“Non è mai troppo tardi” (anche per semplificare): importanti indicazioni del TAR Toscana sulla realizzazione di opere da parte del concessionario di beni demaniali

L’emergenza COVID-19 si è abbattuta su tutti i settori della nostra economia e a tale evidenza non si è potuto sottrarre neppure il mercato portuale.

Quando la fase più critica sarà passata e bisognerà fare i conti con le difficoltà della ripartenza, sarà necessario agevolare l’azione degli operatori economici, evitando per quanto possibile ostacoli e lungaggini procedurali evitabili.

Spostandosi in banchina, sanno bene i terminalisti, concessionari di beni demaniali, quanto sia defatigante realizzare interventi infrastrutturali sulle aree in concessione, spesso necessari per aumentare o anche solo per mantenere inalterati i propri volumi di traffico. Infatti, sinora le Autorità di Sistema Portuale, muovendosi giocoforza nel dubbio interpretativo sulla normativa applicabile e per restare on the safe side, hanno nella gran parte dei casi richiesto ai concessionari l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica, con applicazione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) o comunque dei principi vigenti nel settore degli appalti pubblici. Tale opzione applicativa comportava inevitabili incertezze operative (chi predispone la documentazione di gara? Chi e dove deve pubblicare il bando? Chi vigila sulla procedura e sull’aggiudicazione? Chi verifica la bontà dei lavori effettuati?) e comunque certamente un allungamento dei tempi non preventivabile.

Con la recente sentenza della Seconda Sezione, 20 febbraio 2020 n. 220, il TAR Toscana ha avviato un cambio di rotta.

Nel caso sottoposto alla valutazione del giudice amministrativo, con l’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente, titolare di una concessione demaniale marittima, intenzionata a realizzare una serie di interventi sulle strutture portuali, impugnava gli atti con cui il Comune in cui sono siti i beni ottenuti in concessione le comunicava – a seguito di parere in tal senso da parte dell’ANAC – la necessità di avviare le procedure di gara per l’affidamento dei lavori in questione. In altri termini, l’Amministrazione comunale imponeva al titolare della concessione demaniale uno specifico obbligo procedimentale, esigendo la realizzazione delle opere portuali con procedure di evidenza pubblica.

In questo contesto il TAR Toscana, condividendo le prospettazioni della ricorrente, ha accolto il ricorso sulla base di molteplici, rilevanti considerazioni.

In specie, esaminando i passaggi fondamentali della sentenza, ad avviso del TAR, tanto il parere n. 1505 del 2016 del Consiglio di Stato, quanto plurime pronunce giurisdizionali nonché la prassi amministrativa, se da un lato richiedono la concorsualità (a monte) per il rilascio ed il rinnovo delle concessioni demaniali, dall’altro non la richiedono per la stipula (a valle) dei contratti da parte del concessionario.

Inoltre, secondo il giudice, non risulta neppure convincente il richiamo al considerando n. 15 della direttiva 23/2014/UE – che riportiamo qui in nota[18] – poiché esso non appare di per sé idoneo a fondare il richiamo tout court allo svolgimento di gare, secondo il modulo dell’evidenza pubblica, per la realizzazione di opere da parte del concessionario.

Inoltre, l’art. 1, comma 2, lett. d) del D.Lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai “lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi”, non fa invece riferimento alle concessioni di beni pubblici. Sotto questo aspetto manca anche ogni riferimento alla concessione di beni demaniali nell’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, per il TAR, non sussistono espliciti e univoci riferimenti normativi che impongano al concessionario di beni demaniali il rispetto degli obblighi di evidenza pubblica.

Infatti, come evidenziato dalla giurisprudenza costituzionale (v. Corte Cost., n. 29/2017), le opere realizzate dal concessionario non hanno natura pubblica fino alla scadenza della concessione (“al fine di stabilire la proprietà statale dei beni di difficile rimozione edificati su suolo demaniale marittimo in concessione, è determinante la scadenza della concessione, essendo questo il momento in cui il bene realizzato dal concessionario acquista la qualità demaniale”): il che impedisce, al di fuori di una specifica previsione normativa, che possa considerarsi necessaria l’applicazione delle norme di evidenza pubblica ai fini della loro realizzazione.

Ciò in quanto il diritto del concessionario sulle opere costruite sui beni demaniali è qualificabile in termini di diritto di superficie, sicché la proprietà pubblica demaniale subentrerà solamente con il successivo incameramento da parte dell’amministrazione concedente. Questa ricostruzione interpretativa risulta confermata dall’art. 41 del Codice della Navigazione, che facoltizza il concessionario a costituire ipoteca sulle opere da lui costruite sui beni demaniali.

La sentenza in commento è ancora soggetta ad impugnazione davanti al Consiglio di Stato, ma in ogni caso l’orientamento del TAR parrebbe basarsi su considerazioni giuridiche fondate, che potrebbero contribuire in modo significativo a dare un impulso alla voglia di rialzarsi ed intraprendere degli operatori portuali.

[18] “Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”.