbia concesso in locazione (o in leasing) di talché l’azienda in affitto include “soltanto” il relativo contratto (in cui l’affittuario subentra ai sensi dell’art. 36 della L. n. 392/1978).

Come visto, secondo la Corte di Cassazione – e la requisitoria del PG ivi richiamata – la ragione per cui lo sfratto dovrebbe intendersi limitato ai soli compendi aziendali con immobile è che il testo dell’art 665 c.p.c. suggerirebbe trattarsi di un istituto strumentale alla sola azione esecutiva di “rilascio” (di immobili) di cui all’art 608 c.p.c. e non anche a quella – seppur ugualmente prevista in tale articolo – di “consegna” (di cose mobili).

Se così è, allora non dovrebbe esservi motivo di escludere che, pur tenendo conto dei limiti imposti dalla giurisprudenza, l’azienda comprensiva del solo contratto di locazione sia passibile dell’estensione dello sfratto secondo il riformato art 658 c.p.c: l’affittuario di una siffatta azienda assume la posizione giuridica di sub-conduttore e il concedente d’azienda quella del sub-locatore cui è pacificamente dato di agire nei confronti del sub-conduttore moroso ai sensi dell’art. 658 c.p.c. ai fini del rilascio forzoso del bene. Permane quindi, in questo caso, il collegamento strumentale che secondo la Suprema Corte dovrebbe necessariamente intercorrere tra l’istituto di cui all’art. 658 c.p.c e la finalità di sgomberare forzosamente un locus fisico eseguendo il citato “rilascio” di cui all’art 665 c.p.c.

Più complesso, piuttosto, è rispondere all’interrogativo di quale debba essere la sorte di aziende o rami d’azienda “puramente mobiliari”, come quelli logistici, ovvero di quelle “tech”, “full-remote” o “digital first”.

Esclusa la via sommaria dello sfratto, secondo la Cassazione al concedente di tali aziende non resta che percorrere la strada del giudizio a cognizione piena, che in questa materia assume le forme del rito speciale del lavoro, in virtù del rinvio operato dall’art. 447-bis c.p.c.: un lungo percorso processuale condurrà, infine, a una sentenza di risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 c.c.) e, nella migliore delle ipotesi, alla conseguente condanna alla restituzione del complesso aziendale, inteso come universitas. 

Il concedente, in sostanza, deve accontentarsi di una (lenta) tutela dichiarativa rappresentata dalla risoluzione del contratto di affitto d’azienda; e la restituzione dei beni mobili e immateriali che compongono l’azienda stessa  — quali marchi, licenze, avviamento, software nonché rapporti giuridici — costituirà una mera conseguenza giuridica di detta risoluzione la cui materiale realizzazione dipenderà, in sostanza, proprio (e solo) dalla buona volontà dell’affittuario che si era reso moroso, senza che, alla mancata collaborazione di quest’ultimo, possa soccorrere l’immediata possibilità di un’azione coercitiva diretta da parte dell’ufficiale giudiziario (che non può certo “sfrattare” da un marchio o da un contratto). E quand’anche al capo di sentenza dichiarativo della risoluzione segua un capo di condanna alla restituzione dell’azienda, si tratterà, pur sempre, di dover avviare, da un lato, un’esecuzione ex art 609 c.p.c. per consegna di cose mobili (quanto ai beni materiali) e, dall’altro lato, una seconda e frammentaria esecuzione ex art 612 c.p.c. di obblighi di fare o di non fare per gli elementi immateriali (ad esempio, voltura di utenze, trasferimento di domini internet, comunicazioni alla clientela, ecc.): nulla di equiparabile all’immediata forza d’urto di uno sfratto, insomma. 

È evidente, allora, che la “condizione immobiliare” pensata dalla Suprema Corte, per quanto logicamente e sistematicamente giustificabile, lasci però aperti alcuni interrogativi: l’assenza di un immobile giustifica davvero una così netta differenziazione di tutela, penalizzando il concedente di un’azienda magari economicamente rilevantissima ma non operante in un luogo fisico stabile? Il legislatore e la giurisprudenza futura saranno chiamati a riflettere su tali interrogativi, affinché la rigida coerenza sistematica non si traduca in un’irragionevole disparità di trattamento a fronte di un inadempimento — il mancato pagamento del canone — che, nella sua essenza, rimane identico.

Nell’attesa, sarà forse ragionevole aderire all’orientamento dottrinale sopra richiamato, secondo cui il mancato riferimento agli “immobili” nel riformato art 658 c.p.c. sia stato tutt’altro che involontario e che, anzi, denoti una volontà del legislatore di non operare distinzioni di sorta tra le varie tipologie di azienda esistenti?

1. ^ Il testo dell’art. 657 c.p.c. post-riforma Cartabia recita: “Art. 657. (Intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione). Il locatore o il concedente può intimare al conduttore, al comodatario di beni immobili, all'affittuario di azienda, all'affittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali.

   Può altresì intimare lo sfratto, con la contestuale citazione per la convalida, dopo la scadenza del contratto, se, in virtù del contratto stesso o per effetto di atti o intimazioni precedenti, è esclusa la tacita riconduzione”; mentre, prima del “correttivo”, il testo riformato dell’art. 658 c.p.c., continuando – erroneamente – a fare riferimento al solo “conduttore” recitava: “ll locatore può intimare al conduttore lo sfratto con le modalità stabilite nell'articolo precedente anche in caso di mancato pagamento del canone di affitto alle scadenze, e chiedere nello stesso atto l'ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti”.

2. ^ L’ordinanza interlocutoria è del Tribunale di Napoli (ord. del 13 dicembre 2024) che ha sollevato la questione pregiudiziale interpretativa di cui all’art. 636-bis c.p.c., a mente del quale «il giudice di merito può disporre con ordinanza, sentite le parti costituite, il rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di Cassazione per la risoluzione di una questione esclusivamente di diritto, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione; 2) la questione presenta gravi difficoltà interpretative; 3) la questione è suscettibile di porsi in numerosi giudizi».
3. ^ Questa è la definizione d’azienda fornita dall’art 2555 cod. civ. su cui è mutuata la definizione anche di “ramo d’azienda”. 
4. ^ «il P.G. osserva al riguardo, nella sua requisitoria, che “diversamente, non è ab ovo concepibile il ricorso al divisato procedimento speciale, infatti, come segnalato in dottrina, le espressioni ‘licenza’ e ‘sfratto’ non sono riferibili ai beni mobili e l’art. 665 c.p.c., nel far riferimento all’ordinanza di rilascio, rimanda all’esecuzione forzata per rilascio concernente un bene ‘immobile’ di cui al comb. disp. artt. 605, 608 c.p.c. E ciò pur nella consapevolezza che, come afferma Cass. 8 agosto 1997, n. 7361, nell’affitto di azienda, lo stesso immobile è considerato non nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso dei beni (mobili ed immobili) legati tra loro da un vincolo di interdipendenza e complementarità per il conseguimento di un determinato fine produttivo, così che oggetto del contratto risulta proprio il complesso produttivo unitariamente considerato, secondo la definizione normativa di cui all’art. 2555 cod. civ.».
5. ^ MARCO SPADARO, Sfratto per morosità e affitto di azienda tra orientamenti giurisprudenziali e novità legislative, in Rivista dell’esecuzione forzata n. 2/2025

Leggi l'articolo integrale sull'edizione del 24 aprile 2026 di Italia Oggi Sette

Ne parliamo nella nuova Pillola con Bruno Fondacaro.

ADVANT Nctm compie un ulteriore passo nel proprio percorso di accrescimento delle proprie competenze con la nomina a Partner di Luigi Ardizzone e Francesco Follieri, già Of Counsel e membri del Comitato Scientifico. 

Luigi Ardizzone è Professore Ordinario di Diritto Commerciale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Brescia. Si occupa prevalentemente di diritto societario e dei mercati finanziari, in ambito sia giudiziale sia di operazioni di M&A.

Francesco Follieri è Professore Ordinario di Diritto Amministrativo presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche della LUM “Giuseppe Degennaro”. Vanta un’ampia esperienza in ambito giudiziale e stragiudiziale, in molteplici settori del diritto amministrativo, tra cui contratti e servizi pubblici, sanità, infrastrutture, urbanistica ed edilizia, società a partecipazione pubblica, energia,ambiente, beni culturali e responsabilità erariale. 

La nomina di Luigi Ardizzone e di Francesco Follieri a Partner si inserisce nella visione di lungo periodo di ADVANT Nctm che vede nell’integrazione tra attività professionale e mondo accademico uno degli elementi distintivi dell’identità dello Studio. 

Un approccio che si esprime sia sul piano tecnico – attraverso il proprio Comitato Scientifico composto da docenti universitari di primo piano dei principali atenei italiani – sia nella continua formazione, interna ed esterna e iniziative mirate come l’assegnazione di borse di studio e premi di laurea a studenti universitari. Un percorso volto a contribuire alla crescita delle nuove generazioni e all’arricchimento continuo del patrimonio di conoscenze dello Studio. 

“La presenza di Luigi Ardizzone e Francesco Follieri nella nostra partnership rappresenta un passaggio importante e coerente con il nostro percorso di crescita e con l’attenzione che dedichiamo, da sempre, al mondo accademico quale punto di riferimento per la promozione di un metodo scientifico e rigoroso nell’esercizio della professione. Consolidare il rapporto tra accademia e professione significa investire nella qualità della consulenza e nel futuro della nostra comunità, promuovendo un paradigma capace di distinguerci in modo significativo sul mercato”, ha commentato Paolo Montironi, Senior Partner di ADVANT Nctm.

“Siamo molto lieti di poter contribuire, anche come Partner, a un progetto che valorizza in modo concreto l’integrazione tra attività accademica e pratica legale. Crediamo che il confronto costante tra ricerca scientifica e attività professionale rappresenti un fattore decisivo di sviluppo di soluzioni innovative e di crescita”, hanno commentato Luigi Ardizzone e Francesco Follieri.

L'arbitrato si sta facendo strada come una delle soluzioni preferenziali per definire le controversie civili e commerciali in Italia, attirando un numero crescente di imprese e di privati. I dati aggiornati al 31 dicembre 2024 della Camera Arbitrale di Milano (CAM) rivelano una dinamica molto spinta: 135 nuove domande nell'anno, con un valore complessivo di oltre 1,36 miliardi di euro, raddoppiato rispetto ai 540 milioni del 2023. Questo significativo incremento si inserisce in un trend quinquennale di crescita de132%, testimoniando una fiducia consolidata nello strumento. […]

[…] «Il bilancio provvisorio della riforma appare positivo» dice Bruno Fondacaro, partner di ADVANT Nctm. «Nonostante le innovazioni introdotte, la pratica applicativa dell'arbitrato evidenzia alcune criticità. Tra queste la disciplina del potere cautelare degli arbitri che, allo stato, risulta oggettivamente limitato e rischia di generare una situazione di incertezza e inefficienza. In base al nuovo art. 818 c.p.c. gli arbitri possono emanare misure cautelare solo in presenza di una espressa volontà delle parti, volontà che potrà manifestarsi in una specifica clausola compromissoria, per relationem ad un regolamento arbitrale che accordi la facoltà o con una previsione pattizia separata e successiva, così da individuare, prima dell'avvio del procedimento, perimetro e limiti dei poteri spettanti agli arbitri. Per evitare problemi nell'applicazione pratica di questo potere cautelare si sarebbe potuto prevedere una potestà cautelare generale degli arbitri, lasciando comunque alle parti la facoltà di manifestare, se del caso, una volontà contraria. Altra possibile criticità riguarda, sulla scorta di quanto previsto dall'art. 818-bis c.p.c., la fase di reclamo del provvedimento cautelare adottato dagli arbitri. I motivi di reclamo, rimessi alla decisione della Corte di Appello del distretto in cui ha sede l'arbitrato, sono a critica vincolata, in forza del rinvio ai soli errores in procedendo di cui all'art. 829, comma 1, c. p. c., in tema di nullità del lodo e contemplano anche l'ipotesi della contrarietà all'ordine pubblico. Questa scelta legislativa limita dunque fortemente i motivi di reclamo e non sembra consentire alcuna contestazione sul requisito delpericulum in mora. Resta il fatto che le modifiche normative hanno determinato un maggior interesse delle imprese verso l'arbitrato, soprattutto nei settori caratterizzati da contratti di rilevanza internazionale. La maggiore efficienza procedurale, l'allineamento agli standard stranieri e la possibilità di ottenere provvedimenti cautelare costituiscono elementi che rafforzano la fiducia degli operatori economici. L'adesione rimane tuttavia più cauta tra le piccole e medie imprese, per le quali i costi continuano a rappresentare un ostacolo significativo e la complessità tecnica appare un deterrente"

Articolo integrale sull'edizione del 6 ottobre 2025 di Affari Legali - Italia Oggi 7

10 giugno 2025
Piazza Affari, Milano

Angelo Anglani parteciperà anche quest'anno all'Italian Arbitration Day, l'evento di riferimento per l'arbitrato organizzato dall'Associazione Italiana per l'Arbitrato - AIA e dalla Camera Arbitrale di Milano.

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Il contributo analizza l’applicabilità della disciplina del contratto di locazione al contratto di affitto di azienda, con particolare riguardo all’imputazione del rischio connesso alla mancanza dei titoli abilitativi necessari all’esercizio dell’attività cui l’immobile oggetto di contratto è destinato, alla luce del recente orientamento espresso dalla Corte di appello di Napoli con sentenza del 1 febbraio 2025 n. 416.

1. Il caso concreto esaminato dalla Corte di Appello

La sentenza in commento tra origine da un contratto d’affitto, stipulato da due società concedenti (successivamente fuse per incorporazione), avente a oggetto il godimento delle rispettive aziende costituite dalle attività di campeggio turistico con balneazione e di ristorazione. In costanza di rapporto, l’affittuaria ometteva il pagamento di alcuni ratei del canone di affitto, adducendo come motivazione la mancata consegna da parte della concedente di tutti i titoli abilitativi (autorizzazioni, concessioni e certificazioni) prescritti per l’esercizio dell’attività aziendale.

La concedente agiva in giudizio per ottenere, dunque, in via principale la risoluzione del contratto per grave inadempimento da parte dell’affittuaria, con conseguente sua condanna al rilascio delle aziende concesse in godimento, in via gradata, la concedente domandava altresì la condanna dell’affittuaria al pagamento dei canoni di affitto rimasti insoluti, nonché gli ulteriori che sarebbero maturati fino all’effettiva riconsegna.

Con separato ricorso, a sua volta la società affittuaria conveniva in giudizio la concedente, allegando la violazione di quest’ultima dell’obbligo, prescritto dall’articolo 1617 cod. civ., di consegnare l’azienda in stato idoneo a servire all’uso e alla produzione per cui erano destinata, con conseguente impossibilità di dare avvio alla stagione balneare. L’affittuaria domandava quindi la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni, comprensivi del danno emergente, costituito dalle spese sostenute per l’avvio dell’attività, nonché dal lucro cessante, corrispondente ai mancati introiti patiti per l’omesso esercizio dell’attività.

A seguito della riunione dei due giudizi e disposto l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio, con sentenza n. 1209 pubblicata il 28 luglio 2020, il Tribunale di Torre Annunziata dichiarava la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’affittuaria, stante il mancato pagamento dei canoni di affitto, condannandola al risarcimento dei danni, essendo già intervenuta nelle more la riconsegna del complesso aziendale. Al contempo, il primo giudice accertava e dichiarava il diritto della stessa affittuaria al risarcimento per i danni derivanti dall’inadempimento della concedente, non avendo quest’ultima realizzato gli interventi convenuti, necessari a rendere la struttura concessa in affitto idonea al pieno svolgimento dell’attività aziendale.

La concedente proponeva dunque appello, chiedendo la riforma della sentenza di primo grado, contestando l’erronea valutazione del proprio inadempimento e chiedendo di conseguenza il rigetto delle domande avanzate dall’affittuaria. Da parte sua, l’affittuaria proponeva appello incidentale, sostenendo che la sentenza di primo grado era viziata dalla violazione del principio inadimplenti non est adimplendum di cui all’articolo 1460 cod. civ., ritenendo giustificata la sospensione del pagamento del canone di affitto dall’inadempimento della concedente. L’affittuaria concludeva, dunque, per il rigetto dell’appello principale e in via incidentale domandava altresì la riforma della sentenza di primo grado, insistendo affinché fosse accertata e dichiarata la risoluzione del contratto per grave inadempimento della concedente e la sua conseguente condanna al risarcimento dei danni.

2. Il principio elaborato nella riforma della sentenza di primo grado

Nell’esaminare i motivi di impugnazione sottoposti, la Corte di Appello di Napoli si è preoccupata di precisare che «la disciplina dell’affitto va ricercata, ove la fattispecie non sia regolata da una norma specifica, mediante ricorso alle disposizioni generali sulla locazione, contenute nella sezione I dello stesso capo VI, in quanto compatibili, onde nel caso in esame deve porsi mente agli articoli 1575 e 1578 c.c., per i quali il locatore deve consegnare e mantenere la cosa in istato da servire all’uso convenuto, onde qualora essa sia affetta da vizi che ne diminuiscano in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito, il conduttore può domandare la risoluzione del contratto o una riduzione del corrispettivo, salvo che si tratti di vizi da lui conosciuti o facilmente riconoscibili».

Sempre con particolare riferimento al contratto d’affitto d’azienda, nel medesimo contesto la Corte ha chiarito che «l’esistenza dei titoli amministrativi necessari per lo svolgimento dell’attività d’impresa cui l’azienda stessa è destinata costituisce un requisito essenziale per l’uso pattuito».

Per ciò che attiene, infine, ai rimedi esperibili dall’affittuario, la Corte ritiene inoltre che non ogni vizio o difetto dell’azienda concessa in affitto costituisce causa di risoluzione del contratto o giustifica la riduzione del corrispettivo «deve trattarsi di vizi che diminuiscano in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito (art. 1578 c.c.) sì da alterare l’equilibrio delle obbligazioni reciproche, e che non siano conosciuti o facilmente riconoscibili dal conduttore, con l’uso dell’ordinaria diligenza, al momento della consegna del bene».

A fronte di questi principi, pur accertando sussistente parte dei vizi lamentati dall’affittuaria, la Corte di Appello ha ritenuto l’inidoneità degli stessi a integrare il grave inadempimento della concedente ai fini della risoluzione del contratto d’affitto ai sensi degli articoli 1453 e 1455 cod. civ., considerato il loro impatto temporaneo sull’operatività aziendale, senza che tali vizi avessero inciso, quindi, in modo radicale e irreversibile sull’equilibrio contrattuale, tenuto conto anche della durata pluriennale del rapporto.

Oltre a ritenere che parte dei vizi e difetti denunciati fossero conosciuti e conoscibili dall’affittuaria, stante il pregresso godimento dell’azienda in forza di un anteriore contratto, il Giudice del gravame ha valorizzato le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio svolta in primo grado, nella quale l’ausiliario aveva accertato la presenza delle autorizzazioni essenziali allo svolgimento dell’attività economica cui l’azienda era destinata, nonché la generazione di ricavi da parte dell’azienda medesima, verificata sulla base delle scritture contabili dell’affittuaria.

Seppure non sufficienti a integrare le condizioni per la risoluzione del contratto d’affitto, la Corte d’Appello ha ritenuto ad ogni modo rilevante parte dei vizi denunciati dall’affittuaria dal punto di vista risarcitorio. In conclusione, per un verso, in parziale accoglimento dell’appello principale, la Corte ha ridotto l’importo dovuto dalla concedente all’affittuaria a titolo di risarcimento dei danni, disponendo la sua compensazione con il residuo controcredito per i canoni scaduti. Per altro verso, in parziale accoglimento dell’appello incidentale proposto dall’affittuaria, il giudice del gravame ha pronunciato la risoluzione consensuale del contratto, valorizzando la riconsegna dell’azienda oggetto di causa, ricevuta dalla concedente senza alcuna eccezione riguardo l’inosservanza del termine di preavviso, condotte delle parti ritenute incompatibili con la volontà di proseguire regolarmente il rapporto.

3. Gli orientamenti alternativi nel panorama giurisprudenziale

Il principio elaborato dalla Corte d’Appello nella sentenza in commento ritiene applicabile, nel silenzio del dato normativo, la disciplina del contratto di locazione a quello di affitto d’azienda. Sulla base di questa premessa procede poi a valutare le rispettive condotte di concedente e affittuaria.

Rispetto alle motivazioni della Corte, è interessante osservare, anzitutto, come anche in materia di contratto di locazione non vi sia un orientamento che attribuisce univocamente al locatore o al conduttore (o meglio, per quanto rileva in questa sede, alla concedente o alla affittuaria) l’obbligo di garantire la presenza di tutti i titoli abilitativi necessari all’esercizio dell’attività cui l’immobile oggetto di contratto è destinato.

Merita di essere menzionato, infatti, un primo orientamento più favorevole al conduttore, secondo cui l’inidoneità dell’immobile all’uso convenuto nel contratto e la mancanza delle necessarie autorizzazioni amministrative configurano grave inadempimento del locatore [1].

Secondo un altro orientamento, questo più favorevole al locatore, costituisce un obbligo del conduttore verificare le caratteristiche tecniche dell’immobile e la sua idoneità allo svolgimento dell’attività che intende esercitare all’interno. Sulla base di questa premessa, si esclude che la mancanza di tali caratteristiche valga a integrare grave inadempimento del locatore, salvo il caso in cui l’obbligo di conseguire le autorizzazioni necessarie all’esercizio dell’attività sia stato esplicitamente pattuito a suo carico in forza del contratto [2].

Si registra, infine, un terzo orientamento – presumibilmente elaborato nel tentativo di contemperare i primi due – secondo cui sussiste il grave inadempimento del locatore, non solo qualora abbia espressamente assunto l’obbligo di ottenere le autorizzazioni necessarie allo svolgimento delle attività cui l’immobile è destinato, ma anche quando l’impossibilità di conseguire siffatte autorizzazioni derivi dalle caratteristiche intrinseche dell’immobile [3].

Ripercorse brevemente le variegate elaborazioni che convivono con riferimento al contratto di locazione, relativamente alla mancanza dell’autorizzazioni necessarie all’esercizio dell’attività cui l’immobile è destinato [4], merita di essere ricordato inoltre l’orientamento che pone rilievo rispetto all’affitto d’azienda le speciali prescrizioni (in particolare gli articoli 1617 e 1621 cod. civ.) dettate in materia di affitto di beni produttivi [5]. Sulla base di tale ultimo principio, si registrano diversi precedenti che hanno ritenuto sussistente il grave inadempimento del concedente all’obbligo di consegnare l’azienda in condizioni idonee all’uso previsto, laddove essa sia sprovvista delle autorizzazioni necessarie all’esercizio dell’attività o queste non possano essere conseguite [6].

Ultimata questa panoramica, è interessante soffermarsi, infine, sulle modalità in cui, sempre in mancanza di apposite clausole contrattuali, opera la ripartizione tra concedente e affittuario degli obblighi connessi ai titoli abilitativi necessari all’esercizio dell’azienda oggetto di contratto, con riguardo, oltre che alla fase originaria (la consegna dell’azienda) alla fase di esecuzione del contratto.

Si tratta di un argomento, infatti, che può essere ricondotto ragionevolmente alla disciplina degli oneri di manutenzione e riparazione dell’azienda concessa in affitto, materia in cui l’orientamento prevalente si è discostato dall’applicazione delle norme prescritte con riferimento al contratto di locazione.

Nell’individuare la disciplina integrativa dell’affitto d’azienda sul tema, si registra un ricorso frequente, infatti, alle norme dettate in materia di usufrutto d’azienda, orientamento che tende a valorizzare il rinvio testuale operato dall’articolo 2562 cod. civ. all’articolo 2561, secondo comma, cod. civ. Come noto, quest’ultima norma impone all’usufruttuario (ovvero all’affittuario) di gestire l’azienda in modo da «conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti».

È stato affermato ad esempio che proprio sulla base del cd. principio di conservazione dell’azienda debbano essere delimitati, sempre in mancanza di particolari pattuizioni convenzionali, gli obblighi di manutenzione e di riparazione dell’affittuario, che è tenuto al rinnovo dei componenti dell’azienda, mentre si ritiene esuli da tale obbligo la sostituzione degli impianti obsoleti ([7]).

Sempre secondo la giurisprudenza, costituiscono interventi di manutenzione ordinaria (a carico dell’affittuario) quelli volti alla conservazione della destinazione economica dell’azienda e al ripristino della sua attitudine produttiva. Sono invece manutenzioni straordinarie a carico del concedente quelle che esulano da tale scopo. In mancanza di un criterio distintivo convenzionalmente pattuito, si ritiene applicabile inoltre l’articolo 1005 cod. civ. dettato in materia di usufrutto, ma considerato di portata generale [8].

In altre parole, secondo la ricostruzione della giurisprudenza, sono a carico dell’affittuario gli interventi volti alla conservazione ed al godimento della cosa, mentre sono riservate al concedente le opere che incidono sulla struttura, la sostanza e la destinazione della stessa. Ai fini della qualificazione come intervento di manutenzione straordinaria, lo stesso deve avere natura strutturale e deve essere inoltre strumentale alla stabilità o al rinnovamento del bene o di parte di esso [9]. Sul punto è stato chiarito, inoltre, che per rinnovamento deve intendersi «la sostituzione di entità preesistenti, ma ormai inefficienti con altre pienamente efficienti» volto «alla prevenzione o eliminazione di cedimenti e deterioramenti legati alla vetustà» [10].

4. Conclusioni

Le oscillazioni della giurisprudenza circa l’imputazione al concedente o all’affittuario dei rischi connessi alla presenza e al mantenimento dei titoli abilitativi necessari all’esercizio dell’azienda concessa in affitto, confermano la particolare attenzione che, nella pratica professionale, deve essere dedicata alla redazione delle clausole contrattuali connesse a tali profili. La predisposizione di un insieme dettagliato di dichiarazioni e garanzie, riguardanti il possesso di tutti i titoli abilitativi necessari all’esercizio dell’attività aziendale, nonché ulteriori clausole finalizzate a convenire sin dall’inizio tra concedente e affittuario quale di essi sia poi tenuto a eseguire eventuali interventi di adeguamento necessari ad assicurare (anche dal punto di vista del mantenimento dei titoli abilitativi) la continuità aziendale nella fase esecutiva del rapporto, possono contribuire senz’altro a prevenire i rischi di un contenzioso che, per i motivi che si ha avuto modo di trattare, si presenta senz’altro dagli esiti incerti.

[1]  Nella  giurisprudenza  di  legittimità  si  vedano  ad  esempio:  Cass.  9  febbraio  2012  n.  3726;  Cass.  7  giugno  2011  n.  12286;  Cass.  19  luglio  2008  n.  20067;  Cass.  28  marzo  2006  n.  7081;    Cass.  13  dicembre  1980  n.  6484.

[2]  Sempre  in  giurisprudenza  si  vedano,  tra  le  altre,  Cass.  7  giugno  2018  n.  14731;  Cass.  14  agosto  2014  n.  17986;  Cass.  25  gennaio  2011,  n.  1735;  Cass.  1°  dicembre  2009  n.  25278;  Cass.  8  giugno  2007  n.  13395.

[3]  In  termini  si  vedano  le  seguenti  pronunce  della  Suprema  Corte:  Cass.  26  luglio  2016  n.  15377;  Cass.  18  gennaio  2016  n.  666;  Cass.  16  giugno  2014  n.  13651.

[4]  Oltre  la  sentenza  in  commento  in  dottrina  si  veda  ad  esempio  M.  P.  Nastri,  L’affitto  di  azienda,  l’usufrutto  e  la  locazione,  in  Notariato,  2010.

[5]  Nella  giurisprudenza  di  legittimità  si  vedano  ad  esempio:  Cass.  27  marzo  2020  n.  7574;  Cass.  21  settembre  2015  n.  18450.  Nella  giurisprudenza  di  merito  si  veda  anche  Trib.  Brindisi,  18  dicembre  2017,  in  De  Jure.  In  senso  favorevole  all’applicazione  delle  norme  su  affitto  di  beni  produttivi  e  locazione  all’affitto  d’azienda  in  quanto  compatibili  in  dottrina  si  vedano:  V.  Roppo,  Trattato  dei  contratti,  II,  2014,  1333;  C.  Ferrentino  –  A.  Ferrucci,  Dell’azienda,  2014,  268.

[6]  In  questi  termini  e  con  particolare  riferimento  alle  difformità  dell’azienda  dal  punto  di  vista  della  prevenzione  incendi,  si  vedano  ad  esempio:  Trib.  Bologna,  28  settembre  2022;  Trib.  Ravenna,  14  febbraio  2022;  entrambe  in  De  Jure.  Per  l’opinione  contraria  in  merito  all’inapplicabilità  dell’articolo  1621  cod.  civ.  all’affitto  di  azienda  si  veda  G.U.  Tedeschi,  L’usufrutto  e  l’affitto  d’azienda,  Tratt.  Rescigno,  IV,  2012,  143.

[7]  M.  Cian,  Dell’azienda  –  commento  sub  art.  2562  c.c.,  in  Comm.  Schlesinger,  2018,  265;  F.  Fimmanò  –  A.  Picchione,  L’affitto  dell’azienda  –  commento  sub  art.  2561  c.c.,  in  Comm.  Gabrielli,  2014,  907.

[8]  Nella  giurisprudenza  di  legittimità  si  vedano:  Cass.  27  maggio  2022  n.  17226;  Cass.  18  settembre  2020  n.  19632.  Dello  stesso  avviso,  nella  giurisprudenza  di  merito  si  vedano:  App.  Firenze,  26  luglio  2022;  Trib.  Firenze,  6  ottobre  2022,  entrambe  in  De  Jure.

[9]  In  termini  si  vedano:  Cass.  12  settembre  2019  n.  22797;  Cass.  6  novembre  2015  n.  22703.

[10]  Nella  giurisprudenza  di  legittimità  si  vedano  Cass.  12  settembre  2019  n.  22797;  Cass.  28  novembre  1998  n.  12085.

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Il presente contributo affronta il tema del rapporto tra esecuzione fondiaria ex art. 41 TUB e liquidazione concorsuale, laddove entrambe pendenti, soffermandosi sulle soluzioni elaborate da dottrina e giurisprudenza, anche alla luce del regime introdotto dal Codice della crisi di impresa.

1. Il privilegio fondiario ex art. 41, co. 2, TUB e il Codice della Crisi

Il presente contributo si pone l’obiettivo di esaminare, senza pretese di esaustività, le interferenze tra la pendenza, contestuale, dell’esecuzione individuale promossa o proseguita dal creditore fondiario ai sensi dell’art. 41, co. 2, d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385 (TUB) e la liquidazione concorsuale, approfondendo, sul punto, le soluzioni elaborate da dottrina e giurisprudenza, anche alla luce delle novità introdotte, in un recente passato, dalla riforma della crisi d’impresa. E infatti, nell’ottica di potenziare la neonata procedura di liquidazione giudiziale, l’art. 7, co. 4, lett. a) della l. 19 ottobre 2017 n. 155 («Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza») prevede il progressivo abbandono delle esecuzioni speciali e dei privilegi processuali, incluso quello fondiario, nei successivi due anni decorrenti dall’emissione dei provvedimenti attuativi della riforma.

Essendo ormai trascorsi oltre due anni dall’introduzione del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (c.c.i.) con il d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 e s.m.i., senza che vi stata un’espressa abrogazione del privilegio ex art. 41, co. 2, TUB, ci si è chiesti se tale norma fosse “sopravvissuta”, trovando applicazione anche nell’ambito della nuova disciplina di liquidazione giudiziale, o se, invece, fosse stata oggetto di tacita abrogazione.

Di recente, seppure in via incidentale e dando atto dell’esistenza di un minoritario orientamento contrario [1], la Suprema Corte ha concluso per la “sopravvivenza” dell’art. 41, co. 2, TUB, ritenendo conforme alla lettera della legge, «l’interpretazione che ammette l’operatività del privilegio fondiario anche nella liquidazione giudiziale» [2].

Gli elementi su cui la Suprema Corte ha fondato il proprio orientamento sono essenzialmente due: (i) primo, il fatto che l’art. 150 c.c.i., nel disporre il divieto di azioni esecutive e cautelari su beni compresi nella procedura, ricalca, con alcuni adeguamenti terminologici, il pregresso art. 51 l. fall., facendo dunque salva ogni «diversa disposizione di legge»; (ii) secondo, il fatto che l’art. 349 c.c.i. preveda la sostituzione, nelle disposizioni vigenti, della parola «fallimento», contenuta nell’art. 41, co. 2, TUB, con «liquidazione giudiziale».

Di fronte al chiarimento offerto del più recente orientamento della Suprema Corte, che ha dunque ritenuto applicabile l’art. 41, co. 2, TUB anche alla liquidazione giudiziale, emerge il rinnovato interesse degli operatori per le soluzioni elaborate da giurisprudenza e dottrina in merito alle interferenze tra l’esecuzione proposta dal creditore fondiario e la necessità di procedere alla liquidazione dei medesimi beni in ambito concorsuale.

Prima di esaminare tali soluzioni, volendo fornire una sintetica panoramica di ordine generale, si ricorda che l’art. 41, co. 2, TUB – il quale consente l’avvio o la prosecuzione dell’azione esecutiva avente a oggetto i beni ipotecati a garanzia del credito fondiario, nonostante l’intervenuto fallimento del debitore – costituisce una disposizione speciale, che deroga parzialmente alla regola generale del concorso dei creditori. Come noto detto concorso è assicurato sia sul piano sostanziale (cfr. art. 2741 c.c.) che formale, con il già menzionato divieto per i creditori di iniziare e proseguire azioni esecutive sui beni facenti parte del patrimonio del fallito, prescritto dall’art. 150 c.c.i., fatta salva la «diversa disposizione di legge».

Dal punto di vista definitorio l’art. 38 TUB identifica il credito fondiario come quello «avente per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili». Con la precisazione che, ai fini della qualificazione come credito fondiario, non è ostativa un’ipoteca di grado inferiore al primo, dato che tale eventualità è disciplinata dall’art. 2, co. 2 della delibera del CICR del 22 aprile 1995 emanata ai sensi dell’art. 38, co. 2, TUB [3].

Un’ulteriore precisazione, essenziale a comprendere l’esigenza di coordinamento tra esecuzione individuale ex art. 41, co. 2, TUB e liquidazione concorsuale, riguarda il connotato strettamente processuale del privilegio che quest’ultima disposizione accorda al creditore fondiario. L’art. 41, co. 2, TUB «non si traduce in una causa di prelazione ulteriore rispetto al privilegio ipotecario connesso alla nascita del mutuo fondiario» [4] e tale privilegio alla riscossione «non esclude il concorrente diritto degli organi del fallimento di procedere alla liquidazione dello stesso bene, in quanto incluso nella massa attiva» [5].

In altre parole, il privilegio ex art. 41, co. 2, TUB, avendo appunto natura meramente processuale, non ha l’effetto di sottrarre il bene immobile gravato da ipoteca dall’attivo fallimentare. L’esecuzione forzata individuale avviata o proseguita ai sensi di tale disposizione è compatibile, dunque, con la liquidazione dello stesso bene in sede concorsuale [6]. Ora, se le due procedure sono destinate a coesistere, assume fondamentale importanza l’individuazione di meccanismi di collegamento tra le varie fasi e strumenti di reazione a eventuali aspetti patologici.

Prima di entrare nel merito di tali meccanismi, a conclusione delle considerazioni generali sin qui svolte, è opportuno sottolineare che la “coesistenza” dell’esecuzione forzata ex art. 41, co. 2, TUB, in passato valida per il fallimento e ora per la liquidazione giudiziale, non può essere estesa in maniera indiscriminata, tuttavia, alle altre procedure concorsuali.

Tale coesistenza è stata infatti tradizionalmente esclusa con il concordato preventivo [7], che è destinato a prevalere rispetto al privilegio del creditore fondiario, mentre, in passato, era ammessa per la liquidazione coatta amministrativa, secondo un orientamento piuttosto risalente della Suprema Corte, che trova tuttavia seguito limitato in alcune recenti pronunce dei giudici di merito [8]. Quanto agli istituti introdotti dal Codice della Crisi, merita di essere menzionato, infine, il contrasto interpretativo che ha riguardato l’applicazione dell’art. 41, co. 2, TUB alla liquidazione controllata ex artt. 268 ss. c.c.i. [9], contrasto che, di recente, è stato risolto in senso positivo dalla giurisprudenza di legittimità [10].

2. L’avvio dell’esecuzione fondiaria: legittimazione passiva e obblighi di custodia

Un primo dubbio interpretativo che si pone innanzi al creditore fondiario che, avvalendosi del privilegio processuale ex art. 41, co. 2, TUB, intenda avviare o proseguire la procedura esecutiva immobiliare a seguito dell’intervenuto fallimento (o meglio, dell’intervenuta liquidazione giudiziale) del debitore, attiene all’individuazione del soggetto legittimato passivamente a subire l’esecuzione.

Come è facile comprendere, si tratta di un aspetto non meramente teorico, ma con importanti risvolti pratici, dato che si tratta di individuare essenzialmente il soggetto cui destinare gli atti introduttivi dell’esecuzione fondiaria (ovvero la sua riassunzione, nel caso in cui la liquidazione giudiziale sia sopravenuta) anche ai fini della regolare instaurazione del contraddittorio.

In linea generale l’art. 143 c.c.i., che per quanto di interesse ha lasciato inalterato il vecchio testo dell’art. 43 l. fall., nella parte in cui prevede che «nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore», attribuisce a quest’ultimo la legittimazione sostitutiva del debitore sottoposto a liquidazione giudiziale [11].

Secondo un risalente orientamento elaborato dalla Suprema Corte, con riferimento all’art. 43 l. fall., da tale ultima norma non discende la legittimazione passiva del curatore rispetto all’esecuzione avviata dal creditore fondiario ex art. 41, co. 2, TUB, che dovrà essere avviata o proseguita dunque nei confronti del debitore [12]. Con successive e recenti pronunce, la Suprema Corte ha modificato la portata di tale orientamento, ammettendo, ad esempio, la legittimazione del curatore a proporre l’opposizione ex art. 615 c.p.c. all’esecuzione fondiaria, nonché l’esecuzione agli atti esecutivi [13].

In considerazione di tale ultimo orientamento e della regola generale della sostituzione processuale del fallito a opera del curatore oggi prevista dall’art. 147 c.c.i., si è soliti parlare di «legittimazione concorrente» tra curatore e fallito [14]. Sarebbe opportuno, pertanto, per il creditore fondiario destinare gli atti dell’esecuzione ex art. 41, co. 2, TUB, sia al debitore fallito che al curatore, così da limitare il rischio di esporsi a eccezioni di carenza di legittimazione passiva.

Desta invece meno preoccupazione il dubbio interpretativo riguardante la custodia dell’immobile, nella fase antecedente le operazioni di liquidazione, dato che se, da un lato, la giurisprudenza ammette la nomina del custode da parte del giudice dell’esecuzione [15], dall’altro lato, risulta che, laddove questi non sia stato ancora nominato, la custodia spetti comunque al curatore, in forza dei generali doveri di amministrazione del patrimonio del fallito previsti oggi dall’art. 128 c.c.i., già art. 31 l. fall. [16].

3. La liquidazione dell’immobile: l’imprescindibile coordinamento tra esecuzione fondiaria e liquidazione giudiziale

Se in una fase preliminare è dunque possibile che esecuzione fondiaria e liquidazione giudiziale, aventi a oggetto il medesimo bene immobile, proseguano “in parallelo”, non vi è dubbio che, nella successiva fase di liquidazione coattiva, esse debbano necessariamente convergere.

Lo stesso bene immobile – per il quale pende l’esecuzione individuale ex art. 41, co. 2, TUB, non per questo sottratto alla massa attiva della liquidazione giudiziale – non potrebbe infatti essere alienato coattivamente a terzi in entrambe le procedure. Basti considerare che, in caso contrario, oltre al rischio di contravvenire al principio di unicità delle procedure esecutive (o meglio di liquidazione coattiva) che si ricava dagli artt. 524 e 561 c.p.c., potrebbero essere acquisiti diritti tra loro incompatibili dai diversi soggetti aggiudicatari nelle due procedure.

Per quanto tale conflitto potrebbe essere risolto, in linea di principio, con il ricorso alle norme sulla trascrizione, una delle due vendite esecutive verrebbe necessariamente privata di effetti e si genererebbe così un conseguente inutile dispendio di attività processuale.

Affinché ciò non accada occorre quindi stabilire, ex ante, un criterio di coordinamento che consenta di definire in quale delle due procedure, esecuzione individuale ex art. 41, co. 2, TUB o liquidazione giudiziale, debba procedersi alla vendita coattiva dell’immobile. A tale esigenza si è rivelata particolarmente sensibile la giurisprudenza di legittimità che, nel silenzio normativo, fin dall’epoca più risalente e senza particolari ripensamenti, ha risolto il conflitto tra procedure, in fase di vendita, sulla base di un criterio temporale. E infatti, secondo la Suprema Corte, in caso di coesistenza tra esecuzione fondiaria e liquidazione, queste «devono coordinarsi tra loro e, per tale aspetto, concernente l’individuazione del giudice cui spetta di vendere, il coordinamento è operante sulla base del criterio temporale, e dunque in considerazione dall’anteriorità del provvedimento che dispone la vendita» [17]. Per mera completezza va comunque segnalato il fatto come, nonostante l’orientamento univoco espresso dalla giurisprudenza di legittimità, il criterio temporale, come strumento di coordinamento tra esecuzione fondiaria e liquidazione concorsuale, non abbia trovato il consenso unanime della dottrina, dato che, secondo alcuni autori, ai sensi dell’art. 41, co. 2, TUB «il legislatore ha conferito espressamente al creditore fondiario il potere di procedere in via esecutiva in pendenza di fallimento, dovrebbe pertanto coerentemente escludersi la possibilità per gli organi concorsuali di procedere alla liquidazione del medesimo bene già sottoposto a pignoramento dal creditore fondiario, laddove questi intenda proseguire l’esecuzione individuale» [18].

Ciò detto, anche ritendo ormai pacifica l’applicazione del criterio “temporale” adottato dalla giurisprudenza, gli interrogativi certo non mancano.

Un primo interrogativo riguarda l’individuazione dell’atto, al quale occorre fare riferimento, ai fini della corretta applicazione del criterio “temporale”, nell’ambito dell’esecuzione fondiaria e/o della procedura di liquidazione giudiziale

Ci si è chiesti, ad esempio, se il criterio temporale dovesse essere applicato tenendo comunque in considerazione le norme in materia di litispendenza [19], metodo che avrebbe portato a ritroso il confronto temporale fino all’atto di pignoramento e/o alla sentenza dichiarativa di fallimento. Tralasciando i profili strettamente teorici, tale aspetto è stato chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, laddove ha precisato che, ai fini della vendita coattiva, debba essere preferita la procedura nella quale sia stato emesso, per primo, il «provvedimento che dispone la vendita». Tale provvedimento può essere individuato: (i) per l’esecuzione fondiaria, nell’ordinanza emessa dal giudice dell’esecuzione ex art. 569, co. 3, c.p.c.; mentre (ii) per la liquidazione giudiziale, considerata la natura di «atto di pianificazione e di indirizzo» del programma di liquidazione e la sua inidoneità a incidere su posizioni soggettive [20], nel decreto con il quale il giudice delegato autorizza i singoli atti di vendita ai sensi dell’art. 213, co. 7, c.c.i., già art. 104ter, co. 9, l. fall. [21].

Altro interrogativo attiene inoltre all’ammissibilità di eccezioni al criterio di coordinamento temporale – individuato, come detto dalla Suprema Corte in via interpretativa e in assenza di espressa disposizione – tra vendita esecutiva e fallimentare. In particolare, ci si è chiesti se il diritto del creditore fondiario alla vendita dell’immobile ipotecato nell’esecuzione individuale possa essere destinato a prevalere, per quanto la vendita dello stesso bene sia già stato disposta in sede fallimentare.

Alcuni elementi a favore dell’ammissibilità di eccezioni sono rinvenibili dall’iter argomentativo impiegato dalla Suprema Corte nelle prime pronunce in cui è stata affermata l’applicazione del criterio temporale [22], percorso logico dato poi per sottinteso nelle pronunce successive. A ben vedere è anzitutto la stessa Corte, infatti, a limitare l’applicazione del criterio temporale alla «mancanza di altro specifico interesse degli Istituti di credito fondiario a preferire la procedura esecutiva individuale». Non solo, nella stessa pronuncia la Corte chiarisce la ratio che ha portato ad affermare il dato temporale come criterio di scelta per la vendita in una delle due procedure, che è quella di «privilegiare quella che presenti maggiore speditezza in termini di liquidazione del bene».

Qualora il creditore fondiario dimostri l’esistenza di uno specifico interesse alla vendita nell’esecuzione individuale, oppure la vendita concorsuale non garantisca la maggiore celerità nella liquidazione del bene, l’esecuzione individuale dovrebbe essere preferita dunque anche nel caso in cui la vendita in sede fallimentare sia già stata disposta.

Il contrario interesse del creditore fondiario può derivare, ad esempio, dalle modalità in cui, di regola, viene disposta la liquidazione dell’attivo fallimentare, che impongono di preferire la vendita in blocco «dell’intero complesso aziendale» (art. 214 c.c.i. già art. 105 l. fall.). Potrebbe succedere, infatti, come avvenuto nel caso concreto da cui trae spunto questo contributo, che all’interno del complesso aziendali, siano compresi beni poco appetibili oltre l’immobile ipotecato, i quali se stimati in misura sensibilmente superiore ai corretti valori di mercato, scoraggerebbero la partecipazione di potenziali aggiudicatari alla vendita competitiva dell’intero complesso aziendale, con conseguente allungamento dei tempi di liquidazione.

In questa ipotesi, dovrebbe essere quindi riconosciuto il diritto del creditore fondiario a che la vendita dell’immobile ipotecato avvenga nell’esecuzione individuale, promossa e proseguita ex art. 41, co. 2, TUB, anche laddove la vendita dello stesso bene sia già stata disposta nella liquidazione giudiziale.

Non resta quindi da chiedersi quale possa essere lo strumento processuale con cui il creditore fondiario possa far valere questo diritto nei confronti degli organi della procedura, soprattutto nel caso (da considerarsi la regola, visto il disposto dell’art. 216, co. 3, c.c.i.) in cui la vendita concorsuale non segua il codice di rito e non siano quindi a disposizione del creditore fondiario le opposizioni esecutive.

Ai sensi dell’art. 217, co. 1, c.c.i. (già art. 108 l. fall.) il creditore fondiario potrebbe fare istanza di sospensione delle operazioni di vendita, sollecitando il vaglio da parte del giudice delegato dei profili riguardanti il contrapposto interesse alla vendita dell’immobile ipotecato nell’esecuzione individuale e la sollecita liquidazione del bene stesso [23].

In alternativa il creditore fondiario potrebbe proporre reclamo ex art. 133 c.c.i. (già art. 36 l. fall.) avverso l’avviso di vendita, essendo quest’ultimo un atto del curatore e non essendo ciò precluso dalla mancata impugnazione del programma di liquidazione [24]. Su quest’ultimo strumento processuale, oltre a ricordare il ristretto termine di otto giorni dalla conoscenza dall’atto che si vuole reclamare, occorre tenere in considerazione che il testo dello stesso art. 133 c.c.i., rimasto inalterato rispetto alla l. fall., prevede che gli atti del curatore possano essere reclamati avanti dal giudice delegato solo per «violazione di legge». È essenziale chiarire, quindi, il significato di quest’ultima locuzione, dato che da essa dipende l’ampiezza delle censure che possono essere sottoposte al giudice delegato ai sensi dell’art. 133 c.c.i. rispetto agli atti del curatore.

Secondo un primo e più risalente orientamento, in sede di reclamo sarebbe precluso al giudice delegato un sindacato di merito rispetto alle scelte gestorie del curatore, limitando il reclamo alla «violazione di legge» il legislatore avrebbe inteso garantire l’autonomia di tale ultimo organo della procedura [25]. Per altro e più recente orientamento, il controllo del giudice delegato è esteso anche al merito gestorio degli atti del curatore, dato che, in caso di accoglimento del reclamo, l’intervento del giudice è direttamente sostitutivo dell’atto del curatore; le stesse considerazioni valgono in caso di accoglimento del reclamo contro gli atti omissivi del curatore, in questa ipotesi il curatore è tenuto a ottemperare alle prescrizioni del giudice delegato, che avranno inevitabilmente contenuto gestorio [26].

Ulteriore argomento a sostegno di tale secondo orientamento è l’obbligo di diligenza del curatore prescritto dall’art. 136 c.c.i. (già art. 38 l. fall.). Quest’ultima disposizione consentirebbe il sindacato del giudice delegato in merito alla a correttezza gestoria degli atti del curatore, pur rimanendo entro i limiti della verifica di eventuali violazioni di legge, costituite appunto dall’aver contravvenuto agli obblighi di diligenza posti a carico del curatore [27].

In conclusione, laddove si ritenga che i profili riguardanti l’interesse del creditore fondiario alla vendita separata dell’immobile ipotecato in sede esecutiva e alla speditezza delle attività di liquidazione attengano al merito gestorio degli atti del curatore, essi potrebbero comunque addotti come motivi di reclamo ex art. 133 c.c.i. contro l’avviso di vendita, contestando la violazione da parte del curatore degli obblighi di diligenza a suo carico ex art. 136 c.c.i.

4. La fase di distribuzione del ricavato

Nella fase che segue la vendita coattiva dell’immobile ipotecato, ossia la distribuzione della somma ricavata, il privilegio ex art. 41, co. 2, TUB rivela tutta la sua natura strettamente processuale. Dal punto di vista sostanziale, il creditore fondiario non è dispensato a partecipare al procedimento di verifica del credito e dell’esistenza e delle cause legittime di prelazione che si svolge in concorso nella liquidazione giudiziale.

Così prevede espressamente l’art. 151, co. 3, c.c.i. (già art. 52 l. fall.) nella parte in cui precisa che le disposizioni relative all’accertamento dei crediti (Titolo V e art. 151, co. 2, c.c.i.) si applicano anche ai creditori (come quello fondiario) che sono esentati dal divieto di promuovere e continuare le azioni esecutive e cautelari nei confronti del debitore sottoposto a liquidazione giudiziale. In armonia è l’ultimo periodo dell’art. 41, co. 2, TUB, il quale prevede che la parte del ricavato della vendita eccedente quanto risulta dovuto al creditore fondiario in sede di riparto deve essere attribuita al fallimento.

In questo contesto, la giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato il principio del carattere provvisorio della distribuzione effettuata in favore del creditore fondiario nell’esecuzione individuale, precisando che è «onere dell’istituto, che intende rendere definitiva quell’assegnazione, insinuarsi allo stato passivo “in modo tale da consentire la graduazione dei crediti cui è finalizzata la procedura concorsuale» [28].

In tempi più recenti, il ruolo preminente dell’accertamento del credito in sede concorsuale e stato esteso ulteriormente, dato che, secondo il più recente orientamento della Suprema Corte, non solo l’insinuazione al passivo del creditore fondiario è presupposto per il suo diritto a trattenere quanto ricevuto in via provvisoria nell’esecuzione individuale, ma è altresì presupposto per la stessa distribuzione provvisoria [29].

Si tenga presente, infine, che, sempre ai fini della distribuzione, sulla base dei sopra enunciati principi, la partecipazione del creditore fondiario all’accertamento concorsuale dei crediti è necessitata, si assiste in genere (se non originariamente evocato) all’intervento del curatore nell’esecuzione fondiaria ex art. 41, co. 2, TUB. Le finalità dell’intervento del curatore sono essenzialmente due: la prima rinvenibile dall’ultimo paragrafo dell’art. 41, co. 2 TUB, ottenere quanto eventualmente residui dalla vendita esecutiva una volta soddisfatto in via provvisoria il creditore fondiario e la seconda, far valere sul ricavato della vendita esecutiva i crediti destinati a prevalere sull’ipoteca del creditore fondiario, come quelli in prededuzione o assistiti da privilegio speciale sull’immobile ex artt. ss. 2770 c.c., tra cui meritano di essere menzionati, per la loro usuale incidenza, i crediti per imposte indirette, tra cui l’IMU [30].

***

[1] Per la tesi dell’inapplicabilità alla liquidazione giudiziale dell’art. 41, co. 2, TUB, si veda in giurisprudenza di merito Trib. Ancona, 22 giugno 2023, in Il Caso.

[2] Cass. 19 agosto 2024, n. 22914.

[3] Si vedano in termini: Trib. Agrigento, 20 giugno 2016, in Ex Parte Creditoris; Trib. Perugia, 31 gennaio 2020, in One Legale.

[4] S. Passafiume, Il credito fondiario fra esecuzione e fallimento, In Executivis – La rivista telematica dell’esecuzione forzata, 2019, 2.

[5] Cass. 30 gennaio 1985, n. 582, in Giust. civ. Mass., 1985, 1; Cass., 28 gennaio 1993, n. 1025; emesse entrambe con riferimento alla pregressa disciplina del credito fondiario (R.D. 6 luglio 1905, n. 646). Orientamento tradizionale che è stato confermato anche a seguito dell’emanazione del TUB, sul punto si veda ad esempio Cass. 8 settembre 2011, n. 18436. In dottrina si vedano ad esempio L. Abete, Creditore fondiario ed ufficio fallimentare: le reciproche prerogative, il relativo rapporto e le correlate conseguenze, in Fallimento, 2012, 326 ss.; G.B. Nardecchia, Accertamento, quantificazione e graduazione del credito fondiario: l’intervento del curatore nell’esecuzione individuale, in Il Fallimento, 12, 2018, 1394.

[6] Così espressamente Cass., 28 gennaio 1993, n. 1025.

[7] Si vedano sul punto, seppur riferite alla disciplina previgente al c.c.i. e al TUB: Cass. 7 dicembre 1999, n. 13667; Cass. 19 marzo 1998, n. 2922; Cass. 7 novembre 1991, n. 11879. In termini si vedano anche in giurisprudenza di merito Trib. Avellino, 8 maggio 2018; Trib. Rimini, 11 aprile 2017, in De Jure.

[8] In senso favorevole si veda Cass. 7 giugno 1988, n. 3847; in senso contrario si vedano invece ad esempio: Trib. Macerata, 14 marzo 2019, in De Jure; Trib. Siena, 14 aprile 2020, in Ex Parte Creditoris.

[9] Per la compatibilità dell’art. 41, co. 2, TUB alla liquidazione controllata si vedano in giurisprudenza: Trib. Brescia, 12 aprile 2023, in Il Caso; Trib. Larino, 17 ottobre 2023, in De Jure. In senso contrario si vedano invece sempre in giurisprudenza: Trib. Modena, 3 marzo 2023; Trib. Treviso, 28 novembre 2022, entrambe in Il Caso. Sempre in senso contrario e per una più ampia critica all’attualità del privilegio ex art. 41, co. 2, TUB si veda: M. Attanasio, Il privilegio fondiario e il Codice della Crisi, in Diritto della Crisi, 2023.

[10] Cass. 19 agosto 2024, n. 22914.

[11] In dottrina con riferimento al vecchio testo dell’art. 43 l. fall. si veda ad esempio S. Passafiume, Il credito fondiario fra esecuzione e fallimento, cit., 3.

[12] Si vedano Cass. 11 marzo 1987 n. 2352; Cass. 3 giugno 1996 n. 5081.

[13] Cass. 19.8.2003, n. 12115; Cass. 2 ottobre 2003 n. 14675; Cass. 17 giugno 2021 n. 17441. In giurisprudenza di merito si veda anche Trib. Monza, 1° maggio 2018, in De Jure.

[14] S. Passafiume, Il credito fondiario fra esecuzione e fallimento, cit., 3; E. Bruschetta, Legittimazione del curatore nell’esecuzione di credito fondiario, in Il Fallimento, 2004, p. 1320.

[15] Cass. 2 giugno 1994, n. 5352.

[16] Cass. 8 maggio 2009, n. 10599. In giurisprudenza di merito si veda anche di recente Trib. Imperia, 4 aprile 2022, in De Jure.

[17] In questi termini si sono espresse in un arco temporale di oltre trent’anni, sia nella vigenza del TUB che dalla precedente legge sul credito fondiario: Cass. 20 aprile 2022, n. 12673; Cass. 4 marzo 2015 n. 4399; Cass. 8 settembre 2011 n. 18436; Cass. 28 gennaio 1993, n. 1025; Cass. 30 gennaio 1985, n. 582, in Giust. civ. Mass., 1985, 1.

[18] S. Passafiume, Il credito fondiario fra esecuzione e fallimento, cit., 5.

[19] C M. Tardivo, Il finanziamento fondiario nella nuova legge bancaria: aspetti processuali nell’art. 41, in Studi in onore di L. Montesano, 1997, p. 791.

[20] Cass. 6 settembre 2019, n. 22383; Cass. 1° luglio 2022, n. 21007.

[21] S. Passafiume, Il credito fondiario fra esecuzione e fallimento, cit., 5.

[22] Cass. 28 gennaio 1993, n. 1025.

[23] Secondo la giurisprudenza di legittimità infatti l’art. 108 l. fall. (trasposto nell’art. 217 c.c.i.) attribuisce «un generale potere per il giudice delegato di sospendere le operazioni di vendita in presenza di gravi e giustificati motivi» esercitabile laddove il curatore, cui è attributo il potere di compiere le operazioni di vendita, non si ottenga al «rispetto di regole minime di correttezza e trasparenza» (Cass., 10 ottobre 2023, n. 28365). In senso favorevole all’atipicità dei «gravi e fondati motivi» che giustificano la sospensione delle operazioni di vendita da parte del giudice delegato si veda di recente F. Rolfi, Procedure competitive: trasparenza, ordine pubblico economico e poteri del giudice delegato, Il Fallimento, 3, 2024, 331. Per il generalizzato potere del giudice delegato a sospendere le operazioni di vendita «per ogni vizio di legittimità che lo inficia», seppure con riferimento alla disciplina anteriore alla riforma ex d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 si veda anche Cass. 2 giugno 1999, n. 5341. Per un più restrittivo orientamento secondo cui i «gravi e fondati motivi» atterrebbero alla «violazione delle norme imperative e di ordine pubblico economico» si veda ad esempio Cass. 7 novembre 2023, n. 30917.

[24] Stante il suo contenuto di pianificazione e indirizzo, il programma di liquidazione è inidoneo al giudicato: Cass. 6 settembre 2019, n. 22383.

[25] Si veda sul punto, fra tutti, l’efficace riepilogo di V. Iorio, Reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori – Commento sub art. 36 l. fall., in Commentario alla Legge Fallimentare, a cura di A. Caiafa, 2017, 211.

[26] A. Castagnola, Il giudice delegato e le declamazioni del legislatore, in Riv. dir. proc., 2015, 1, 69.

[27] In questo senso si vedano in giurisprudenza di merito Trib. Monza, 11 aprile 2012, in De Jure; Trib. Milano, 5 maggio 2016, in Crisi d’Impresa, 2016.

[28] Cass. 13 dicembre 2017, n.29972; Cass. 30 marzo 2015, n. 6377; Cass. 11 ottobre 2012, n. 17368; Cass. 4 settembre 2009, n.19217; Cass. 28 maggio 2008, n. 13996; Cass., SS.UU., 17 dicembre 2004, n. 23572.

[29] «Per ottenere l’attribuzione (in via provvisoria, salvi i definitivi accertamenti operati nel prosieguo della procedura fallimentare) delle somme ricavate dalla vendita, il creditore fondiario dovrà documentare al giudice dell’esecuzione di avere sottoposto positivamente il proprio credito alla verifica del passivo in sede fallimentare, cioè di aver proposto l’istanza di ammissione al passivo del fallimento e di avere ottenuto un provvedi- mento favorevole dagli organi della procedura (anche se non ancora divenuto definitivo)» Cass. 28 settembre 2018, n. 23482.

[30] G.B. NARDECCHIA, Accertamento, quantificazione e graduazione del credito fondiario: l’intervento del curatore nell’esecuzione individuale, cit., 1399.

Articles 49 and 54 TFEU must be interpreted as precluding legislation of a Member State which provides generally for its national law to apply to the acts of management of a company established in another Member State but carrying on the main part of its activities in the first Member State.

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Article written by Flavia Trombetti (ADVANT Nctm) and Dr Tobias Pörnbacher (ADVANT Beiten).

• Their plans to ensure that their business model and strategy are compatible with the transition to a sustainable economy and with limiting global warming to 1.5 °C in line with the Paris Agreement and the objective of achieving climate neutrality by 2050 and, where relevant, the exposure of the undertaking to coal-, oil-, and gas-related activities as well as
• their time-bound targets related to sustainability matters, including, where appropriate, absolute greenhouse gas emission reduction targets at least for 2030 and 2050, and the progress made towards achieving those targets.

Independent of already existing, if less detailed, reporting obligations of large capital-market-oriented companies and possible furhter-reaching obligations in the future (see for example Art. 15, 25 of the draft Corporate Sustainability Due Diligence Directive ("CSDDD") proposed by the EU Commission in February 2'22), many companies have already adopted plans to reduce their GHG emissions and report on such plans in more or less detail.Click here for the document.

È la società tra avvocati per azioni a cui hanno dato vita UniCredit, La Scala e Nctm.MAG ha intervistato i promotori del progetto e si è fatto raccontare tutti i dettagli dell'iniziativa che potrebbe rivoluzionare una fetta importante del mercato degli studi legali

Abbiamo voluto trasformare in realtà il concetto filosofico di partnership che ci legava da tempo, con l'ambizione di creare una struttura innovativa e altamente specializzata nel diritto bancario ò Gianpaolo Alessandro

DA12A100Una macchina che oggi parte con una squadra di dodici UniCredit. A questi vanno aggiunti due coordinatori – ovvero il partner di Nctm Christian Romeo e la socia di La Scala Luciana Cipolla, responsabili rispettivamente della gestione del knowledge management e delle procedure operative – che dedicheranno una parte consistente dell'attività a UniQLegal, e dodici avvocati, provenienti dai due studi, che lavoreranno in forma esclusiva per la nuova realtà. Da UniCredit, invece, non arriva nessuno. «La direzione legale rimarrà interna alla banca e avrà vita propria. Non è prevista né l’esternalizzazione di attività, né il trasferimento di persone», precisa Alessandro.Il team, secondo il piano industriale, è destinato a crescere nel giro di cinque anni, arrivando a contare ben cento risorse specializzate in materia di contenzioso bancario, organizzati funzionalmente per seniority e competenze. Una squadra che UniQLegal costruirà «secondo i normali criteri di selezione di qualsiasi altro studio legale – spiega Toffoletto – concentrandosi in particolare su giovani che abbiano voglia di specializzarsi in ambito bancario e lavorare in una realtà che punta sull’innovazione» SPECIALIZZAZIONE E TECNOLOGIASpecializzazione e tecnologia sono infatti le due chiavi di volta dello studio. I due pilastri che reggono la struttura. «L’idea di fondo è che la combinazione di tecnologia e specializzazione è quella che crea la massima efficienza. È un dato di fatto e basta osservarlo. Chi è specializzato ci mette meno tempo a fare le cose e se la tecnologia è intelligente toglie allo specializzato i tempi morti delle attività ripetitive e gli consente di concentrarsi sull’attività intellettuale. Vogliamo costruire uno studio che sfrutti a pieno l’intelligenza degli avvocati e faciliti le attività di ricerca giuridica e degli elementi che servono per la composizione delle difese, o la comunicazione interna ed esterna coi clienti. Cose che oggi i software proprietari degli studi Nctm e La Scala, che verranno messi a disposizione di UniQLegal, consentono di fare», spiega Toffoletto. «Ci impegneremo inoltre a monitorare i nuovi prodotti sul mercato in termini di intelligenza artificiale. Al momento l’offerta è molto variegata e forse poco efficace, ma non appena l’AI diventerà uno strumento utilizzabile la implementeremo o svilupperemo», aggiunge Pesenti.Oltre che per i due partner legali, la tecnologia è un elemento centrale anche per la banca e il suo ufficio legale che negli ultimi anni ha investito in strumenti per la gestione del contenzioso delle altre attività della direzione, sottolinea Lazzarini. Inoltre, l’amministratore delegato del gruppo, Jean Pierre Mustier ha annunciato che il 2020 sarà l’anno in cui la banca diventerà, rispetto ai clienti, completamente priva di carta. Una banca digitale, di riflesso, richiederà la digitalizzazione della documentazione relativa ai contenziosi e conseguentemente degli investimenti per creare un’interfaccia unica digitale tra legal e cliente. Investimenti che UniQLegal sarà pronta a fare, conferma Alessandro.

L'idea di fondo è che la combinazione di tecnologia e specializzazione è quella che crea la massima efficienza - Alberto Toffoletto

RELAZIONE COI SOCIQuanto alla relazione con gli studi Nctm e La Scala, UniQLegal si manterrà indipendente. «Siamo soci. A partire dagli aspetti gestionali fino ad arrivare a quelli tecnici – chiarisce Toffoletto – saremo il supporto di questa nuova realtà, fino a quando, e ci auguriamo a breve, sarà in grado di muoversi soltanto con le proprie gambe». Le due insegne continueranno a offrire servizi e assistenza ai clienti mantenendo i dipartimenti di diritto bancario e proseguendo nelle attività di crescita e sviluppo. Al contempo UniQLegal farà il suo cammino, «forte di una partnership tra due realtà legali che hanno tutte le competenze per svolgere un servizio professionale di consulenza e un socio industriale che indicherà di volta in volta ciò che effettivamente serve a un cliente bancario», aggiunge Alessandro. L’indipendenza dai partner si conserverà anche nella sede, provvisoriamente in via Metastasio 5 a Milano nell’attesa di chiudere un nuovo contratto di locazione. Il quartier generale di UniQLegal sposerà la digitalizzazione. Le classiche biblioteche che tradizionalmente popolano gli “studi analogici” lasceranno spazio ad aree comuni e luoghi di pensiero. Nuova sarà anche la distribuzione degli ambienti rispetto alle attività: tutto sarà flessibile e incentrato sul gruppo, anziché sui singoli.Rispetto al rapporto con la direzione legale di UniCredit, spiega Alessandro, l’unico impegno di UniQLegal sarà quello, per altro già richiesto dalla banca a qualsiasi law firm con cui lavora, di non assumere mandati in conflitto con l’istituto di credito. «Mentre normalmente la gestione dei conflitti di interesse è in qualche modo completamente delegata agli studi che lavorano con noi, in questo caso, essendo anche soci, il conflitto sarà più trasparente, sia verso la banca, sia verso i clienti dello studio. Quindi riteniamo che in questa configurazione ci sia ancora un’ulteriore garanzia che il conflitto venga gestito in maniera trasparente», aggiunge il giurista.

Ci impegneremo a monitorare i nuovi prodotti sul mercato in termini di intelligenza artificiale - Marco Pesenti

 RAPPORTO TRA UNICREDIT E GLI ALTRI STUDI LEGALICosa accadrà infine al rapporto che intercorrono tra la banca e gli altri studi legali con cui collabora? Nulla. UniCredit conserverà il proprio panel e i criteri di selezione dei vecchi e nuovi consulenti con cui continuerà a lavorare. «La nostra idea è che per sua natura questo studio diventi il nostro partner primario nella gestione del contenzioso italiano, ma continueremo a lavorare con tanti altri studi che già oggi lavorano con noi e che ci hanno assistito per tanti anni e continueranno a farlo», conclude il general counsel.  Tratto da MAG by Legalcommunity.it

La nuova realtà investirà per le future esigenze delle banche

Gli studi legali Nctm e La Scala hanno dato vita con UniCredit a UniQLegal, società tra avvocati per azioni, partnership che nasce per soddisfare alcune specifiche esigenze di servizi legali del Gruppo UniCredit, con particolare riguardo alla gestione del contenzioso passivo bancario

Unicredit apre le porte al mondo degli studi legali: nasce UniQLegal, una società per azioni di avvocati esperti di contenzioso bancario. Sarà un punto di riferimento per il diritto bancario italiano.

Inammissibilità in Cassazione

• specificazione di tutte le norme di diritto che si assumono violate ed esame del contenuto precettivo delle stesse, in coerenza con il significato ad esse riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità;
• individuazione di tutte le rationes decidendi e raffronto tra la regola giuridica applicata dal giudice di merito e la giurisprudenza di legittimità;
• ove la pronuncia impugnata risulti conforme alla giurisprudenza di legittimità, il motivo dovrà anche contenere argomenti per contrastare l’indirizzo consolidato.

In mancanza, il motivo sarà «non specifico, inidoneo al raggiungimento dello scopo e, dunque, inammissibile ai sensi dell’art. 366 n. 4 cod. proc. civ.».

Le novità del D.M. 37/2018

• è vietato al Giudice la liquidazione del compenso professionale sotto una soglia numerica minima. I valori medi possono essere aumentati di regola sino all’80% (100% per la fase istruttoria) e possono essere diminuiti non oltre il 50% (70% per la fase istruttoria);
• introduzione di specifica previsione di compenso per l’attività svolta dall’avvocato nei procedimenti di mediazione e negoziazione assistita, liquidata in base ai parametri numerici di apposita tabella (25-bis);
• aumento dei compensi per l’avvocato che assista più soggetti aventi la stessa posizione processuale: per ogni soggetto oltre il primo, nella misura del 30 per cento (anziché del 20), fino a un massimo di dieci soggetti, e del 10 per cento (anziché del 5) per ogni soggetto oltre i primi dieci, fino a un massimo di trenta (anziché di venti);
• in caso di proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, il compenso relativo alla fase introduttiva del giudizio è di regola aumentato sino al 50 per cento;
• con riguardo all’Arbitrato: i compensi previsti dall'apposita tabella, si applicano adesso a favore di ciascun arbitro e non più all'intero collegio.

La novità più interessante ai fini dell’argomento qui in oggetto riguarda tuttavia la previsione di un aumento dei compensi per l’«avvocato telematico»: all’interno dell’art. 4 del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, rubricato «Parametri generali per la determinazione dei compensi in sede giudiziale» è stato, infatti, introdotto il comma 1 bis:«Il compenso determinato tenuto conto dei parametri generali di cui al comma 1 è di regola ulteriormente aumentato del 30 per cento quando gli atti depositati con modalità telematiche sono redatti con tecniche informatiche idonee ad agevolarne la consultazione o la fruizione e, in particolare, quando esse consentono la ricerca testuale all’interno dell’atto e dei documenti allegati, nonché la navigazione all’interno dell’atto».   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Iolanda Boccia e Gabriele Travaglini.

• (i) mere pretese,
• (ii) crediti controversi e illiquidi e, infine
• (iii) i crediti certi e liquidi, nonché i beni mobili e immobili.

In tal senso, secondo un orientamento ormai consolidato della Corte di Cassazione (cfr. Cass., Sez. Un., nn. 6070, 6071 e 6072 del 2013), i soci non succedono nelle mere pretese, che devono intendersi rinunciate nel momento della cancellazione della società.Il citato orientamento giunge alle stesse conclusioni per i crediti controversi ed illiquidi, laddove non ne sia stata fatta menzione nel bilancio finale di liquidazione, ovvero siano stati “assegnati” col medesimo bilancio. Pertanto, tali crediti devono intendersi rinunciati se la cancellazione della società sia avvenuta senza l'espletamento, da parte dei liquidatori, dell'ulteriore attività necessaria a renderli iscrivibili in bilancio.Per quanto concerne, invece, i crediti certi e liquidi, altri beni mobili o immobili che, se fossero stati conosciuti o comunque non trascurati al tempo della liquidazione, sarebbero figurati in bilancio, le sentenze di legittimità riconoscono un pieno fenomeno successorio in capo ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa tra loro.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Michele Cespa.

• l’assemblea di una s.r.l. delibera un aumento di capitale;
• un socio esercita il proprio diritto d’opzione sull’aumento di capitale, dichiarando di voler compensare il debito da conferimento con un (proprio) credito derivante da un finanziamento precedentemente effettuato a favore della società;
• l’organo gestorio della società rifiuta di dar seguito alla liberazione della quota sottoscritta, iscrivendo presso il Registro delle Imprese la deliberazione di variazione del capitale sociale senza tener conto della sottoscrizione effettuata dal socio di cui si tratta;
• il socio in parola ricorre ex art. 700 c.p.c. al Tribunale, chiedendo che venga disposta l’esecuzione della deliberazione di aumento di capitale;
• il Tribunale ordina alla società di dar esecuzione all’aumento di capitale;
• la società interpone reclamo cautelare, sottoponendo al Collegio il quesito di cui nel titolo della presente nota, ossia se il socio di s.r.l. – esercitando la propria opzione sull’aumento di capitale – possa efficacemente compensare il debito da conferimento con un (proprio) eventuale credito postergato ex art. 2467 c.c.

Nel rispondere all’interrogativo, il Tribunale delle imprese di Roma si pone preliminarmente un quesito più generale, chiedendosi se il debito pecuniario assunto in sede di conferimento possa essere estinto per compensazione con un credito pecuniario (vantato dal medesimo socio) nei confronti della società.A tale quesito preliminare, le Sezioni specializzate della Capitale rispondono affermativamente, rifacendosi ad un orientamento già stabile nella giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Cass. 19 marzo 2009, n. 6711, Cass. 24 aprile 1998, n. 4236 e Cass. 5 febbraio 1996 n. 936, le quali avevano operato un revirement rispetto alla contraria tesi propugnata da Cass. 10 dicembre 1992, n. 13095). Il Collegio romano rammenta, anzi, che il principio ora richiamato opera “in via generale”, senza bisogna cioè che la deliberazione di aumento del capitale espressamente consenta la compensazione. Cionondimeno, non è escluso che, nel deliberare l’aumento, l’assemblea proibisca la compensabilità tra il credito da restituzione e il debito da aumento di capitale, ad esempio nei casi in cui vi sia esigenza immediata di reperire risorse liquide. Vale, per dirla in breve, un sistema di opt-out.Tanto chiarito, il Collegio passa ad affrontare la specifica questione: posto che la compensazione in sede di aumento del capitale – come la Cassazione ha ripetutamente affermato – è consentita (salvo, appunto, che l’assemblea l’abbia proibita), essa può efficacemente operare anche se il contro-credito del socio risulti legalmente postergato (in quanto scaturente da un finanziamento soci concesso in una delle situazioni di cui al comma 2° dell’art. 2467 c.c.)?La risposta è negativa: secondo il Tribunale di Roma “il principio della compensabilità tra credito del socio, avente ad oggetto la restituzione di un precedente finanziamento, e debito, avente ad oggetto l'ammontare dell'aumento del capitale, trova il proprio limite nell’ipotesi in cui i finanziamenti eseguiti dai soci siano soggetti alla postergazione prevista dall’art. 2467 c.c.”.Il sillogismo è il seguente:‐ in forza dell’art. 1243, comma 1°, c.c. il credito è compensabile legalmente solo se esigibile;‐ il credito postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c. non è esigibile, in quanto “la soddisfazione degli altri creditori si pone come condizione sospensiva del diritto al rimborso, idonea, in particolare, a produrre l’effetto di prorogare ex lege la scadenza del finanziamento sino al momento di un suo avveramento e ad impedire in tal modo l’esigibilità del credito del socio, la quale deve reputarsi sospesa sino alla soddisfazione degli altri creditori”;‐ il credito postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c. non è compensabile.Il Tribunale delle Imprese di Roma, dunque, esclude la compensabilità sulla base di un lineare ragionamento civilistico, ossia perché dei presupposti occorrenti per la compensazione legale manca quello dell’esigibilità.Si potrebbe obiettare che residui comunque spazio per la compensazione volontaria, di cui discorre l’art. 1252 c.c.; in altre parole, le parti potrebbero manifestare la volontà di far operare la compensazione a prescindere dal fatto che il credito sia inesigibile. Ma questa è, ad avviso del Tribunale, una strada non percorribile nel contesto che ci occupa: questo perché gli amministratori della società sono responsabili per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, e non potrebbero non “eccepire la postergazione del finanziamento”. Non solo, quindi, non può aver luogo la compensazione legale, ma è anche fatto divieto di “predicare la compensabilità (volontaria) del debito da aumento con il credito da finanziamento”.Resta solo da aggiungere che, nel caso di specie, la società è risultata comunque soccombente: il principio che essa invocava (cioè a dire, quello della non compensabilità), come abbiamo detto, era sì corretto, ma non poteva trovare applicazione nella fattispecie; e ciò in quanto, in realtà, la società non aveva dato prova della situazione di cui parla l’art. 2467, comma 2°, c.c.Può a questo punto svolgersi una considerazione finale per inquadrare brevemente la posizione assunta dal Tribunale capitolino nell’ambito delle opinioni già formatesi sulla questione.Una parte della dottrina e della letteratura notarile, infatti, ha osservato che non avrebbe senso ritenere inefficace la compensazione del debito da conferimento con il credito legalmente postergato, in quanto con essa si avrebbe l’eliminazione di una posta del passivo (quella relativa al debito della società per il finanziamento soci ricevuto) e, con essa, un aumento del patrimonio netto, paragonabile a quello che si avrebbe ove il conferimento fosse liberato con denaro (o con altre entità suscettibili di conferimento).L’osservazione è insidiosa, ma probabilmente superabile, poiché la posta del passivo relativa al debito per il finanziamento soci si riferisce in realtà – come acutamente rilevato da altra parte della dottrina – ad un debito (che, per effetto della postergazione, è da considerarsi) solo potenziale, il quale come tale non può essere tenuto in conto nell’ambito dell’operazione di aumento del capitale. In questa prospettiva, all’aumento del capitale non corrisponderebbe un effettivo aumento del patrimonio netto.In altre parole, all’esito dell’operazione di aumento del capitale sociale, questo deve essere realmente superiore a quello preesistente; ma ciò non accadrebbe se si consentisse la compensazione dei crediti postergati, in quanti essi sono sostanzialmente già da considerarsi, in quanto postergati, capitale.In considerazione di ciò, la posizione del Tribunale delle Imprese di Roma appare meritevole di considerazione: consentire al socio di esercitare il proprio diritto d’opzione portando in compensazione i propri crediti postergati (che, sia pur solo nella sostanza, sono già conferimenti) potrebbe infatti precludere alla società di vedere eseguiti ulteriori effettivi conferimenti in suo favore, in contraddizione con lo scopo stesso e gli interessi sociali sottesi all’operazione d’incremento del capitale.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Daniele Griffini o Egidio Greco.

• la società attrice aveva contratto un mutuo decennale nel 1990, con un tasso di interesse che, sulla base dei parametri successivamente stabiliti dalla L. 108/1996, era divenuto usurario;
• più nel dettaglio, la società attrice aveva instaurato il giudizio di primo grado chiedendo, oltre alla pronuncia di una sentenza dichiarativa della nullità della previsione del tasso di interesse, la restituzione di tutti gli interessi versati, o comunque, di quelli eccedenti il tasso soglia, nonché la condanna al risarcimento dei danni (patrimoniali e non) conseguenti al reato di usura commesso dalla Banca che – secondo la ricostruzione dei fatti fornita dell’attrice – si era, altresì, rifiutata di rinegoziare il tasso di interesse (divenuto usurario) dopo l’entrata in vigora della L. 108;
• la pronuncia del Tribunale di Milano di condanna dell’Istituto Bancario veniva riformata dalla competente Corte d’appello la quale – condividendo la tesi dell’appellante secondo cui il carattere “fondiario” del mutuo fosse sufficiente a dispensare dall’osservanza delle disposizioni della richiamata L. 108 – concludeva per la piena validità della clausola determinativa degli interessi;
• la Corte di Cassazione – dopo avere preliminarmente stabilito l’applicabilità, in astratto e in via generale, della normativa anti-usura contenuta nella citata L. 108 anche ai contratti di “mutuo fondiario” – rimetteva gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite della questione relativa da un lato all’incidenza della disciplina contenuta nella legge anti-usura rispetto ai contratti stipulati prima della sua entrata in vigore, e, dall’altro lato, all’incidenza della disciplina rispetto ai contratti che hanno superato tale soglia nel corso dello svolgimento del rapporto.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte concludono che l’unico momento rilevante al fine di valutare l’usurarietà di un rapporto di mutuo è quello della pattuizione degli interessi, mentre sarebbe a tal fine irrilevante il momento della dazione. Di conseguenza, la sanzione prevista dall’art. 1815 c.c., non può essere estesa alle fattispecie di usura c.d. sopravvenuta, nelle quali il tasso di interesse, ab origine lecito, diviene usurario solo in executivis.Il ragionamento delle Sezioni Unite è costruito sull’esito di un’indagine ermeneutica compiuta dal Supremo Collegio: non vi è, nel nostro ordinamento, una norma imperativa che vieti la dazione di interessi divenuti usurari nelle more del rapporto e, dunque, l’usura sopravvenuta. Non potrebbe, dunque, ipotizzarsi – giusta l’art. 1418, comma 1 c.c. – l’illiceità della pretesa del pagamento di interessi divenuti in executivis ultra legali.Ad avviso della Corte, infatti, di una norma imperativa siffatta non vi è traccia. Come osservano, infatti, le Sezioni Unite, la lettura dell’art. 644 c.p. (ossia l’unica disposizione che contiene [rectius: conteneva] un esplicito divieto di farsi corrispondere interessi usurari e non solo di pattuire gli stessi) deve farsi in conformità all’interpretazione autentica che, della medesima, ha fornito l’art. 1 d.l. n. 394/2000. Tale norma ha limitato l’operatività dell’art. 644 c.p. al solo momento della pattuizione degli interessi usurari, stabilendo che “ai fini dell’applicazione dell’art. 644 del codice penale e dell’art. 1815, secondo comma, c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”.Nè ulteriori e diversi divieti sono rinvenibili nel sistema:

• non l’art. 2, comma 4 della L. 108 che – definendo il limite oltre al quali gli interessi sono usurari – assume una funzione di mera integrazione del divieto posto dall’art. 644 c.p.c. (del quale condivide i limiti riferiti e riferibili all’ambito di applicazione) mentre non svolge alcuna autonoma funzione precettiva;
• non l’art. 1815 c.c. – peraltro anch’esso oggetto di interpretazione autentica dell’art. 1 d.l. n. 394/2000 – che presuppone una nozione di interessi usurari definita altrove, ossia nell’art. 644 c.p. integrato dal meccanismo previsto dalla L. 108.

 Alla luce delle considerazioni svolte, si può concludere che una clausola contenente interessi divenuti usurari non è censurabile sul piano della validità. La Suprema Corte si è, poi, interrogata sul rilievo che – con riferimento alla fattispecie di usura sopravvenuta – potrebbe assumere il principio della buona fede in senso oggettivo. Secondo un orientamento minoritario, infatti, la dazione degli interessi (superiori al tasso soglia) sarebbe contraria, in generale, al dovere di solidarietà posto dall’art. 2 della Costituzione e, in particolare, al principio di buona fede oggettiva che ne è corollario. In altre parole, tale dovere imporrebbe al creditore di astenersi dal pretendere il pagamento di interessi divenuti “usurari” e, al contempo, “giustificherebbe” l’inadempimento del debitore per essere la relativa prestazione “inesigibile”. Anche di tale principio, tuttavia, la Corte esclude l’applicabilità del caso in questione. Il Supremo Collegio osserva, infatti, che “la violazione del canone di buona fede non è riscontrabile nell’esercizio in sé considerato dei diritti scaturenti dal contratto, bensì nelle particolari modalità di tale esercizio in caso”. Pertanto, nemmeno il principio di buona fede è idoneo, ex se, a sanzionare l’usura sopravvenuta, essendo invece necessaria una indagine da parte del Giudice avente oggetto le concrete circostanze nonché le modalità attraverso le quali il diritto è stato esercitato. Non resterebbe che concludere che l’unico rimedio a disposizione del mutuatario possa essere quello contrattuale. Assume senz’altro rilevanza, a tal proposito, la cosiddetta “clausola di salvaguardia”, spesso prevista nei contratti di mutuo, che consente ai tassi di interesse di avere un andamento nei limiti delle soglie pro tempore vigenti. Concludendo – e sotto un ulteriore e provocatorio profilo – il principio dell’irrilevanza dell’usura sopravvenuta, potrebbe influenzare (e forse condurre a termine) l’esito del dibattito, sorto in giurisprudenza, e attinente al se anche gli interessi di mora rilevino ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c. A ben vedere, infatti, la sentenza in commento parrebbe essere coerente solo con quell’opzione ermeneutica che esclude che anche il tasso di mora possa essere sottoposto al vaglio di usurarietà con la stessa modalità prevista per gli interessi corrispettivi. L’usurarietà del tasso di mora al momento della pattuizione è – a differenza di quanto accade per gli interessi corrispettivi –  esclusa dalla sua natura meramente eventuale: la sorte di questo interesse è, infatti, legata imprescindibilmente al comportamento del debitore che certamente non è prevedibile al momento della pattuizione. Con la conseguenza, che non sarebbe ipotizzabile (né realizzabile) il superamento, al momento della pattuizione, del tasso soglia da parte dell’interesse moratorio.Anche l’applicazione di quest’ultimo sarebbe, in altre parole, risultato di una sopravvenienza - in questo caso, non normativa, né dovuta all’andamento del mercato - bensì dovuta al comportamento del debitore, ed inidonea, quindi, a configurare usura ab origine, l’unica rilevante alla luce della Sentenza delle Sezioni Unite. Se così è, il principio di diritto enunciato dal Supremo Consesso potrebbe determinare l’impossibilità di sottoporre il tasso di mora vaglio usurario, per sua natura eventuale, oltre che determinare definitivamente il tramonto dell’usura sopravvenuta.    Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Federico Corti, Gian Carlo Sessa, Cecilia Longoni e Claudia Chavarria Mendoza.

• lo statuto di una s.r.l. stabilisce che “qualunque controversia insorgente tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbia ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale può essere rimessa al giudizio di tre arbitri (…). Il presente articolo è vincolante per la società e per tutti i soci inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia. Sono rimesse al giudizio arbitrale, secondo le modalità sopra esposte, anche le controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci, ovvero nei loro confronti e in tale caso il giudizio a seguito dell'accettazione dell'incarico è vincolante per costoro”;
• alcuni soci della s.r.l. agiscono in responsabilità verso gli amministratori e il sindaco dinnanzi, non al collegio arbitrale, ma al Tribunale;
• i convenuti sollevano eccezione d’incompetenza del Tribunale, ritenendo che la sopra riprodotta clausola compromissoria – nella parte in cui prevede che “sono rimesse al giudizio arbitrale, secondo le modalità sopra esposte, anche le controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci, ovvero nei loro confronti” – istituisse un obbligo di adire gli arbitri, impedendo l’azione dinnanzi al giudice ordinario;
• il Tribunale accoglie l’eccezione dei convenuti e viene dunque, sul punto, proposto dagli attori regolamento di competenza (si rammenta che il riparto tra arbitri e giudice ordinario è ormai, come noto, questione di competenza: art. 819-terp.c.).

Alla luce di quanto sopra, la Sesta Sezione della Suprema Corte (Cass., 6/11/2017, n. 26300, est. Marulli) si è soffermata, innanzitutto, sul tema dell’interpretazione della clausola compromissoria, mandando esente da cassazione la pronuncia declinatoria resa dal Tribunale.La Corte, in proposito, ha ribadito il proprio orientamento (fra le altre: Cass., 21/11/2013, n. 26135) secondo cui l’indagine in ordine alla portata di una clausola compromissoria statutaria va condotta alla stregua degli ordinari canoni di ermeneutica contrattuale (artt. 1362 ss. c.c.); e, proprio in considerazione della corretta applicazione di questi canoni da parte del giudice di merito, ha affermato che, nella fattispecie, la clausola compromissoria prevedeva una mera facoltà di adire il collegio arbitrale solo se si fosse trattato di “controversia insorgente tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbia ad oggetto diritti disponibili”, ma non per le “controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci, ovvero nei loro confronti”, rispetto alle quali vi era invece un vero e proprio vincolo (nel primo caso la clausola di cui si è detto, infatti, utilizza l’espressione “può essere rimessa”; nel secondo, diversamente, l’espressione “sono rimesse”).I giudici di legittimità hanno rinvenuto conferma che la volontà delle parti fosse in questa direzione prendendo come termine di paragone l’archetipo normativo rappresentato dall’art 34 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. Tale disposizione stabilisce (comma 4°) che “gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti”; ne ha quindi dedotto che, nel caso di specie, le parti – a livello statutario – avessero voluto precisare quanto stabilito da detta norma, nel senso appunto di istituire un obbligo, e non una mera facoltà, di adire il collegio arbitrale.Ciò premesso, ancor più interessante ai nostri fini è la seconda questione affrontata dal Supremo Collegio, la quale – come anticipato – riguarda il limite all’arbitrabilità rappresentato dall’avere la controversia ad oggetto diritti disponibili.Posto infatti che tra gli inadempimenti contestati ai convenuti con l’azione di responsabilità vi era anche la violazione dei principi in materia di redazione del bilancio – e posto che questi principi, come è difficilmente contestabile, presiedono ad interessi collettivi (dei soci e) dei terzi – i ricorrenti avevano censurato la decisione del Tribunale anche sul presupposto che la stessa avrebbe violato le norme di cui agli artt. 806 c.p.c. (arbitrabilità delle sole controversie “che non abbiano per oggetto diritti indisponibili”) e 34, comma 1°, d.lgs. n. 5/2003 (arbitrabilità delle sole controversie “che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale”).Detta censura, tuttavia, è stata ritenuta infondata dalla Suprema Corte.Questa – se da una parte ha ribadito che non è compromettibile la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio per difetto di verità, chiarezza e precisone (fra le altre: Cass., 13/10/2016, n. 20674) – dall’altra parte ha osservato che la censura dei ricorrenti si presentava viziata da “un evidente errore di impostazione”.Ciò perché i ricorrenti avevano allegato la violazione delle norme in materia di bilancio non già per far dichiarare l’invalidità dello stesso, ma solo “quale indice della violazione da parte degli intimati degli obblighi loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo”: ne derivava che la controversia non aveva “per oggetto diritti indisponibili” (come sarebbe stato se fosse stato impugnato il bilancio) bensì diritti disponibili (il diritto al risarcimento del danno).Così decidendo, la Corte di Cassazione, per un verso, si è uniformata al proprio indirizzo (fra le altre: Cass., 19/02/2014, n. 3887; Cass., 18/05/2007, n. 11658; Cass., 02/09/1998, n. 8699), secondo cui l’azione di responsabilità – essendone, di regola, ammessa la rinuncia e la transazione (artt. 2393, comma 6°, c.c.; 2476, comma 5°, c.c.) – ha ad oggetto necessariamente diritti disponibili, pur se posta a tutela di un interesse collettivo. Soggiungiamo che il limite della disponibilità dei diritti dovrebbe probabilmente considerarsi rispettato anche se l’atto costitutivo della s.r.l., come ammesso dall’incipit dell’art. 2476, comma 5°, c.c., diversamente disponga circa la rinunciabilità e transigibilità dell’azione, nel senso di escluderle; ciò almeno nelle ipotesi in cui, nonostante l’esclusione, lo statuto preveda comunque la devoluzione dell’azione al collegio arbitrale: in questi casi l’autonomia statutaria ha sì limitato la disponibilità dei diritti, ma non sino al punto d’escludere l’attribuzione dell’azione alla giustizia privata.Per altro verso, la Corte di Cassazione – nel ribadire la non arbitrabilità delle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione delle deliberazioni di approvazione del bilancio – ha ulteriormente contribuito a chiarire, a beneficio degli operatori, un punto oggetto, come noto, di dibattito in dottrina e in giurisprudenza, dal momento che in alcune occasioni la giurisprudenza di merito, senza soverchie esitazioni, si era dichiarata propensa all’arbitrabilità (anche) delle impugnative di bilancio.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Daniele Griffini o Valentina Riboldi.

• il de cuius disponeva un ordine alla Banca attraverso cui trasferiva, ad un soggetto terzo estraneo alla sua famiglia, i titoli depositati presso l’istituto di credito;
• il trasferimento avveniva con una semplice disposizione di c.d. “bancogiro”;
• l’erede del de cuius chiedeva la restituzione di tali titoli, sul presupposto che il predetto trasferimento integrasse una donazione diretta avvenuta senza atto pubblico e dunque nulla.

Nei due gradi di giudizio si sono alternate le due visioni giurisprudenziali in campo: in primo grado è stata affermata la natura di donazione diretta della disposizione, e ne è stata dunque dichiarata la nullità; mentre in grado di appello è prevalso l’orientamento sino a quel punto maggioritario, secondo cui i trasferimenti in esame costituiscono donazioni indirette, sottratte a forma solenne in forza del disposto dell’art. 809 c.c. e come tali valide.La questione, giunta al vaglio della Suprema Corte, è stata rimessa all’esame delle Sezioni Unite.Queste hanno affermato di non condividere l’orientamento fatto proprio dalla Corte d’Appello, statuendo il principio secondo cui l’operazione bancaria in adempimento dell’ordine del donante ha una funzione meramente esecutiva di un atto negoziale ad essa esterno, intercorrente tra il donante e il donatario; nel secondo grado di giudizio, il giroconto era stato, al contrario, inquadrato come un’operazione trilaterale: la Banca effettuava, infatti, l’operazione, in forza del rapporto di mandato che la legava con il donante.La Suprema Corte osserva invece come il c.d. bancogiro non permette alla Banca di sottrarsi all’ordine di trasferimento impartito (a differenza di quanto avviene nella delegazione di pagamento, dove l’art. 1269 c.c. consente al delegato di non accettare l’incarico). Pertanto, si è di fronte ad una donazione diretta ad esecuzione indiretta in ragione del deposito degli strumenti finanziari o del denaro presso la Banca.Le conseguenze giuridiche della pronuncia sono varie, e tutte di grande rilevanza concreta.Sotto un profilo sostanziale, per la frequenza con cui avvengono i trasferimenti liberali di strumenti finanziari e di denaro. Tali trasferimenti, per essere validi, dovranno essere sorretti da atto pubblico, o dall’utilizzo di altri negozi giuridici che integrino genuinamente una donazione indiretta. In caso contrario la donazione degli strumenti finanziari e del denaro è nulla.Sotto un profilo processuale, potendosi osservare come, alla morte del de cuius, i beni trasferiti senza la forma solenne (o senza altro strumento idoneo) concorreranno a formare l’asse ereditario, e potranno dunque essere rivendicati dagli eredi del de cuius senza la necessità di esperire azione di riduzione delle donazioni (di titolarità dei soli legittimari, nel solo caso di lesione della loro quota), ma semplicemente attraverso una domanda di rivendica (di titolarità di qualsiasi erede, e sempre esperibile).Sotto un profilo fiscale, infine, in quanto, come noto, le donazioni dirette sono soggette a tassazione, a differenza di quelle indirette. Inoltre, nel caso in cui venga esperita l’azione di rivendica, gli strumenti finanziari ed il denaro oggetto dell’azione concorreranno a formare l’asse ereditario rilevante anche ai fini della tassa di successione.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Gian Carlo Sessa o Federico Corti.

1. Sotto un profilo sostanziale, la pronuncia ha un notevole impatto pratico, essendo nella prassi assai frequente che – soprattutto nell’ambito di rapporti di gestione patrimoniale – intervengano, durante la vita del de cuius, trasferimenti liberali di strumenti finanziari e di denaro. D’ora in avanti, tali trasferimenti, per essere validi, dovranno essere sorretti da atto pubblico, o dall’utilizzo di altri negozi giuridici che integrino genuinamente una donazione indiretta.In caso contrario, ossia per le ipotesi in cui il trasferimento avvenga con il solo ordine impartito alla banca, senza atto pubblico, la donazione degli strumenti finanziari e del denaro è nulla.
2. Sotto un profilo processuale, invece, si può osservare come, alla morte del de cuius, i beni trasferiti senza la forma solenne (o senza altro strumento idoneo) concorreranno a formare l’asse ereditario, e potranno dunque essere rivendicati dagli eredi del de cuius nei confronti dei beneficiari della attribuzione senza che vi sia necessità di esperire l’azione di riduzione delle donazioni (di titolarità dei soli legittimari, nel solo caso di lesione della loro quota), ma semplicemente attraverso una domanda di rivendica (di titolarità di qualsiasi erede, e sempre esperibile).

1. Sotto un profilo fiscale, infine, in quanto come noto le donazioni dirette sono soggette a tassazione, a differenza di quelle indirette. Inoltre, nel caso in cui venga esperita l’azione di rivendica, gli strumenti finanziari ed il denaro oggetto dell’azione concorreranno a formare l’asse ereditario rilevante anche ai fini della tassa di successione.

   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Gian Carlo Sessa o Federico Corti.

• sei anni dopo la compravendita di un immobile, parte alienante evoca in giudizio parte acquirente chiedendo che il contratto sia annullato per dolo;
• nel costituirsi in giudizio, parte acquirente eccepisce la prescrizione della domanda di annullamento (ai sensi dell’art. 1442 c.c.), essendo trascorsi più di cinque anni dalla stipulazione del contratto;
• il Tribunale dà ragione a parte acquirente, pur respingendo la sua eccezione di prescrizione;
• parte alienante interpone appello;
• nel costituirsi in grado di appello, parte acquirente – nonostante l’eccezione di prescrizione sia stata respinta in prime cure – non solleva sul punto appello incidentale ex 342 c.p.c., ma si limita a riproporre detta eccezione ex art. 346 c.p.c.;
• la Corte d’Appello accoglie l’eccezione di prescrizione riproposta da parte acquirente e respinge l’appello di parte alienante;
• parte alienante ricorre per cassazione sostenendo che la Corte d’Appello non avrebbe potuto esaminare l’eccezione di prescrizione ex adverso riproposta, in quanto parte acquirente aveva l’onere di sollevare sul punto appello incidentale.

 Di qui il quesito: quando il convenuto, vittorioso in primo grado, si è visto rigettare una propria eccezione di merito, può egli limitarsi a riproporla ex art. 346 c.p.c.? Oppure ha l’onere di sollevare sul punto appello incidentale ex art. 342 c.p.c.?All’interrogativo rispondono (trattandosi di “questione di particolare importanza”) le Sezioni Unite, che scelgono la seconda soluzione. Il presupposto sul quale la Cassazione, nella sua più autorevole composizione, fonda tale conclusione sta, essenzialmente, nel principio di soccombenza: infatti, il convenuto – per quanto vittorioso circa l’esito finale della lite – è pur sempre soccombente con riferimento allo specifico profilo dell’eccezione respinta e, quindi, ha l’onere di proporre l’appello incidentale con riferimento alla stessa, così come, specularmente, l’attore soccombente ha l’onere di proporre l’appello principale sulle altre parti della sentenza.Le Sezioni Unite chiariscono, tuttavia, che il convenuto vittorioso non ha l’onere di proporre l’appello incidentale tutte le volte in cui la sua eccezione non è stata accolta. Bisogna infatti distinguere:

• da un lato, i casi in cui l’eccezione non è stata accolta in quanto respinta;
• dall’altro lato, i casi in cui l’eccezione non è stata accolta in quanto il giudice si è semplicemente disinteressato di essa.

Infatti, mentre nella prima ipotesi il convenuto vittorioso ha l’onere dell’appello incidentale, nella seconda egli può limitarsi a riproporla.Ma come si fa, in concreto, a distinguere la prima ipotesi dalla seconda? Le Sezioni Unite chiariscono che l’eccezione è da intendersi respinta (con conseguente onere di appello incidentale) quando nella motivazione della sentenza vi è un’enunciazione espressa del giudice di prime cure circa l’infondatezza dell’eccezione, ovvero quando – pur non essendovi tale enunciazione espressa – vi sia un’enunciazione indiretta dalla quale si evince in modo chiaro e inequivoco che il giudice di prime cure l’ha ritenuta infondata.La sentenza, peraltro, fornisce risposta a due interrogativi di non scarso momento.

1. Posto che vi è onere di appello incidentale nei casi in cui l’eccezione è stata respinta (anche, come si è detto, indirettamente), tale onere sussiste anche quando l’eccezione respinta appartiene al novero delle c.d. “eccezioni in senso lato”? La risposta è affermativa, poiché – in mancanza di specifica impugnazione – si formerebbe giudicato interno ai sensi dell’art. 329, comma 2°, c.p.c. È vero, infatti, che – trattandosi di un’eccezione in senso lato – il giudice ha il potere di rilevarla d’ufficio, ma è altrettanto vero che questo potere non può che trovare un limite invalicabile nel giudicato interno che si è formato sul punto che costituisce oggetto dell’eccezione.
2. Nei casi in cui l’eccezione, anziché respinta, risulti semplicemente non accolta per essersi il giudice disinteressatone, e nei quali è dunque possibile limitarsi alla riproposizione dell’eccezione, quali sono le conseguenze processuali ove non venga né sollevato appello incidentale né riproposta l’eccezione? La risposta è che l’eccezione s’intende rinunciata ai sensi dell’art. 346 c.p.c., ma – se si tratta di eccezione in senso lato – il giudice può rilevarla d’ufficio (ai sensi dell’art. 345, comma 2°, c.p.c.).

Di seguito proponiamo, come possibile guida alla lettura, uno schema di sintesi:      Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Daniele Griffini.

• l’attribuzione al Presidente della Corte di Cassazione e ai Presidenti delle Sezioni della Corte di Cassazione del potere di provvedere con un decreto preliminare presidenziale su questioni che prima richiedevano una decisione da parte dell’organo collegiale, vale a dire:
• integrazione del contradditorio in cause inscindibili e la notificazione ovvero la rinnovazione della notificazione dell’impugnazione in cause scindibili (art. 377, comma 3°, c.p.c.);
• dichiarazione di estinzione del processo nei casi di rinuncia e negli altri casi previsti dalla legge, se non è stata ancora fissata la data della decisione (art. 391, comma 1°, c.p.c.) ;
• l’estensione dell’ambito di applicazione del procedimento in camera di consiglio, che diventa il modello procedimentale di carattere “generale”, con conseguente riduzione della trattazione in pubblica udienza a ipotesi “residuale”: se prima la Corte di Cassazione pronunciava in camera di consiglio solo nei casi espressamente previsti dall’art. 375 del codice di procedura civile, con l’entrata in vigore della riforma si pronuncia in camera di consiglio (con eccezione ovviamente dei casi in cui può essere emesso il decreto preliminare presidenziale: v. supra) non solo nei casi già espressamente previsti dall’art. 375 c.p.c., ma anche “in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto trattata” (art. 375, n. 5, c.p.c.);
• la limitazione della discussione orale nei procedimenti davanti alla Corte di cassazione: se prima la discussione orale era ammessa come regola generale, anche nel procedimento in camera di consiglio, dopo l’ultima riforma è ammessa solo nel caso in cui il ricorso debba essere deciso in pubblica udienza (art. 379 c.p.c.) (quindi, come visto prima, solo in casi residuali), mentre in tutti i casi in cui il ricorso è deciso in camera di consiglio (quindi, come detto, di regola) la discussione orale non è più ammessa (artt. 380-bis, 380-bis.1., 380-ter c.p.c.).

Se l’estensione dell’ambito di applicazione del procedimento in camera di consiglio e (soprattutto) l’attribuzione al Presidente della Corte o ai Presidenti delle Sezioni del potere di decidere alcune questioni con decreto preliminare presidenziale possono forse essere visti come novità idonee a consentire una più celere definizione dei giudizi in cassazione, la limitazione dell’ammissibilità della discussione orale non sembra avere lo stesso rilievo a tal fine e incide invece su un diritto delle parti finora riconosciuto come regola generale.In ogni caso, l’(eventuale) effetto positivo della riforma sui tempi di definizione dei giudizi in cassazione è favorito dall’applicazione delle nuove norme non solo (i) ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore della riforma (i.e. il 31 ottobre 2016) ma anche (ii) ai ricorsi già depositati alla data di entrata in vigore per i quali “non è stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio. Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Roberto Munhoz de Mello (roberto.demello@advant-nctm.com). 

• viene stipulato un contratto di compravendita di quote di s.n.c.;
• il cedente chiede ed ottiene l’emissione di un’ingiunzione per il pagamento del prezzo;
• il cessionario si oppone all’ingiunzione e, in via riconvenzionale, chiede l’annullamento del contratto per errore essenziale ex 1429, comma 1°, n. 2 c.c.: sostiene, in particolare, di essersi determinato ad acquistare la partecipazione a fronte dell’esibizione, da parte del cedente, di alcuni documenti (i cc.dd. “bilancini”), con i quali era stato rappresentato un pacchetto clienti e un valore economico della partecipazione che sarebbero poi risultati non corrispondenti alla reale situazione della società;
• il cedente si costituisce in giudizio, chiedendo la conferma dell’ingiunzione e il rigetto delle domande del cessionario: rileva, in particolare, che non era mai stata prestata alcuna garanzia relativamente al valore della partecipazione compravenduta.

Alla luce di questi fatti, il Tribunale si è chiesto se l’errore sul valore del patrimonio sociale di una s.n.c. (o, comunque, sul valore, e quindi sulla qualità, della partecipazione societaria) possa qualificarsi come “errore essenziale” ai sensi dell’art. 1429, comma 1°, n. 2, c.c.La risposta è stata negativa.Il Tribunale ha osservato, infatti, che il cedente non aveva concesso al cessionario “alcuna garanzia circa la qualità dei beni ricompresi nella società, né in relazione alla consistenza patrimoniale della stessa”.Con la sentenza in parola il Tribunale di Milano si è uniformato all’indirizzo della giurisprudenza di legittimità (v. Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, citata in motivazione, sia pur relativa ad una compravendita azionaria), secondo cui la cessione della partecipazione ha come oggetto immediato la partecipazione e solo come oggetto mediato la corrispondente quota del patrimonio sociale, con la conseguenza che l’annullamento (per errore essenziale) o la risoluzione del negozio (per mancanza di qualità dell’oggetto del contratto) possono, di regola, essere fondatamente domandate solo in presenza di un’espressa garanzia circa il valore del patrimonio e la qualità dei beni. Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Daniele Griffini (daniele.griffini@advant-nctm.com)

1. se il lodo sia immediatamente impugnabile (e, pertanto, da qualificarsi come “parziale”) anche quando decida questioni pregiudiziali o preliminari oppure esclusivamente quando decida nel merito di una domanda;
2. se la questione circa la validità della convenzione arbitrale sia di merito oppure sia di rito.

Per quanto concerne il profilo sub a), la Corte di Cassazione ha risolto il conflitto giurisprudenziale in materia. Secondo alcune precedenti pronunce, infatti, il lodo che provvede sulla “competenza” degli arbitri, ritenendo sussistente tra le parti una valida clausola compromissoria oppure escludendo il proprio potere di decidere, deve essere definito quale lodo parziale e, come tale, deve essere impugnato immediatamente in quanto avente ad oggetto una questione preliminare di merito (Cass. civ., 6 aprile 2012, n. 5634; Cass. civ., 17 febbraio 2014, n. 3678). Secondo altre pronunce, il lodo che incide solo sulla ammissibilità e procedibilità del giudizio degli arbitri deve qualificarsi “non definitivo” e come tale non è immediatamente impugnabile in quanto la questione proposta deve ritenersi preliminare o pregiudiziale (Cass. civ., 26 marzo 2013, n. 4790; Cass. civ., 24 luglio 2014, n. 16963).Partendo dalla considerazione che la distinzione tra lodo parziale e lodo non definitivo è solo in parte sovrapponibile a quella tra sentenze definitive e non definitive ai sensi dell’art. 279 c.p.c., gli ermellini hanno inteso fare riferimento alle norme introdotte dal d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (art. 360, terzo comma, c.p.c. e art. 361, primo comma, c.p.c.) in base alle quali sono direttamente ricorribili in cassazione solo le sentenze di condanna generica ai sensi dell’art. 278 c.p.c. e le sentenze che decidono su una o alcune delle domande senza definire l’intero giudizio. Queste norme, a detta di precedente pronuncia a sezioni unite della Corte di Cassazione (sentenza 22 dicembre 2014, n. 25774), si pongono in linea con la riforma del 1994 che ha introdotto il terzo comma dell’art. 827 c.p.c.In questa ottica, la Suprema Corte giunge a ritenere che lo stesso criterio normativo di definizione previsto per le sentenze in forza degli articoli 360, terzo comma, e 361, primo comma, c.p.c. possa essere applicato al lodo arbitrale, restando quindi non immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari.Con riferimento al profilo sub b), la Corte di Cassazione ha preso atto della residualità del contrasto giurisprudenziale, atteso l’orientamento unanime della più recente giurisprudenza. Il giudice di legittimità ha infatti riconosciuto all’arbitrato natura giurisdizionale e sostituiva della funzione del giudice ordinario, di talché la competenza del primo è da intendersi definitivamente come questione di rito (Cass. civ., sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153; Cass. civ., sez. un. 20 gennaio 2014, n. 1005; Cass. civ., 6 novembre 2015, n. 22748). Di conseguenza, l’indagine circa l’esistenza o la validità della convenzione di arbitrato è da ritenersi questione pregiudiziale di rito e può essere oggetto di lodo non definitivo, come tale non immediatamente impugnabile.Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Angelo Anglani (a.anglani@advant-nctm.com)

Nei rapporti di conto corrente o di conto pagamento è inoltre assicurata la stessa periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori. Ciò significa che non potrà esservi alcuna asimmetria temporale tra banca e cliente.

A vantaggio del cliente è inoltre previsto un periodo di 30 giorni – non modificabile a suo sfavore –prima che gli interessi maturati divengano esigibili.

Si pone, così, fine alla diatriba giurisprudenziale sorta in merito all’interpretazione del previgente art. 120 TUB: ci si chiedeva infatti se il divieto posto da questa disposizione fosse immediatamente precettivo oppure necessitasse di un decreto attuativo. A pronunce in quest’ultimo senso da parte dei giudici di Torino e Bologna si erano già opposti l’Arbitro Bancario Finanziario e la Suprema Corte, che avevano affermato l’immediata efficacia del divieto. Oggi l’intervento del decreto del CICR spazza via ogni dubbio, vietando a chiare lettere la capitalizzazione periodica degli interessi.

• Il 85% di patrimonio aziendale ereditato è esente da imposta se il suo valore è minore di 26 milioni di Euro e l’erede si impegna a portare avanti l’impresa a lungo termine, garantendo la salvaguardia dei posti di lavoro (si veda il nuovo § 13a ErbStG). Se il patrimonio aziendale è maggiore di 26 milioni di Euro, l’esenzione da imposta si riduce progressivamente. Qualora il patrimonio aziendale superi i 90 milioni di Euro il lascito non beneficia dell’esenzione.
• Viene tassato senza alcuna esenzione il cd. ‘patrimonio amministrativo’ ai sensi del § 13b IV ErbStG così come modificato. Questo comprende per es. oggetti d’arte, biblioteche, gioielli e titoli azionari, quando non strettamente legati allo scopo sociale dell’impresa. Se il patrimonio amministrativo viene invece investito nel­l’impresa beneficerà dell’esenzione d’imposta.
• Nel caso in cui l’importo a carico dell’erede a causa dell’imposta di successioni risulti per quest’ultimo particolarmente elevato è possibile dilazionarne il pagamento per al massimo 10 anni, in base alla nuova formulazione del § 28 II ErbStG. Se il patrimonio aziendale ereditato supera i 26 milioni di Euro si deve verificare caso per caso se una dilazione sia o meno giustificata (§ 28a ErbStG come da modifiche).
• Le imprese con cinque o meno dipendenti non devono dimostrare la continuazione dell’impresa per ottenere l’esenzione dell’imposta (si veda §13a III ErbStG modificato).

Lo scopo delle esenzioni è la tutela dell’impresa e dei rispettivi posti di lavoro. Nel 2014, il BVerfG aveva censurato il fatto che le esenzioni per le imprese venissero concesse senza aver riguardo al valore delle imprese stesse. A quest’ultimo rilievo sembra però aver posto rimedio la nuova versione della legge.Tuttavia, rimarrà da verificare se la grande differenza tra l’imposizione effettiva che va oggi dall’1 al 15% per patrimonio d’impresa ereditato e dal 26 a al 30% per gli altri lasciti sarà diminuita per opera delle programmate modifiche alla legge che regola le imposte di successione in Germania.

1. Il caso oggetto della pronuncia

Il 4 novembre 2010, presso il deposito di raccolta e trattamento di rifiuti della Eureco s.r.l. a Paderno Dugnano, si sviluppava un incendio, a seguito del quale quattro operai della società perdevano la vita e altrettanti rimanevano feriti. L’incendio era stato innescato dal contatto del gas, sprigionato dai setacci molecolari stoccati in un cassone, con le parti calde del motore di un muletto che operava nelle vicinanze, e ulteriormente alimentato dal contatto con dei solventi e delle vernici infiammabili non distanti dal cassone.Venivano tratti a giudizio per la morte e il ferimento degli operai, l’amministratore unico della società, imputato del delitto di omicidio colposo aggravato dalla violazione della normativa antinfortunistica ex art. 589, commi 1, 2 e 4, c.p. e di numerosi altri reati, nonché la stessa Eureco s.r.l. alla quale veniva contestato l’illecito amministrativo di cui all’art. 25-septies del d.lgs. n. 231/2001.Sia l’amministratore unico che la società venivano condannati in primo grado e la sentenza confermata in appello.Proponevano quindi ricorso in Cassazione, adducendo entrambi cinque motivi di ricorso.In particolare e per quel che qui rileva, la società deduceva con il secondo motivo di ricorso l’illogicità e la mancanza di motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui questa riconosceva il vantaggio dell’ente nel risparmio di spesa conseguito dalla società e derivante dall’inosservanza della normativa antinfortunistica.La Corte di Cassazione dichiarava inammissibile i ricorsi, confermando le condanne degli imputati.

2. Interesse e vantaggio nei reati in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro

L’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001 àncora l’affermazione di responsabilità nei confronti dell’ente alla circostanza che il reato sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio. Interesse e vantaggio sono concetti autonomi e distinti, che possono sussistere anche alternativamente. L’interesse, in particolare, afferisce alla condotta dell’agente diretta a procurare un’utilità all’ente; il vantaggio, invece, va identificato nell’utilità conseguita dall’ente e alla quale la condotta dell’agente era finalisticamente orientata. L’introduzione nel novero dei reati presupposto di fattispecie colpose, quali sono quelle in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, ha suscitato alcune perplessità in merito alla compatibilità dell’elemento soggettivo del reato con il requisito dell’interesse o del vantaggio. La giurisprudenza, con orientamento pressoché costante, ha chiarito innanzitutto che, con riguardo ai reati colposi, la sussistenza dell’interesse o del vantaggio deve essere valutata facendo riferimento alla condotta e non già all’evento. Se, cioè, non può ravvisarsi un interesse o un vantaggio dell’ente nella morte o nelle lesioni di un lavoratore, ben può sussistere un interesse o un vantaggio dell’ente avuto riguardo alla condotta – commissiva o omissiva – che ha determinato l’evento. La seconda e ultima considerazione svolta dalla giurisprudenza, sul punto, è che non necessariamente l’utilità conseguita o che si intende conseguire deve consistere in un’utilità positiva (il compimento dell’atto non dovuto, nella corruzione; l’ottenimento di somme non dovute, nella truffa a danno dello Stato, etc.) ma può anche consistere in un’utilità negativa. Con particolare riferimento ai delitti in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, tale utilità negativa può ravvisarsi nel risparmio di spesa conseguente alla mancata adozione delle misure prescritte dalla normativa antinfortunistica e nel correlato incremento economico conseguente all’aumento della produttività.A questo orientamento aderisce anche la sentenza in commento, nella quale è stata riconosciuta la sussistenza tanto dell’interesse quanto del vantaggio dell’ente. Si legge in motivazione che “interesse e vantaggio vanno letti, nella prospettiva patrimoniale dell’ente, come risparmio di risorse economiche conseguente alla mancata predisposizione dei procedimenti e dei  presidi di sicurezza (dai più basilari e generici, quali la formazione e l’informazione, ai più specifici e settoriali), nonché alla generalizzata violazione della disciplina regolante lo smaltimento dei rifiuti pericolosi […]. Oltre che come incremento economico conseguente all’aumento della produttività, non ostacolata dal rispetto della normativa prevenzionale e di quella regolante lo specifico settore lavorativo”.   Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni contattare Giulio Uras, giulio.uras@advant-nctm.com  

1. Con riferimento ai contratti conclusi con la pubblica amministrazione, “il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti […] è subordinato all’approvazione ministeriale […] sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge”.
2. Per quanto riguarda la (eventuale) responsabilità dell’amministrazione, questa “deve essere, di conseguenza, configurata come responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da ‘contatto sociale qualificato’, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 c.c., e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946.”

Scostandosi dai precedenti insegnamenti, la Corte ha così risolto positivamente il quesito sulla “ravvisabilità di una responsabilità contrattuale anche in assenza di un atto negoziale dal quale scaturiscano specifici obblighi di prestazione a carico delle parti, qualora tra le stesse venga comunque ad instaurarsi una relazione qualificabile come ‘contatto sociale qualificato’.” Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Christian Romeo (christian.romeo@advant-nctm.com) 

1. the claim is plainly groundless;
2. there is a conflict of interest;

iii. the rights allegedly infringed upon are not homogenous;

1. the lead plaintiff is unable to adequately represent the interests of the class.

In addition the Court might decide to stay the proceedings where an inquest from an administrative authority have been started in relation to the same facts or there is an action before an administrative court.The decision on the admissibility of the class action can be appealed before the competent Court of Appeal within a period of thirty days of its notification or communication whichever is earlier. The Court of Appeal must decide no later than forty days from the filing of the appeal. The complaint does not produce the effect to stay the proceedings.Once the “first stage of admissibility process” is completed allowing the case to go forward, the Class Action is subject to a further preliminary examination on the merits. The Court orders the class action admissible and sets the terms and conditions for the most appropriate advertising, ensuring that the order is published on the web site of the Ministry of the Economic development too. On this basis consumer who might want to opt-in to the proceedings could do it within at maximum 120 days from the issuance of the order.If the claim is granted, the Court orders the liquidation of  the same amount of the damages suffered for all the participants to the class action or, as an alternative determine a criterion to be applied to all claims in order to calculate the damages for each consumer. In this case the parties have a term of no more than 90 days to find an agreement. Otherwise the Court will determine the amount on its own initiative. The decision is executive after 180 days from its publication and might be appealed.

2. Experience after 5 years

Unofficial statistics indicate that, after five years, only 58 class actions have been initiated and of those only 10 have passed the admissibility test. 18 cases have been already declared inadmissible and 30 are still pending. Among the class actions found to be admissible, only 3 were definitely decided with the issuance of a final judgment^[3] and in only one case the Court ruled in favour of the Claimants ( a Consumer Association).The numbers above show that the class action system in Italy has not been successful. According to  consumer associations the main reasons for the failure of the instrument are (a) the opt-in system (which strongly limits the damages that can be liquidated in the proceeding and it does not allow the class action to be seen by defendants - usually financial institution, product manufactures, industries, etc. - as a real risk to be prevented^[4]) and (b) strict requirements of admissibility required by the law, with particular reference to the “homogeneity” requisite (and strongly applied by the Italian Court).The first case to be addressed is, on the basis of our experience, is the only case of an admissible class action which has resulted in a judgment in favour of a Consumer Association. We refer to the “Wecantour Case”, decided on 2013 by the Court of Naples (Judgment no. 2195 on 18 February 2013). The proceeding was commenced by National Consumer Union (Unione Nazionale Consumatori) against the tour operator Wecantour. Tourists who had reserved and paid for a stay in the luxurious resort of Zanzibar, found that once on the island, they were placed on a different hotel because the agreed “luxury” hotel was not available (due to some restoration works). The replacement hotel was not luxurious. The court upheld the claims of the lead plaintiffs and part of the group but rejected the claims of further remaining class members on the grounds that their rights were not perfectly “identical” to those of the others. In this regard, the court applied a very restrictive interpretation of the law applicable at the moment of the introduction of the case on 2009 (when “identity” of interests/rights was an admissibility requisite rather than simple homogeneity as required by the current law). The Court mentioned in obiter dictum that the new “homogeneous rights” concept introduced by the 2012 reform would have improved the effectiveness of the class action tool applicable to future cases.The second case is Voden Medical Instrument . The case was introduced by Codacons (one of the most popular Italian consumer associations). The Class action was in relation to alleged liability of Voden Medical Instrument for the sale of a kit to diagnose swine flu. The Court^[5] confirmed the existence of an illicit commercial practice in that false information had been circulated about the properties of the kit, but dismissed the class action because the Claimants/Class Participants did not have homogenous interests/rights. In particular, the Court clarified that the symptoms suffered by any damaged party were not homogenous as “symptoms caused by the vaccine were not in fact similar, because some consumers had headaches and other were nauseous". Furthermore, the Court clarified also that the few Claimants with homogeneous rights – even if the case was admissible – would only have been entitled to compensation an overall amount of “14 euros”, equal to the cost of the kit purchased. Due to the few participants who had opted in the class action, the overall risk of damages for the defendant was not significant. In light of the above and according to our evaluation of “class action” case law in Italy, we can conclude that one of the major obstacle is a very strict interpretation by the Courts of the requisite of “homogeneity of interests/rights”; most of the class actions have been considered not admissible due to the significant diversity in the position of each potential class member^[6] or because consequences of the failure of a service, notwithstanding the identity of the cause, were considered different from each consumer^[7]. The same prevalence of “personal issues related to the determination of damages” rather than “general and homogeneous issues” applicable to any potential consumer adherent could affect the requisite of homogeneity^[8].In a very recent case decided by the Court of Venice concerns “Volkswagen”^[9]. Here the Court declared as non-admissible the class action because, despite for the identity of the cause of action and/or the purchase of the same model of car, the determination of damages suffered by the applicants were subject to a number of subjective and objective factors which affected the requisite of homogeneity and would have required the Court to examine and decide on a number of different and heterogeneous cases which were outside the scope of the class action.In conclusion, after 5 years, it can be concluded that many of the comments made when the procedure was introduced are confirmed; class action does not seem to be a successful or useful instrument. The current law cannot allow class actions to succeed. The lack of success of the instrument is not only due to the rules them selves but also due to other factors. We refer in particular, (i) to the main principle in Italian tort law regarding the fact that any party is entitled only to claim for damages which are actual (so that they are related to a specific individual situation, to the time and space of each claimant, subject to their prove) and (ii) the lack of the availability of “punitive damages” or the like. It goes without saying that the first principle above has a very strong impact on the “homogeneity requisite”, while the second issue affects the amount of the damages. Until both these issues are address we do not see much future for the class action procedure in Italy.[1] A trend can be identified towards an increasing scaling up of mass claims. Expanding mass consumer markets with consumers shopping cross-border and on the internet create a high potential for large groups of consumers being harmed by the same or a similar illegal practice of a trader.[2] National redress mechanisms should be available in different areas where EU law grants rights to citizens and companies, notably in consumer protection, competition, environment protection and financial services[3] There are not official statistics on class actions commenced and/or introduced and/or pending before the Italian Court; the most updated data have been published on http://www.osservatorioantitrust.eu/it/azioni-di-classe-incardinate-nei-tribunali-italiani/ and refers to the statics as of January 2016[4] On the contrary, in the United States of America the opt-out systems allow any class action to be a real risk of multimillionaire damages, so that usually the defendants are interested to try to find a settlement before the judgment[5] The case arrived at the Supreme Court after two phases in the merit Courts[6] Court of Appeal of Rome, on 27 January 2012 (Case Codacons vs Soc. Bat Italia)[7] Court of Milan, on 8 November 2013 ( Case Altroconsumo vs Trenord)[8] Court of Milan, on 9 December 2013, (Case Codacons vs Soc. M.R.)[9] Court of Venice, on 12 January 2016, ( Case Altroconsumo vs Volkswagen AG/Volkswagen Group Italia SPA)  [1] COM(93) 576 def.[2] COM(2000) 51 def; direttiva 2003/8/CE in GUCE L 26/2003.[3] For a comparative review of the national rules - http://ec.europa.eu/consumers/archive/redress_cons/countryfichesmemonumber.pdf[4] V. Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union Report published on 26 august 2008 - http://ec.europa.eu/consumers/archive/redress_cons/finalreportevaluationstudypart1-final2008-11-26.pdf

1. The consumer fills and submits an online compliant form;
2. The compliant is sent to the relevant trader, who proposes an ADR entity to the consumer;
3. Once the consumer and trader agree on an ADR entity to handle their dispute, the ODR platform transfers the complaint automatically to that entity. The ADR entities are bodies that comply with the binding quality requirements established by the ADR Directive and which are included in the National list of ADR bodies;
4. The ADR entity handles the case entirely online and should reach a conclusion within 90 days.31

The ODR platform involves lots of practical benefits both for consumers and for traders. The first added value of settling a dispute on ODR platform is that users (read here European citizens, consumers or traders) will be more confident in trading online and across borders be- cause they know that any potential dispute can be solved in a quick and low cost way, and - the most important thing – not only out of court but even from their home.The Commission estimates that 60% of EU traders do not sell online to other countries be- cause of the difficulties in resolving potential problems which could be arise from a dispute over the sale.EU Justice Commissioner Vera Jourova said, “One in three consumers experienced a problem when buying online in the past year. But a quarter of these consumers did not complain mainly because they thought the procedure was too long or they were unlikely to get a solution. The new online platform will save time and money for consumers and traders.”On the other hand, the ODR practice presents an intrinsic contradiction. Mediation is general- ly based on a face-to-face discussion of the issues between participants. The mediator typically plays the role of the helping party who listen and understands concerns and moreover, who helps parties to empathize with each other.Online mediation loses the dynamics of traditional mediation because it takes place at a distance and in front of computer screens, rather than with face-to-face communication.(32) Someauthors have argued that the lack of personal presence in online mediation can make it more difficult for the mediator to maintain effective control over the negotiating parties.(33)Traders’ dutiesEvery online trader will be required under the new legislation to comply with certain obliga- tions:

1. Provide an electronic link to the ODR platform on their website;
2. Moreover, in every commercial offer to consumers made by e-mail, similar information should be included in the e-mail;
3. The information shall also be provided in the general terms and conditions applicable to online sales and service

Currently, non compliance with the ADR Regulation could result in Trading Standards civil enforcement which could escalate into a court order to comply with the Regulations. Member States will be responsible for elaborating rules on penalties applicable to infringements which cloud result in an unlimited fine or up to two years in prison. 28 See Lucille M. Ponte, Boosting Consumer Confidence in E-business: Recommendations for Establishing Fair and Effective Dispute Resolution Programs for B2C Online Transactions, 12 ALB. L.J. SCI. & TECH. 441, 442-44 (2002).29Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes   and   amending   Regulation   (EC)   No   2006/2004   and   Directive   2009/22/EC   (Regulation   on   consumer   ODR)           http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:EN:PDF  .30 Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and     amending     Regulation     (EC)     No 2006/2004     and     Directive     2009/22/EC     (Directive     on       consumer     ADR)                                                                                                                 http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:EN:PDF.31 These four steps are explained in the EC Factsheet of January in the Section Justice and Consumers.32     Joel        B.      Eisen,      Are      We      Ready      for      Mediation      in      Cyberspace?      1998      BYU      L.      Rev.      1305,      1308      (1998). http://scholarship.richmond.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1634&context=law-faculty-publications        .33 Ethan Katsh, Janet Rifkin and Alan Gaitenby, E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of “eBay Law,”15 OHIO ST.  J. ON DISP. RESOL. 705, 714 (2000).