Quale sorte per l’affitto d’azienda in caso di mancata partecipazione dell’affittuario alla gara indetta dal Tribunale ?

Il Tribunale di Siracusa (5 giugno 2017) ha stabilito che, in caso di mancata presentazione di offerte concorrenti ex art. 163-bis l.fall., l’affitto già in essere prosegue regolarmente, ai sensi del piano concordatario.

Il caso
Prima della presentazione della domanda di concordato preventivo, il debitore ha concesso l’azienda in affitto. Il Tribunale – dopo l’apertura della procedura con il decreto ex art. 163 l.fall. – ha indetto gara competitiva come previsto dall’art. 163-bis l.fall. per la ricerca di potenziali ulteriori interessati all’affitto e migliori offerenti, posto che il piano di concordato si fondava sulla prosecuzione dell’affitto.

L’affittuario non ha provveduto al versamento della cauzione e all’adeguamento dell’offerta, in modo da renderla vincolante e irrevocabile secondo i termini della gara stabiliti dal Tribunale. Nessuna altra offerta è stata presentata nell’ambito della gara.

È stata quindi depositata istanza di autorizzazione alla prosecuzione dell’affitto, rigettata dal Giudice Delegato in quanto ritenuta in contrasto con l’esito della gara e con la condotta dell’affittuaria, la quale avrebbe dovuto conformare la propria offerta al bando e renderla vincolante.

L’affittuaria e il debitore hanno proposto reclamo al Tribunale.

La questione
La legge non disciplina gli effetti della mancata presentazione di offerte in sede di gara competitiva bandita ai sensi dell’art. 163-bis l.fall. e, in particolare, se il contratto o l’offerta che hanno determinato la gara conservino i propri effetti anche ove il soggetto terzo contraente od offerente non si adeguino ai termini stabiliti dal Tribunale per la partecipazione alla gara.

La decisione del Tribunale
Il Tribunale ha accolto il reclamo con la seguente motivazione:

• non si rinviene nell’assetto normativo vigente alcuna disposizione che obblighi l’affittuario / offerente individuato dal debitore a partecipare alla gara stabilita dal Tribunale per la ricerca di offerte concorrenti;
• parimenti non si rinviene alcuna disposizione che preveda il venir meno dell’originaria proposta selezionata dal debitore per il caso di mancato adeguamento ai termini stabiliti dal Tribunale in sede di gara competitiva, bensì soltanto l’inefficacia nell’ambito della gara, alla quale non partecipa quindi l’originario offerente;
• la legge, inoltre, non dispone la liberazione dalle proprie obbligazioni dell’offerente originario nel caso che lo stesso non abbia partecipato alla gara, ma solo nel caso che vi sia stata aggiudicazione ad altro offerente;
• la gara indetta dal Tribunale soddisfa già di per sé l’obiettivo, che la legge si prefigge, di massimizzare le potenzialità di recovery dei creditori evitando che la proposta «preconfezionata» dal debitore costituisca l’unica ipotesi proposta ai creditori; anzi, il fatto che non vi siano altri offerenti conferma che le condizioni del mercato non consentono di migliorare la proposta predisposta dal debitore;
• diversamente, vi sarebbe da parte del Tribunale un’irragionevole e illegittima compressione dell’autonomia privata: da un lato, infatti, si sarebbe operata una sostituzione giudiziale della volontà negoziale espressa dalle parti nel contratto (mancata prosecuzione del contratto di affitto in essere); dall’altro, si sarebbe prodotto un mutamento della proposta concordataria (da continuità aziendale «indiretta» in capo all’affittuaria a continuità «diretta») formulata dal debitore e ammessa dal Tribunale;
• conserva quindi la propria piena validità la proposta originaria e, quindi, il contratto prosegue quale attività ordinaria, senza necessità di ulteriori autorizzazioni.

Commento
La decisione in rassegna appare corretta e condivisibile, in quanto tiene in adeguata considerazione tanto gli interessi generali dei creditori perseguiti dalla procedura (la ricerca di potenziali offerte migliorative, al fine di evitare proposte c.d. «preconfezionate» che possono risolversi in pregiudizio dei creditori, ai quali non può essere offerta come alternativa unicamente la liquidazione fallimentare in caso di mancata approvazione della proposta del debitore), quanto quelli privatistici (evitare la sostituzione d’imperio della volontà del Tribunale al piano predisposto dal debitore come idoneo al superamento della crisi e risultato privo di alternative alla prova del mercato).
La decisione si pone in linea con altri precedenti noti e conferma che l’originario offerente o contraente resta libero di non adeguarsi alle condizioni stabilite dal Tribunale, correndo in tal caso il rischio di non poter concorrere con l’unico offerente che presenti idonea proposta nell’ambito della gara, ma potendo in caso contrario tenere ferme le condizioni inziali della propria proposta.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com
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