Cartolarizzazione: nuovi profili di operatività alla luce delle novità introdotte dal decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162 (c.d. Milleproroghe)

Il decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162 (il “Decreto Milleproroghe”), convertito con modificazioni con legge 28 febbraio 2020, n. 8, è intervenuto anche in materia di cartolarizzazioni modificando ed integrando la legge 30 aprile 1999, n. 130 (“Legge 130”) come già recentemente interpolata dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145 (“Legge di Bilancio 2019”).

Tra l’altro, il Decreto Milleproroghe ha introdotto nell’ordinamento la disciplina di taluni aspetti originariamente demandati ai decreti attuativi del Ministero dell’Economia e delle Finanze (“MEF”) previsti dalla Legge di Bilancio 2019 (v. articolo 1, comma 1089). Il Decreto Milleproroghe ha così integrato la disciplina introdotta dalla Legge di Bilancio 2019 in tema di cartolarizzazioni, rendendola sostanzialmente esaustiva, ma ha comunque prorogato fino al 31 dicembre 2020 l’originario termine di 90 giorni dall’entrata in vigore della Legge di Bilancio 2019 per emanare i decreti attuativi.

In particolare, il Decreto Milleproroghe ha completato la disciplina delle operazioni di cartolarizzazione realizzate mediante la concessione di un finanziamento prevista dalla Legge di Bilancio 2019 al fine di rendere concretamente utilizzabile la tipologia di operazioni di cui all’articolo 7, comma 1, lettera a) della Legge 130 (c.d. sub-participation). Questo tipo di operazioni, già previste dal testo originario della Legge 130, ma scarsamente utilizzate a causa di una disciplina lacunosa ed incerta, è stata integrata con riferimento ad alcuni aspetti essenziali relativi al patrimonio destinato a garantire il rimborso del finanziamento erogato nell’ambito dell’operazione (v. infra).
Va premesso che una operazione di cartolarizzazione con finanziamento realizzata tramite sub-participation consente di realizzare cartolarizzazioni mediante un finanziamento in sostituzione della cessione dei crediti alla società di cartolarizzazione (c.d. special purpose vehicle, di seguito “SPV”). Lo schema giuridico sotteso a questo tipo di operazioni prevede che la SPV eroghi un finanziamento ad un soggetto titolare di uno o più portafogli di crediti dallo stesso generati (c.d. “Originator”) reperendo la provvista necessaria tramite l’emissione di titoli obbligazionari remunerati e rimborsati esclusivamente con gli incassi dei portafogli medesimi (cc.dd. asset-backed securities, di seguito “ABS”). In sintesi, il finanziamento, e di conseguenza i titoli ABS, sono remunerati e rimborsati in via esclusiva (o almeno principale) attraverso gli incassi di uno o più portafogli di crediti che rimangono nella titolarità dell’Originator.

Il comma 2 dell’articolo 4-bis del Decreto Milleproroghe non ha modificato direttamente il testo della Legge 130, ma ha dettato nuove disposizioni “interpretative” applicabili indirettamente alle operazioni regolate dalla stessa legge. In particolare, il Decreto Milleproroghe ha previsto che alle operazioni di cartolarizzazione dei crediti realizzate mediante concessione di finanziamenti si applichi, in quanto compatibile, l’articolo 4 della Legge 130 (i.e. la norma che contiene la disciplina sull’efficacia e sulle modalità della cessione di crediti cartolarizzati). Tra i risvolti applicativi di tale previsione si segnala, in particolare, l’estensione ai pagamenti effettuati dagli Originator beneficiari del finanziamento dell’esenzione dalla dichiarazione di inefficacia e dalla disciplina della revocatoria di cui agli articoli 65 e 67 della legge fallimentare, come già previsto dalla Legge 130 in relazione ai pagamenti effettuati dai debitori ceduti alla società cessionaria nelle operazioni di cartolarizzazione “tradizionali” (i.e. con cessione di crediti).

Con specifico riferimento alle menzionate operazioni di cartolarizzazione con finanziamento di cui all’articolo 7, comma 1, lettera a) della Legge 130, viene previsto che il soggetto finanziato, ai fini della costituzione del patrimonio destinato, debba adottare un’apposita deliberazione contenente l’indicazione:

• dei diritti e dei beni destinati, anche individuabili in blocco;
• dei soggetti a cui vantaggio la destinazione è effettuata, dei diritti a essi attribuiti e delle modalità con le quali è possibile disporre, integrare e sostituire elementi del patrimonio destinato (essendo implicitamente riconosciuta anche l’eventuale natura rotativa e variabile del patrimonio destinato); nonché
• dei limiti e delle circostanze in cui il soggetto finanziato può utilizzare le somme derivanti dal patrimonio destinato.

Giova ricordare che, proprio rispetto alle operazioni di cartolarizzazione con finanziamento mediante sub-participation, il comma 2-octies dell’articolo 7 della Legge 130 (introdotto dalla Legge di Bilancio 2019) ha previsto una fattispecie di patrimonio destinato “esteso” (auspicabile, de iure condendo, anche per le operazioni “tradizionali” con cessione di crediti), comprensivo non solo dei crediti, ma anche dei “diritti e beni che in qualunque modo costituiscano la garanzia del rimborso di tali crediti” e rispetto ai quali il legislatore ha precisato la facoltà di costituire un pegno. L’espressa previsione di tale facoltà, comunque consentita dall’ordinamento, sembra soltanto recepire in legge le attuali prassi operative. Sotto questo profilo, infatti, la precisazione pare doversi interpretare nel senso che la garanzia relativa al soddisfacimento dei diritti della SPV (finanziatrice) potrà assumere la forma della segregazione patrimoniale e/o del pegno. Quest’ultima, in particolare, è l’interpretazione che può evincersi anche dalla lettura della documentazione parlamentare (v. “dossier” del 21 febbraio 2020, Servizio Studi del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati, “Schede di lettura, D.L. 162/2019”, p. 110).

Il Decreto Milleproroghe ha infine disciplinato il profilo della pubblicità e dell’efficacia nei confronti dei terzi (ivi incluso l’eventuale fallimento del soggetto finanziato) della segregazione patrimoniale realizzata attraverso la costituzione del patrimonio destinato (aspetto pretermesso nella Legge di Bilancio 2019).

È stata dunque disciplinata la procedura costitutiva del patrimonio destinato ai fini delle operazioni di cartolarizzazione con finanziamento: questa prevede l’adozione di una deliberazione da depositarsi ed iscriversi nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 2436 del codice civile (analogamente a quanto previsto in caso di modifiche statutarie). Sicché, a far data dall’iscrizione di tale deliberazione, i crediti, nonché i beni, i diritti e i rapporti giuridici oggetto di segregazione patrimoniale sono destinati esclusivamente al soddisfacimento dei diritti dei soggetti a cui vantaggio la destinazione è effettuata e costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello del soggetto finanziato e dagli altri eventuali patrimoni destinati. In particolare, fino al completo soddisfacimento dei diritti dei soggetti a cui vantaggio la destinazione è effettuata, sul patrimonio destinato sono ammesse soltanto azioni a tutela dei diritti di tali soggetti. Il soggetto finanziato, comunque, risponde delle obbligazioni nei loro confronti esclusivamente nei limiti del patrimonio ad essi destinato e dei crediti, beni e diritti ad essi attribuiti, salvo che la deliberazione non disponga diversamente (prevedendo, ad esempio, che il soggetto finanziato risponda anche tramite il proprio patrimonio “non destinato” in misura variabile ed in base al tipo di operazione da realizzare).

Il Decreto Milleproroghe, attraverso l’articolo 4-bis, comma 2, ha altresì previsto che, in caso di sottoposizione del soggetto finanziato ad una procedura concorsuale o di gestione delle crisi, i contratti relativi a ciascun patrimonio destinato e quelli ivi inclusi continuino ad avere esecuzione al pari dell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 7, comma 2-octies, della Legge 130.
Inoltre, il Decreto Milleproroghe ha espressamente ammesso la possibilità in capo agli organi della procedura concorsuale o di gestione delle crisi di trasferire i diritti e i beni compresi in ciascun patrimonio destinato, nonché le relative passività, alla SPV o ad altro soggetto identificato dalla SPV stessa.

Il legislatore non è intervenuto soltanto attraverso disposizioni interpretative indirettamente applicabili alla Legge 130, ma ha altresì modificato il testo della legge in relazione ad alcuni aspetti, ed in particolare:

1. mediante l’aggiunta di una apposita previsione all’articolo 1, comma 1-ter della Legge 130, ha previsto la possibilità per le SPV di erogare prestiti alle imprese anche per il tramite di una “fronting bank”, i.e. una banca ovvero un intermediario finanziario autorizzato iscritto nell’albo di cui all’art. 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario, di seguito “TUB”), che (ed è questa la novità) agisca in nome proprio.
Va premesso che il comma 1-ter dell’articolo 1 della Legge 130 è stato introdotto nel 2014 ed ha previsto, per la prima volta, la possibilità per le SPV, pur nel rispetto di determinate condizioni, di operare il c.d. direct lending, ossia di erogare direttamente finanziamenti in favore dei soggetti individuati in base a criteri fissati dalla Legge 130.
La Legge di Bilancio 2019 è poi intervenuta sulla materia modificando il citato comma 1-ter in relazione a due aspetti:

• in primo luogo, con riferimento alla platea dei potenziali prenditori dei finanziamenti, ha sostituito il precedente riferimento alle microimprese con quello alle “imprese con un totale di bilancio inferiore a 2 milione di euro”;
• in secondo luogo, il legislatore ha chiarito che le SPV possono concedere finanziamenti “anche contestualmente e in aggiunta” alle operazioni di cartolarizzazione previste ai primi due commi dell’articolo 1 della Legge 130.

Nel solco di questi interventi, il Decreto Milleproroghe ha modificato ulteriormente il richiamato comma 1-ter, al fine di agevolare le operazioni di cartolarizzazione effettuate mediante la concessione di un finanziamento da parte di SPV. In particolare, è stata introdotta espressamente la possibilità per una banca o un intermediario finanziario di erogare il finanziamento in nome proprio, attraverso una struttura c.d. fronted: il finanziamento viene erogato da un soggetto (i.e. la banca o l’intermediario finanziario) che impiega la provvista messa a disposizione dalla SPV, la quale beneficia del ritorno economico derivante dall’operazione. Il nuovo inciso del comma 1-ter non fa comunque venire meno la necessità di rispettare le condizioni già previste nel vigore del testo precedente, essendo tuttora necessario che:

• i prenditori dei finanziamenti siano individuati da una banca o da un intermediario finanziario iscritto nell’albo di cui all’articolo 106 TUB, i quali possono anche occuparsi dei compiti di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento;
• i titoli emessi dalle SPV per finanziare l’erogazione dei finanziamenti siano destinati ad investitori qualificati come definiti ai sensi dell’articolo 100 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo Unico della Finanza);
• la banca o l’intermediario finanziario di cui alla lettera a) trattenga un significativo interesse economico nell’operazione, nel rispetto delle modalità stabilite dalle disposizioni di attuazione della Banca d’Italia.

2. Il nuovo comma 1-quater dell’articolo 1 della Legge 130 (anch’esso introdotto dal Decreto Milleproroghe) chiarisce che, in caso di finanziamento erogato per il tramite di una banca o un intermediario finanziario ex art. 106 TUB ai sensi del precedente comma 1-ter (i.e. attraverso una struttura fronted), ai crediti nascenti, nonché ai relativi incassi e ai proventi derivanti dall’escussione o dal realizzo dei beni e dei diritti che in qualunque modo costituiscano la garanzia di rimborso di tali crediti, si applica l’articolo 7, comma 2-octies della Legge 130. Quest’ultima disposizione, come si è detto, prevede che il soggetto finanziato – titolare dei crediti oggetto di operazioni di cartolarizzazione con finanziamento attraverso le modalità di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a) della Legge 130 – possa destinare i crediti stessi, nonché i diritti e i beni che in qualunque modo costituiscano la garanzia del rimborso di tali crediti, al soddisfacimento dei diritti della SPV o ad altre finalità, anche effettuando la segregazione dei medesimi crediti, diritti e beni ferma restando la facoltà di costituire un pegno su tali beni e diritti a garanzia dei crediti derivanti dal finanziamento concesso dalla SPV.

3. Infine, un’ulteriore novità riguarda le modalità e l’efficacia della cessione di crediti cartolarizzati in caso di concessione di credito con modalità rotative. Il legislatore, modificando il comma 2-bis dell’articolo 4 della Legge 130, ha ampliato l’ambito applicativo delle norme che facilitano la cartolarizzazione dei crediti derivanti da apertura di credito estendendo il relativo regime di favore a qualsiasi forma di concessione di credito con modalità rotative, anche regolate in conto corrente.

In conclusione, le novità introdotte dal decreto Milleproroghe si prefiggono l’obbiettivo di incentivare le operazioni di cartolarizzazione attraverso la previsione di una disciplina più flessibile che contempli nuove soluzioni operative. Ciò potrà avvenire, ad esempio, nell’ottica di consentire ulteriori opportunità di business legate allo smobilizzo di crediti deteriorati (e non) anche attraverso le operazioni di cartolarizzazione con finanziamento oggi compiutamente disciplinate dalla Legge 130 (sebbene a distanza di circa 20 anni dalla sua entrata in vigore).

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