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10/04/2020

Fusioni e Acquisizioni, Private Equity

FUSIONI & ACQUISIZIONI | Golden Powers | Emergenza Coronavirus: limiti agli investimenti esteri in società operanti in settori strategici

Il D.L. 8 aprile 2020, n. 23 ha ampliato in maniera sostanziale, seppure provvisoriamente, i poteri di veto e di indirizzo del Governo (cc.dd. Golden Powers) esercitabili quando imprese “strategiche” divengono oggetto di acquisizione ovvero intraprendono operazioni straordinarie.

1. Disciplina di base – le imprese strategiche

La fonte primaria che disciplina i Golden Powers è il D.L. 15 marzo 2012, n. 21[1], che individua l’ambito di applicazione di tali poteri – che devono essere esercitati sulla base di criteri obiettivi e non discriminatori – nei settori (i) della difesa e sicurezza nazionale e (ii) dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. La normativa secondaria di attuazione ha identificato le specifiche attività di rilevanza strategica e dunque le imprese soggette ai poteri speciali del Governo qui in esame.

Nel settore della difesa e sicurezza nazionale, sono soggette ai poteri speciali del Governo, fra le altre, le imprese esercenti attività di ricerca, progettazione e produzione di sistemi di guerra elettronica, velivoli a pilotaggio remoto, sistemi idonei a contrastare ordigni esplosivi improvvisati, sistemi missilistici avanzati, tecnologie di riduzione della segnatura radar[2].

Nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, soggette ai poteri speciali del Governo sono invece, fra le altre, le imprese titolari di attivi strategici quali la rete nazionale di trasporto del gas naturale, o di trasmissione dell’energia elettrica, i porti o aeroporti di interesse nazionale, le reti ferroviarie nazionali di rilevanza per le reti trans-europee, gli impianti utilizzati per la fornitura dell’accesso agli utenti finali dei servizi a banda larga e ultralarga, le reti a lunga distanza[3].

1.1 Difesa e sicurezza nazionale

Il D.L. 21/2012 disciplina, unitamente alla normativa secondaria di attuazione[4], sia talune operazioni straordinarie poste in essere dall’impresa, sia le acquisizioni di partecipazioni rilevanti da parte di terzi.

1.1.1 Operazioni straordinarie

Tra le operazioni straordinarie soggette alla disciplina speciale rientrano le operazioni di fusione o scissione, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, le modifiche dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie di limitazioni del diritto di voto oltre determinate soglie di partecipazione (eventualmente adottate ai sensi dell’art. 2351, terzo comma, c.c., ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del D.L. 31 maggio 1994, n. 332), le cessioni di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali, o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego.

La società interessata da tali operazioni (e, quindi, l’organo amministrativo della stessa) deve trasmettere alla Presidenza del Consiglio dei Ministri un’informativa completa sulla delibera da adottare ovvero sull’atto o operazione da compiere. Entro 45 giorni da tale comunicazione, il PCM potrà:

imporre alla società il rispetto di specifiche condizioni finalizzate ad assicurare adeguata tutela agli interessi essenziali della difesa e sicurezza nazionale; ovvero
vietare in modo assoluto l’operazione deliberata, qualora non vi siano misure sufficienti a consentirne l’attuazione senza pregiudizio per tali preminenti interessi pubblici.

In pendenza del termine per l’adozione dell’eventuale decisione del Governo, l’efficacia delle delibere e degli atti resta in ogni caso sospesa e, pertanto, è fatto divieto alla società di darvi esecuzione. Qualora il termine scada senza che il PCM abbia comunicato alla società la decisione di avvalersi dei poteri speciali, il regime di sospensione viene meno e alla società è consentito procedere con l’attuazione dell’operazione deliberata.

1.1.2 Acquisizioni di partecipazioni

Sono soggette ai Golden Powers del Governo le acquisizioni, da chiunque effettuate, in conseguenza delle quali l’acquirente venga a detenere una partecipazione superiore alle soglie del 5% (3% nel caso di società quotate), 10%, 15%,20%, 25% e 50% del capitale sociale con diritto di voto della società interessata. Nel computo della partecipazione rilevante si deve tenere conto anche della partecipazione detenuta da terzi con cui l’acquirente abbia stipulato i patti parasociali previsti dall’art. 122 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, o dall’articolo 2341-bis c.c.

L’acquirente è obbligato a comunicare l’operazione di acquisizione al PCM entro 10 giorni, trasmettendo allo stesso tutte le informazioni necessarie, ivi compresa una descrizione generale del progetto di acquisizione, dell’acquirente e del suo ambito di operatività. Entro 45 giorni da tale comunicazione[5], il Governo può:

imporre all’acquirente il rispetto di specifiche prescrizioni o condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni; ovvero
vietare in modo assoluto l’acquisizione.

In pendenza del termine di 10 giorni per la comunicazione dell’acquisizione e di quello di 45 giorni per la comunicazione dell’eventuale decisione del Governo, l’esercizio dei diritti di voto e dei poteri amministrativi per la partecipazione acquistata (nell’improbabile ipotesi che le parti non si siano fermate al signing di un contratto condizionato, ma abbiano perfezionato il closing) rimane sospeso. Qualora il termine di 45 giorni scada senza che il PCM abbia comunicato all’acquirente la decisione di avvalersi dei poteri speciali, pur non essendo espressamente previsto dalla norma, deve ritenersi che il regime di sospensione venga meno e che l’acquirente sia ammesso ad esercitare tali diritti e poteri amministrativi.

1.1.3. Telecomunicazioni a banda larga con tecnologia 5G

Il D.L. 21/2012 sottopone alla supervisione del Governo anche particolari operazioni relative ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, in quanto strettamente connesse al settore strategico della difesa e sicurezza nazionale. Si tratta dei contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisizione, a qualsiasi titolo, di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti tali servizi, ovvero l’acquisizione, a qualsiasi titolo, di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione.

L’impresa che abbia concluso tali contratti con soggetti esterni all’Unione Europea è tenuta a darne comunicazione entro 10 giorni al PCM, il quale, entro 30 giorni, può imporre l’adozione di specifiche prescrizioni o condizioni ovvero può vietarne l’esecuzione.

1.2 Energia, trasporti e comunicazioni

Il D.L. 21/2012 disciplina, unitamente alla normativa secondaria di attuazione[6], sia determinate operazioni straordinarie, sia le acquisizioni di partecipazioni di controllo da parte di soggetti esterni all’Unione Europea, ivi incluse imprese comunitarie controllate, direttamente o indirettamente, da società che non hanno sede in uno Stato Membro[7].

1.2.1 Operazioni straordinarie

La disciplina speciale investe tutte le operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo, della disponibilità o della destinazione delle risorse strategiche in esame a favore di chiunque, comprese le operazioni di fusione o scissione, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, e le atre operazioni di cui al paragrafo 1.1.1 che precede.

La società che intenda intraprendere una delle menzionate operazioni straordinarie è tenuta a trasmettere al PCM un’informativa completa sull’operazione entro 10 giorni dall’adozione della relativa delibera, comunque prima che vi sia data attuazione. Entro 45 giorni da tale comunicazione[8], il Governo può:

imporre alla società l’adozione di specifiche prescrizioni o condizioni che assicurino adeguata tutela agli interessi pubblici relativi al rispettivo settore strategico; ovvero
vietare in modo assoluto l’operazione deliberata, qualora non vi siano misure sufficienti a consentirne l’attuazione senza pregiudizio per tali preminenti interessi pubblici.

In pendenza del termine di 10 giorni per la comunicazione della delibera o dell’operazione e di quello di 45 giorni per la comunicazione dell’eventuale decisione del PCM, l’efficacia delle stesse resta in ogni caso sospesa e, pertanto, è fatto divieto alla società di darvi esecuzione. Qualora il termine di 45 giorni sia scaduto senza che il PCM abbia comunicato alla società la decisione di avvalersi dei poteri speciali sopraindicati, il regime di sospensione viene meno e alla società è consentito procedere con l’attuazione dell’operazione deliberata.

1.2.2 Acquisizioni di controllo

Con riguardo alle acquisizioni di partecipazioni di controllo nelle società titolari dei suddetti attivi rilevanti intraprese da parte di soggetti esterni all’Unione Europea, l’acquirente ha l’obbligo di darne comunicazione al PCM entro 10 giorni, unitamente ad ogni informazione utile alla descrizione generale del progetto di acquisizione, dell’acquirente e del suo ambito di operatività.

Entro 45 giorni da tale comunicazione, qualora l’acquisizione possa recare grave pregiudizio agli interessi pubblici relativi ai citati settori strategici, ovvero costituisca una minaccia per la sicurezza nazionale o per l’ordine pubblico, il PCM può:

imporre all’acquirente l’assunzione di impegni diretti a garantire la tutela dei predetti interessi; ovvero
vietare in modo assoluto l’acquisizione in casi eccezionali di rischio per la tutela di tali interessi, non eliminabili attraverso l’assunzione di impegni da parte dell’acquirente.

In pendenza del termine di 10 giorni per la comunicazione dell’acquisizione e di quello di 45 giorni per la comunicazione dell’eventuale decisione del PCM, l’esercizio dei diritti di voto e dei poteri amministrativi per la partecipazione acquistata (nell’improbabile ipotesi che l’acquisizione sia stata già perfezionata) rimane sospeso. Qualora il termine di 45 giorni sia scaduto senza che il PCM abbia comunicato all’acquirente la decisione di avvalersi dei poteri speciali sopraindicati, pur non essendo espressamente previsto dal Decreto Legge, deve ritenersi che il regime di sospensione venga meno e che l’acquirente sia ammesso ad esercitare tali diritti e poteri.

1.3 Le sanzioni

La violazione delle disposizioni descritte è sanzionata sia sul piano dell’invalidità degli atti posti in essere, sia sul piano economico.

1.3.1 Invalidità degli atti

Con riferimento alle operazioni straordinarie, la violazione del veto o delle prescrizioni imposte dal Governo comporta la nullità della relativa delibera o atto. Inoltre, qualora sia stata iniziata l’esecuzione dell’operazione sottostante, il Governo potrà pretendere il ripristino della situazione anteriore. Inoltre, qualora l’operazione abbia ricevuto esecuzione nonostante il regime di sospensione, il Governo può pretendere il ripristino della situazione anteriore con lo stesso provvedimento contenente la decisione sul veto o sull’imposizione di speciali misure di attuazione.

Per quanto concerne le acquisizioni di partecipazioni, ai fini delle sanzioni applicabili è necessario distinguere a seconda che il Governo si sia limitato ad imporre specifiche prescrizioni, ovvero abbia vietato in assoluto il compimento dell’operazione. Nel primo caso, alla violazione delle prescrizioni segue (i) la nullità delle delibere e degli atti compiuti, (ii) la sospensione automatica dei diritti di voto e poteri amministrativi per la partecipazione acquistata fintantoché perduri la violazione, (iii) e la nullità delle delibere successivamente adottate con il voto determinante dell’acquirente per tale partecipazione.

Invece, la violazione del divieto assoluto di portare a compimento l’operazione si traduce nell’obbligo dell’acquirente di procedere all’alienazione della partecipazione acquistata entro un anno. In caso di mancata alienazione, provvede il Tribunale competente su istanza del PCM. Anche in questa ipotesi, è prevista la sospensione dei diritti di voto e poteri amministrativi per le partecipazioni acquistate, con conseguente nullità delle delibere adottate con il voto determinante dell’acquirente.

1.3.2 Sanzioni pecuniarie

Con riguardo alle operazioni straordinarie e alle acquisizioni di partecipazioni, alla violazione della sopra descritta disciplina è collegata l’applicazione di sanzioni pecuniarie determinate in un importo pari al doppio del valore dell’operazione, e comunque non inferiore all’1% del fatturato realizzato dall’impresa in questione nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio.

Invece, per le operazioni nel settore dei servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, le sanzioni pecuniarie applicabili in caso di violazione della relativa disciplina sono fissate in un importo compreso tra il 25% e il 150% del valore dell’operazione.

1.4 Esclusioni

È opportuno precisare che le operazioni effettuate nell’ambito dello stesso gruppo di società sono espressamente escluse dall’ambito di applicazione della disciplina in esame, ferma restando la necessaria osservanza degli obblighi di notifica.
Tuttavia, l’esclusione in questione non si applica in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e sicurezza nazionale, ovvero per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti.

2. Il D.L. 23/2020

Gli artt. 15 e 16 del D.L. 23/2020 estendono i poteri speciali del Governo alle imprese operanti in settori strategici ulteriori, allo scopo di evitare che risorse di rilevanza strategica nazionale possano essere acquisite da soggetti che approfittino delle condizioni di difficoltà economica e finanziaria conseguenti all’attuale emergenza sanitaria.

In primo luogo, il D.L. 23/2020 estende la disciplina speciale prevista per i settori dell’energia, trasporti e comunicazioni (paragrafo 1.2 che precede) a tutte le acquisizioni, da chiunque effettuate, di partecipazioni nelle società che detengono beni e rapporti nei settori indicati dall’art. 4, par. 1, del Regolamento (UE) 19 marzo 2019, n. 452.

Si tratta, in particolare: (a) delle infrastrutture, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie (incluso nei settori creditizio e assicurativo), nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture; (b) delle tecnologie critiche e dei prodotti a duplice uso di cui all’art. 2, punto 1, del Regolamento (CE) 5 maggio 2009, n. 428, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie; (c) della sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare; (d) dell’accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; (e) della libertà e il pluralismo dei media. Tale regime resterà in vigore solo fino all’emanazione di un successivo decreto che individui più specificamente le risorse ritenute di rilevanza strategica nazionale.

In secondo luogo, fino al 31 dicembre 2020, la disciplina speciale relativa ai settori dell’energia, trasporti e comunicazioni è in ogni caso estesa alle:

operazioni societarie di carattere straordinario, tra cui fusioni, scissioni, trasferimenti di azienda, di rami di essa o di società controllate, il trasferimento della sede legale all’estero, che abbiano per effetto modifiche nella titolarità, nel controllo, nella disponibilità o nella destinazione di beni e rapporti nei settori suindicati di cui all’art. 4, par. 1 del Regolamento (UE) 452/2019;
acquisizioni di partecipazioni di controllo nelle società che detengono attivi strategici nei settori dell’energia, trasporti e comunicazioni, ovvero in quelle che detengono beni e rapporti nei settori suindicati di cui all’art. 4, par. 1 del Regolamento (UE) 452/2019, intraprese da parte di soggetti esteri anche appartenenti all’Unione Europea;
acquisizioni di partecipazioni nelle medesime società di cui al punto che precede, intraprese da parte di soggetti esteri non appartenenti all’Unione Europea, per effetto delle quali questi vengano a detenere una quota dei diritti di voto o del capitale sociale pari al 10%, tenuto conto anche delle partecipazioni già detenute direttamente o indirettamente, purché il valore complessivo dell’investimento sia pari ad almeno Euro 1 milione. La disciplina torna poi ad applicarsi in caso di successivo superamento delle soglie del 15%, 20%, 25% e 50%. Nel computo della partecipazione rilevante si tiene conto anche delle partecipazioni eventualmente detenute da terzi con cui l’acquirente abbia stipulato patti parasociali.

Vale la pena notare che la menzione delle infrastrutture e tecnologie critiche per la salute acquista particolare rilievo alla luce della raccomandazione della Commissione Europea, formulata con comunicazioni del 13 e 25 marzo 2020, ai governi degli Stati Membri di fare ricorso ai poteri speciali loro riservati dai rispettivi ordinamenti al fine di scongiurare il rischio che soggetti esteri, approfittando della attuale emergenza sanitaria, acquistino il controllo e la disponibilità di risorse strategiche nel settore sanitario.

Il D.L. 23/2020 chiarisce infine che, anche in assenza di notifica da parte dei soggetti interessati, il Governo può esercitare i poteri di veto e di indirizzo previsti dalla disciplina speciale, e quindi vietare dette operazioni straordinarie e di acquisizione ovvero richiederne l’attuazione nel rispetto di particolari misure.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.
Per ulteriori informazioni si prega di contattare Piero Corigliano.

[1] Convertito con modificazioni dalla L. 11 maggio 2012, n. 56, e successivamente modificato dal D.L. 21 settembre 2019, n. 105, convertito con modificazioni dalla L. 18 novembre 2019, n. 133.
[2] Cfr. D.P.C.M. 6 giugno 2014, n. 108.
[3] Cfr. D.P.R. 25 marzo 2014, n. 85.
[4] Cfr. D.P.R. 19 febbraio 2014, n.35.
[5] Qualora si renda necessario richiedere informazioni all’acquirente o trasmettere richieste istruttorie a soggetti terzi, il termine è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle stesse, che devono essere rese dall’acquirente entro 10 giorni o dai soggetti terzi entro 20 giorni. Le richieste di informazioni e le richieste istruttorie a soggetti terzi successive alla prima non sospendono i termini. In caso di incompletezza della notifica, il termine di 45 giorni decorre dal ricevimento delle informazioni o degli elementi che la integrano.
[6] Cfr. D.P.R. 25 marzo 2014, n. 86.
[7] La normativa si applica anche in relazione a società che abbiano sede in uno Stato Membro, qualora sussistano elementi che indichino un comportamento elusivo rispetto all’applicazione della disciplina.
[8] Valgono, mutatis mutandis, le precisazioni di cui alla precedente nota n. 5 in ordine alla sospensione del termine qualora si renda necessario un supplemento istruttorio.