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08/11/2021
Diritto dei Trasporti Marittimi, Aerei, Terrestri

“It takes two to tango”: la Commissione europea risponde con un controricorso al ricorso delle AdSP sulla tassazione dei porti italiani

Non è passato sicuramente inosservato il controricorso presentato, in data 7 luglio 2021, dalla Commissione europea (nel prosieguo, il “Controricorso”) in risposta al ricorso delle Autorità di Sistema Portuale italiane (nel prosieguo “Ricorso”). Nel nostro precedente Shipping and Transport Bulletin[1] avevamo già analizzato il Ricorso avente ad oggetto l’annullamento della decisione della Commissione europea C (2020)8498 final, del 4 dicembre 2020, relativa all’aiuto di Stato SA.38399, denominato “Tassazione dei porti in Italia

Per facilitare la comprensione della questione, risulterebbe opportuno sin d’ora riportare brevemente qui di seguito i motivi di Ricorso avanzati dalle Autorità di Sistema Portuale (nel prosieguo, le “AdSP”).

  • Le AdSP lamentano la violazione dell’articolo 107, paragrafo 1[2], del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (nel prosieguo, il “TFUE”), ed in particolare una erronea interpretazione ed applicazione da parte della Commissione della nozione di “impresa”, nonché una violazione dell’articolo 296, paragrafo 2[3], del TFUE.
  • Le AdSP sostengono che la Commissione avrebbe erroneamente interpretato ed applicato la nozione di “trasferimento di risorse statali”.
  • Le AdSP contestano l’esame della selettività e del vantaggio effettuato dalla Commissione nella decisione impugnata.
  • Le AdSP lamentano infine un’erronea interpretazione da parte della Commissione delle nozioni di “distorsione della concorrenza” e di “incidenza sugli scambi tra Stati membri”.

L’oggetto del contendere sarebbe invero un’esenzione fiscale (rectius: aiuto di Stato di cui alla normativa unionale) il cui beneficiario è essenzialmente un ente statale (le singole AdSP) e le cui attività beneficiate sono espletate in un mercato concorrenziale sia a livello nazionale, sia quantomeno europeo, che non troverebbe positivo riscontro in termini di legittimità da parte della Commissione europea.

Data la complessità della materia ad oggetto e non potendo in questa sede toccare in maniera dettagliata tutte le confutazioni apportate dalla Commissione europea ai singoli motivi di ricorso delle AdSP di cui supra, abbiamo ritenuto di estrarre dal Controricorso le massime che riteniamo più rilevanti ai fini della questione di cui trattasi.

  • La qualificazione dell’ente come impresa dipende dalla natura delle attività che svolge[4] ovvero “Lo status giuridico di un ente è irrilevante ai fini della qualifica di tale ente come impresa[5].

Seguendo l’impostazione interpretativa della Commissione europea, la natura giuridica dell’ente non sarebbe un aspetto dirimente ai fini della materia oggetto del contendere, bensì ciò che deve essere valutato è la natura delle attività esercitate dalle AdSP.

La non applicabilità dell’art. 107 del TFUE sarebbe riconducibile esclusivamente a tutte quelle attività svolte dallo Stato come espressione del proprio potere d’imperio. In ragion di ciò, ogniqualvolta lo Stato “svolga un’attività economica che può essere dissociata dall’esercizio dei pubblici poteri, l’ente pubblico agirà come impresa in riferimento a tale attività”.

Come sostenuto anche dalla giurisprudenza unionale, la nozione di impresa sarebbe separata dallo status giuridico dell’entità e dalle sue modalità di finanziamento, comprendendo difatti qualsiasi entità che vada ad esercitare un’attività economica[6].

Pertanto, nel momento in cui si vada a stabilire che determinati enti stiano svolgendo attività di natura economica, quest’ultimi saranno a tutti gli effetti “imprese” – ai sensi del diritto della concorrenza – rispetto alle attività economiche debitamente da questi espletate.

  • La nozione di attività economica è una nozione oggettiva, basata su elementi di fatto[7].

Come statuito dalla stessa Commissione europea, un’entità che opera in un monopolio legale può agevolmente offrire beni e servizi su un mercato e dunque, essere qualificata come impresa ai sensi dell’art. 107 del TFUE. L’elemento di fatto che qualifica la nozione di attività economica sarebbe difatti l’esistenza di un mercato per i servizi interessati (circostanza quest’ultima prettamente oggettiva) e non pertanto la singola interpretazione soggettiva adottata da uno Stato membro.

  • Il fatto che le AdSP non possano svolgere “né direttamente né tramite società partecipate, operazioni portuali ed attività ad esse strettamente connesse non significa che le AdSP non possano svolgere alcuna attività economica[8].

La Commissione europea sostiene fermamente l’esistenza di un mercato relativo alla gestione del bene demaniale portuale e delle relative infrastrutture in cui le singole AdSP si trovano invero a competere con altre AdSP ovvero con soggetti di diritto privato. In altri termini, la Commissione europea ritiene che l’infrastruttura portuale sia difatti utilizzata a fini commerciali e non resa accessibile (a chiunque ne volesse concretamente disporre) a titolo gratuito.

  • La prestazione di servizi dietro remunerazione stabilita per legge non è di per sé sufficiente ad escludere che l’attività in questione sia qualificata come attività economica[9].

La Commissione europea, facendo esplicito riferimento alla giurisprudenza unionale, rileva come a prescindere dalla denominazione che i singoli Stati membri abbiano adottato o adottano a livello nazionale, nel caso in cui si tratti di entrate (note a terzi come “canoni”, “diritti portuali” o “tasse portuali”) che vengono riscosse dalle AdSP come controprestazione, ad esempio, del diritto di accesso delle navi all’infrastrutture portuali, tali entrate non possono che costituire una remunerazione per un servizio effettuato in un rapporto sinallagmatico.

Infatti, continua la Commissione europea, anche nel caso in cui i “canoni” fossero interamente determinati per legge, ciò non avrebbe nessun tipo di incidenza sulle attività economiche concretamente svolte dalle AdSP (a titolo esemplificativo e non esaustivo, il rilascio di concessioni o autorizzazioni dietro pagamento di un canone demaniale a imprese generalmente private per l’utilizzo commerciale del bene e la fornitura di servizi a compagnie di navigazione).

In altri termini: il principio di legalità – fondamento della coercibilità del canone – non rileverebbe ai fini della qualificazione giuridica delle attività svolte dalle AdSP.

  • Qualora l’art. 74[10] del Testo Unico delle imposte sui redditi (“TUIR”) venga applicato tout court alle AdSP, anche quando svolgono attività economiche, questo comporta una discriminazione tra imprese che svolgono attività economiche”[11].

A partire dal momento in cui “lo Stato e gli enti pubblici svolgono attività economiche – come già precedentemente citato – essi si qualificano come imprese, limitatamente allo svolgimento di dette attività, e ad essi si applicheranno dunque le norme in materia di aiuti di Stato”.

Tale statuizione non consentirebbe dunque l’applicazione agli interi redditi generati dalle AdSP dell’articolo 74 del TUIR (esenzione per gli organi dello Stato), dal momento che tale articolo “non costituisce il sistema di riferimento” e che “l’esenzione dall’applicazione dell’imposta sul reddito delle società riguarda esclusivamente l’esercizio di funzioni statali e le altre attività svolte in via istituzionale”.

In altri termini: ogniqualvolta le AdSP riscuotono i canoni demaniali – non trovandosi nella stessa situazione giuridica e fattuale analoga a quella dello Stato e degli enti pubblici nell’esercizio di funzioni di pubblica utilità – tali attività dovrebbero essere soggette all’imposta sul reddito delle società.

  • Un ente che dispone di un monopolio legale può senz’altro proporre beni e servizi in un mercato e, pertanto, essere un’«impresa» ai sensi dell’articolo 107 TFUE[12].

Come già precedentemente riportato, i servizi offerti dalle AdSP sono dunque in concorrenza con quelli offerti da altre AdSP e da altri fornitori di servizi di trasporto in Italia e addirittura in altri Stati membri (in particolare sull’asse Nord-Ovest Italia/Francia del Sud).

In particolare, come indicato al considerando (143) della decisione impugnata, la circostanza che le AdSP siano difatti le uniche entità competenti a gestire le infrastrutture portuali non pregiudicherebbe in nessun modo l’esistenza di un mercato concorrenziale “più ampio dei servizi di trasporto e più ristretto dei servizi portuali”.

Conclusione: in attesa sia della pronuncia del Tribunale dell’Unione Europea, sia di un’ auspicata presa di posizione del nostro Governo sulla questione, questa potrebbe invero essere una valida ed ulteriore opportunità per effettuare un’attenta riflessione su quale possa essere il modello di governance migliore per i nostri porti e allo stesso tempo, per l’intera Industry. Sarà nostra cura tenervi aggiornati su questo importantissimo tema.

Infatti, come abbiamo accennato nei nostri precedenti interventi, la qualificazione delle AdSP quali imprese porterebbe ad applicare alle stesse la normativa sulla concorrenza, circostanza che condurrebbe a limitare – se non addirittura escludere – quella discrezionalità amministrativa di cui esse hanno da sempre beneficiato.

 

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Alberto Torrazza e Ekaterina Aksenova.

 

 

[1] Cfr. “Never Back Down”: le AdSP italiane non si arrendono e valutano di impugnare la decisione della Commissione Europea sulla tassazione dei porti italiani” (Gennaio-Marzo 2021).
[2] L’art. 107, paragrafo 1 del TFUE prevede quanto segue: “Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
[3] L’art. 296 del TFUE prevede quanto segue: “Qualora i trattati non prevedano il tipo di atto da adottare, le istituzioni lo decidono di volta in volta, nel rispetto delle procedure applicabili e del principio di proporzionalità. 26.10.2012 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 326/175 IT Gli atti giuridici sono motivati e fanno riferimento alle proposte, iniziative, raccomandazioni, richieste o pareri previsti dai trattati. In presenza di un progetto di atto legislativo, il Parlamento europeo e il Consiglio si astengono dall’adottare atti non previsti dalla procedura legislativa applicabile al settore interessato”.
[4] Considerando (37), pag. 11, del Controricorso.
[5] Considerando (49), pag.16, del Controricorso.
[6] È la stessa Commissione europea al considerando (39) a qualificare le seguenti attività svolte dalle AdSP come attività economiche: “(i) la fornitura di un servizio generale agli utenti dei porti, permettendo l’accesso delle navi all’infrastruttura portuale in cambio di un corrispettivo (rappresentato dai c.d. “canoni portuali”); nonché (ii) la locazione di terreni e infrastrutture portuali a imprese terze a fronte di una remunerazione”.
[7] Considerando (53), pag. 17, del Controricorso.
[8] Considerando (56), pag.18, del Controricorso.
[9] Considerando (65), pag. 21, del Controricorso.
[10] L’art. 74 del TUIR prevede quanto segue: “1. Gli organi e le amministrazioni dello Stato, compresi quelli ad ordinamento autonomo, anche se dotati di personalità giuridica, i comuni, i consorzi tra enti locali, le associazioni e gli enti gestori di demanio collettivo, le comunità montane, le province e le regioni non sono soggetti all’imposta. 2. Non costituiscono esercizio dell’attività commerciale: a) l’esercizio di funzioni statali da parte di enti pubblici; b) l’esercizio di attività previdenziali, assistenziali e sanitarie da parte di enti pubblici istituiti esclusivamente a tal fine, comprese le aziende sanitarie locali nonché l’esercizio di attività previdenziali e assistenziali da parte di enti privati di previdenza obbligatoria”.
[11] Considerando (93), pag. 30, del Controricorso.
[12] Considerando (115), pag. 36, del Controricorso.

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