La validità della Russian Roulette Clause nei patti parasociali

1. Introduzione

L’ammissibilità nel nostro ordinamento della clausola “Russian Roulette” e il suo ambito applicativo sono stati al centro del dibattito della dottrina e della giurisprudenza più recenti. Il presente elaborato si prefigge di analizzare i profili di maggiore interesse relativi alla Russian Roulette Clause, con particolare riferimento alla legittimità e alla validità della clausola medesima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento.

2. Definizione e scopo della Russian Roulette Clause

La Russian Roulette Clause rappresenta il più diffuso tra i rimedi per risolvere eventuali casi di deadlock (empasse, stallo) che possono crearsi durante la vita di una società.

Tale previsione può avere sia carattere statutario che parasociale e nella prassi queste clausole antistallo sono molto diffuse qualora nella società sia prevista una partecipazione paritaria (l’ipotesi tipica è quella della joint venture paritaria) o qualora siano previsti quorum elevati per determinate decisioni.

Il suo scopo è, in ogni caso, quello di evitare che la situazione di paralisi creatasi porti allo scioglimento della società, in base a quanto disposto dal primo comma dell’art. 2484 c.c.

3. I casi di deadlock 

Con tale termine si indica quella situazione in cui il Consiglio di amministrazione e/o l’Assemblea degli azionisti della società non siano in grado di adottare una decisione in conseguenza del verificarsi di un disaccordo tra i rappresentanti degli azionisti o tra i membri del Consiglio di amministrazione.

Il rischio di deadlock è maggiore nelle società in cui è prevista una partecipazione paritaria o in quelle in cui le Parti abbiano comunque contrattualmente individuato una serie di decisioni, particolarmente importanti per la vita della società, prevedendo che esse possano essere adottate esclusivamente all’unanimità o comunque da una qualified majority[1].

4. Funzione e struttura della clausola

Una volta verificatosi l’evento causa della deadlock (“trigger event”), l’attivazione della Russian Roulette Clause prevede che uno dei due soci, che è definito socio offerente, possa rivolgere all’altra parte, che prende il nome di socio oblato, un’offerta irrevocabile di acquisto della partecipazione del socio oblato, fissando al contempo il valore della suddetta partecipazione, anche in assenza di criteri predeterminati di quantificazione.

L’oblato, a seguito della ricezione della predetta “proposta di acquisto”, ottiene il diritto di mettere fine alla situazione di stallo, entro un certo termine, alternativamente: accettando l’offerta e vendendo la propria partecipazione al prezzo così determinato dalla controparte che ha dato corso alla procedura (socio offerente), ovvero acquistando egli stesso la partecipazione del socio offerente, assumendo come prezzo esattamente il valore comunicato dalla controparte.

Normalmente la clausola prevede anche delle disposizioni atte a scongiurare che la procedura si blocchi a sua volta a causa di un comportamento ostruzionistico dell’oblato che abbia deciso di non rispondere all’offerta. Viene così previsto, di regola, un meccanismo di silenzio-assenso che permette di produrre l’effetto traslativo della proposta di acquisto allo scadere del termine pattuito per l’esercizio della facoltà di scelta, tenendo così luogo dell’accettazione dell’oblato[2].

5. La determinazione del prezzo della partecipazione

Il meccanismo della determinazione del prezzo è uno degli aspetti più controversi della clausola.

Il fattore problematico risiede nel fatto che, nella maggior parte delle fattispecie, la clausola non prevede criteri predeterminati per stabilire il prezzo a cui la partecipazione del socio potrà essere venduta o acquistata. In sostanza, il socio oblato sarebbe sottoposto all’arbitrio del socio offerente in quanto la valutazione della partecipazione avviene “al buio”.

Ciò potrebbe indurre a sostenere sia che il meccanismo descritto costituisca una violazione dell’art. 1349 c.c., risolvendosi in una determinazione unilaterale del prezzo in base al mero arbitrio, sia che rappresenti una condizione meramente potestativa e, quindi, nulla, in base all’art. 1355 c.c.

La giurisprudenza[3] ha tuttavia confermato e ribadito[4] la validità in astratto della Russian Roulette Clause.

Dunque, la giurisprudenza ha affermato che nel caso della Roulette Russa, la posizione di vantaggio della parte offerente – consistente, se non altro, nella possibilità di determinare il valore della partecipazione del socio oblato – non si traduce (o non dovrebbe tradursi) in un indebito vantaggio della stessa.

La determinazione del prezzo, pur effettuata senza limiti o criteri informatori, ovvero “al buio” come testualmente afferma l’organo giudicante[5], crea un meccanismo “intrinsecamente equilibrato”.

Infatti, anche a non voler considerare che l’attivazione della procedura volta alla determinazione del valore/prezzo non è priva di costi per chi la attiva, l’equilibrio risiederebbe nel rischio, corso da chi propone il medesimo valore/prezzo, di “sbagliare” la valutazione; essendo la scelta dell’acquisto o meno della partecipazione rimessa alla parte che non ha operato la determinazione del prezzo, l’eventuale sottovalutazione del valore del capitale sociale assicurerebbe un vantaggio al potenziale acquirente (che pagherebbe un prezzo inferiore al valore di mercato della partecipazione), mentre – al contrario – l’eventuale sopravalutazione comporterebbe l’esborso da parte dell’offerente di un importo maggiore a quello di mercato, con evidenti effetti sfavorevoli per la parte attiva in entrambe le ipotizzate e opposte situazioni.

Quanto all’altra criticità, ovvero la potenziale violazione del divieto di prevedere condizioni meramente potestative, essa viene superata sulla base dell’assunto che il meccanismo della clausola, pur riconoscendo ad uno dei soci il vantaggio di determinare il prezzo, trova un limite nell’obbligazione alternativa che sorge in capo al socio oblato.

La clausola non può essere dunque ritenuta nulla sulla base dell’art. 1355 c.c., in quanto non è rilevabile la sussistenza di quella assoluta libertà che caratterizza la condizione meramente potestativa.

Secondo la giurisprudenza, infatti, quest’ultima si configura soltanto nell’ipotesi in cui l’attività della parte sia basata sul mero arbitrio “svincolato da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza”[6].

Tali valutazioni invece, nel contesto della clausola in esame, sono necessariamente compiute dal socio offerente tenendo ben presente la sussistenza del diritto di scelta attribuito al socio oblato[7], facendo sì che la valutazione della partecipazione del socio oblato sia veritiera e ponderata.

Un’altra questione che si è posta all’attenzione della giurisprudenza[8] e della dottrina[9] è se il meccanismo di determinazione del prezzo della Russian Roulette Clause contrasti con il principio generale di equa valorizzazione delle partecipazioni, mutuato in ambito di drag along clause e che potrebbe essere esteso anche alla Russian Roulette Clause.

Anche in questo caso però si è ritenuto di escludere la violazione del principio generale di equa valorizzazione delle partecipazioni per due motivi:

(i) in primo luogo le due clausole svolgono una funzione diversa. Le clausole del tipo drag along clause sono pattuizioni che prevedono un diritto in favore del socio di maggioranza, il quale, qualora intenda alienare la propria partecipazione, acquista il diritto di negoziare con i terzi la vendita (alle medesime condizioni economiche) non solo delle proprie azioni, ma di tutto il capitale sociale (incluse anche le partecipazioni di minoranza). Essa può dunque configurarsi come un diritto del socio alienante il quale “trascina” la partecipazione del socio di minoranza nel progetto di cessione delle proprie azioni. Il socio di minoranza è quindi costretto a cedere la propria partecipazione ad un prezzo imposto su iniziativa del socio di maggioranza.

La Russian Roulette Clause ha, invece, la funzione di risolvere situazioni di stallo, riorganizzando l’assetto societario.

In sintesi, la tutela del socio di minoranza è resa necessaria, nell’ipotesi della drag along clause, a causa della situazione di soggezione in cui si trova rispetto al socio di maggioranza e si concretizza nel prevedere criteri di determinazione che assicurino il rispetto del principio di equa valorizzazione delle partecipazioni. In presenza della Russian Roulette Clause, manca tale meccanismo perché è assente la soggezione del socio oblato che ha la possibilità, qualora lo ritenga opportuno, di acquistare la partecipazione del socio offerente piuttosto che vendere la propria;

(ii) in secondo luogo, occorre tenere presente la distinzione tra piano statutario e parasociale. Anche ad ammettere che la previsione di criteri di determinazione del prezzo costituisca condizione di validità per la Russian Roulette Clause statutaria, ciò non potrebbe sostenersi qualora tale clausola sia contenuta all’interno di un patto parasociale che, per definizione, è basato esclusivamente sull’autonomia delle parti. Mentre la Russian Roulette Clause statutaria dovrebbe cioè prevedere criteri che assicurino un’equa valorizzazione, la giurisprudenza rilevante ritiene che questo non debba accadere nel caso in cui la clausola sia inserita all’interno di un patto parasociale, in quanto non si possano “porre limiti normativi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse”[10]

6. Compatibilità della clausola con il divieto di Patto Leonino

Tra le principali critiche mosse alla liceità della Russian Roulette Clause vi è quella della potenziale violazione del divieto di patto leonino.

Anche in questo caso giurisprudenza[11] e dottrina[12] hanno escluso la suddetta violazione, constando come le clausole antistallo quali la Roulette Russa non sarebbero idonee né per finalità né per struttura a consentire al socio di approfittarsi della facoltà di exit, la quale potrà realizzarsi solamente a fronte di uno stallo decisionale.

Dunque, fino a quando la società resterà operativa, ciascun socio conseguirà utili e subirà perdite secondo le regole ordinarie.

Né potrebbe d’altronde darsi il caso che un socio approfitti della possibilità di exit rimanendo neutrale rispetto agli utili o alle perdite, dopo aver causato egli stesso lo stallo e attivato la procedura di buy-sell, giacché evidentemente, quand’anche l’altro socio non abbia paralizzato a monte la condotta abusiva per il tramite dell’exceptio doli generalis, in ogni caso la determinazione del prezzo avrà riguardo al valore attuale della partecipazione, tenuto conto del maggior valore ovvero del deprezzamento della partecipazione nel frattempo prodottosi.

7. La configurazione della Russian Roulette Clause come patto parasociale

L’art. 2341 bis c.c. dispone che i patti parasociali non possono avere una durata superiore a cinque anni e che si intendono stipulati per tale durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore.

La giurisprudenza si è quindi trovata a valutare la possibile violazione indiretta di tale norma, qualora i patti parasociali prevedano che il mancato rinnovo degli stessi integri una fattispecie di stallo idonea ad attivare la procedura della Russian Roulette Clause. In particolare ci si è chiesti se l’attivazione della procedura della clausola in esame possa essere considerata come una vera e propria sanzione per il mancato rinnovo dei patti parasociali, rendendoli così di durata potenzialmente illimitata poiché o viene rinnovato il patto (così assumendo una durata superiore al quinquennio) o viene sciolto il rapporto sociale limitatamente ad un singolo socio.

La giurisprudenza ha tuttavia statuito che: “le clausole che collegano al mancato rinnovo del patto l’avvio della procedura antistallo – attraverso l’attribuzione ad una delle parti della facoltà di determinare il prezzo ed all’altra dell’alternativa tra l’acquisto e la vendita della partecipazione –non sono a priori invalide in quanto non appaiono dirette a condizionare la volontà dei paciscenti allo scopo di “cristallizzare” gli equilibri (proprietari e di governo) riflessi dal patto. Al contrario esse sono finalizzate ad una risistemazione di tali equilibri proprio per il caso in cui il vincolo parasociale venga meno per effetto del mancato rinnovo e così a scongiurare lo scioglimento della società”[13].

In altre parole, la clausola di Roulette Russa configura un tipico esempio di patto parasociale «teleologicamente atipico», con il quale i soci mirano a risolvere situazioni di stallo gestorio-decisionale mediante un nuovo e diverso assetto della società, non invece consolidando o «stabilizzando» né gli assetti proprietari esistenti, né il governo della società.

La giurisprudenza ha sottolineato come il meccanismo in forza del quale le parti disciplinano in via anticipata i termini e le modalità di definizione degli aspetti proprietari e di governo di una società, per il caso in cui il patto parasociale cessi di esistere, non ha la finalità di cristallizzare il patto oltre i termini di legge, ma è volto ad evitare che a seguito dello scioglimento del patto di sindacato si verifichi tra i soci uno stallo decisionale[14].

8. Considerazioni conclusive

All’ esito di questa disamina si può concludere che le Russian Roulette Clauses possono essere considerate ex se lecite e meritevoli di tutela ai sensi dell’ordinamento giuridico italiano.

Al contempo, non può tacersi del fatto che, pur superato il vaglio di liceità e legittimità per la species, la clausola potrebbe venire declinata, in concreto, in modo tale da ottenere un risultato vietato dall’ordinamento.

L’abuso eventualmente perpetrato, tuttavia, non sarebbe idoneo a scardinare i predetti principi sanciti dalla giurisprudenza, ma sarebbe, ragionevolmente, indice di invalidità, nel caso specifico, della singola clausola, la quale potrebbe – conseguentemente – essere dichiarata invalida, senza che ciò possa influire sulla questione nei termini generali.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Sara Dameri e Luca Dettori.

[1] Luigi A. Stabile, La Validità della russian roulette clause nei patti parasociali, il Corriere giuridico 11/2021.
[2] M. Facci, La Clausola di Roulette Russa, in Le nuove Leggi Civili Commentate 3/2020.
[3] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[4] Corte d’Appello di Roma del 3 febbraio 2020, n. 782.
[5] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[6] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[7] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[8] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[9] Luigi A. Stabile, La Validità della russian roulette clause nei patti parasociali, il Corriere giuridico 11/2021.
[10] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[11] Corte d’Appello di Roma del 3 febbraio 2020, n. 782.
[12] Giuseppe de Falco, Commento sulle clausole statutarie russian roulette (orientamento Consiglio notarile di Firenze n. 73/2020), in La rivista delle operazioni straordinarie n. 1/2022.
[13] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.
[14] Giuseppe de Falco, Commento sulle clausole statutarie russian roulette (orientamento Consiglio notarile di Firenze n. 73/2020), in La rivista delle operazioni straordinarie n. 1/2022.