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26/05/2020
Shipping and Logistics

Ha ragione il TAR Lazio a non ritenere applicabili le norme sulla concorrenza alle Autorità di Sistema Portuale?

Ritorniamo su un tema di particolare importanza per i porti italiani ed i loro utenti: le Autorità di Sistema Portuale («AdSP») possono essere considerate imprese al fine di essere assoggettate alle norme sulla concorrenza? Oppure no?

In un recente caso relativo all’aumento della sovrattassa portuale, il TAR Lazio[11] ha analizzato l’applicabilità della normativa sulla concorrenza alle AdSP: in particolare, nel caso di specie due società concessionarie nel porto di Fiumicino avevano contestato la legittimità del predetto aumento della sovrattassa portuale (richiesto dall’AdSP per sostenere i costi della costruzione di un nuovo porto commerciale e di un nuovo pontile nei porti di Civitavecchia e Fiumicino), adducendo – tra gli altri motivi – l’abuso della posizione dominante da parte dell’AdSP e la conseguente violazione delle norme sulla concorrenza.

Il TAR Lazio, nell’esaminare la questione, ha affermato che le AdSP sono qualificate come enti pubblici non economici ai sensi dell’art. 6, comma 5, della L. 84/1994, evidenziando altresì che esse:

  • non possano svolgere, né direttamente né tramite società partecipate, operazioni portuali e attività ad esse strettamente connesse;
  • possano, però, disciplinare lo svolgimento di attività e servizi di interesse comune e utili per il più efficace compimento delle funzioni loro attribuite, in collaborazione con Regioni, enti locali e amministrazioni pubbliche; ed inoltre,
  • possano assumere partecipazioni, a carattere societario di minoranza, in iniziative finalizzate alla promozione di collegamenti logistici e intermodali, funzionali allo sviluppo del sistema portuale.

Il TAR Lazio[12] ha pertanto ritenuto che le AdSP abbiano un ruolo di «ente pubblico (significativamente) “non economico”, chiamato a svolgere – non attività economico-imprenditoriali ma – funzioni di regolazione sui servizi e le operazioni che si svolgono nel porto (o nei porti) di sua competenza, per la migliore fruizione della infrastruttura portuale da parte di tutti gli utenti e per lo sviluppo ottimale del sistema portuale soggetto al suo controllo». Per tutto quanto sopra, il TAR ha statuito che «viene meno il presupposto stesso per l’applicabilità dei principi e delle norme a tutela della concorrenza, vale a dire una relazione economica di tipo concorrenziale tra soggetti imprenditoriali che operano nel medesimo segmento di mercato».

Il TAR Lazio ha pertanto ritenuto di non riconoscere l’applicabilità della normativa sulla concorrenza anche alle AdSP, ritenendo che un «ente pubblico non economico» non possa essere considerato un’impresa ai fini della normativa sulla concorrenza.

Tale impostazione, però, è in netto contrasto – come abbiamo avuto modo di vedere anche nei nostri precedenti interventi sul tema[13] – con l’impostazione dell’Unione Europea, che prescinde dalla qualificazione formale dell’ente per enfatizzare, invece, le attività concretamente svolte da quest’ultimo.

La Corte di Giustizia ha, infatti, chiarito più volte che «la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, e che costituisce un’attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato»[14].

Peraltro, «la circostanza che un ente disponga, per l’esercizio di una parte delle proprie attività, di prerogative dei pubblici poteri non impedisce, di per sé sola, di qualificarlo come impresa ai sensi del diritto comunitario della concorrenza per il resto delle sue attività economiche (…). Infatti, la qualificazione come attività rientrante nell’esercizio dei pubblici poteri o come attività economica dev’essere effettuata separatamente per ogni attività esercitata da un dato ente»[15].

Secondo il diritto unionale, quindi, occorre verificare se attività dell’ente possa definirsi come «attività economica», attesa l’irrilevanza dell’eventuale qualifica di ente pubblico conferita dal singolo ordinamento nazionale.

Nondimeno, giova notare che le Autorità di Sistema Portuale svolgono attività economica e, pertanto, sono qualificabili come impresa secondo il costante orientamento della Commissione Europea.

Infatti, la Commissione Europea si è più volte espressa nel senso che «lo sfruttamento commerciale di infrastrutture portuali e la costruzione di simili infrastrutture ai fini di sfruttamento commerciale costituiscono attività economiche» e più precisamente è stato ritenuto che le Autorità di Sistema Portuale esercitino attività economica in quanto «rilasciano concessioni o autorizzazioni (uso di un bene dietro pagamento di un canone) a imprese (generalmente) private per l’impiego commerciale del bene (infrastruttura portuale di base) e la fornitura di servizi (ad esempio carico, scarico, pilotaggio, traino) a compagnie di navigazione»[16].

Alla luce di quanto sopra, sono evidenti le ricadute che l’una o l’altra impostazione, possano avere sulle Autorità di Sistema Portuale e, soprattutto, di conseguenza, anche sull’impostazione dei rapporti che tale Ente intrattiene con i propri concessionari.

V’è da dire, peraltro, che il diritto nazionale e quello europeo non si pongono sullo “stesso piano” per cui difficilmente i Giudici nazionali potranno sottrarsi dal dover considerare il prevalente quadro unionale [che, peraltro, nel frattempo appare sempre più “fermo” in merito alla qualificazione delle AdSP come imprese (tanto più che questo aspetto è esattamente il presupposto da cui ha preso le mosse la richiesta della Commissione Europea (nei confronti dell’Italia) in merito alla tassazione delle AdSP)][17].

In conclusione, l’importanza della corretta qualificazione delle AdSP come imprese ai fini delle norme sulla concorrenza ha una particolare rilevanza in quanto può trovarvi conferma, tra l’altro, anche l’applicabilità della normativa sulla concorrenza ai rapporti concessori e, quindi, anche il diritto dei concessionari a non subire discriminazioni (e ad agire per il risarcimento dei danni), considerato che l’AdSP occupano evidentemente una posizione dominante, essendo monopoliste ex lege della gestione delle aree demaniali.

Considerata la rilevanza del tema, continueremo a monitorarne gli sviluppi giurisprudenziali.

[11] Cfr. TAR Lazio, Sez. III, 6 marzo 2020, n. 3030.
[12] Cfr. TAR Lazio, Sez. III, 6 marzo 2020, n. 3030.
[13] Vds. Shipping & Transport Bulletin giugno-luglio 2019.
[14] Vds. Corte di Giustizia, causa C-35/96, Commissione/Italia, punto 36.
[15] Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 1° luglio 2008, causa C-49/07, MOTOE c. Stato Ellenico, punto 25.
[16] Ex multis vds. decisione della Commissione Europea “Aiuti di Stato SA.38399 (2018/E) – Tassazione dei Porti in Italia. Per un commento sulla vicenda vds. Shipping & Transport Bulletin giugno – luglio 2018”.
[17] Per un commento sulla vicenda vds. Shipping & Transport Bulletin giugno – luglio 2018.

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