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18/01/2024
Energia e Infrastrutture

TAR Lazio: obbligo di comunicazione di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/1990 per provvedimenti di diniego del GSE a seguito di istanza di riesame ex art. 42, comma 3, del D. Lgs. 28/2011 e art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020

Con la sentenza n. 19716/2023 il TAR Lazio (sez. III-ter) ha accolto il ricorso avverso il provvedimento di diniego da parte del GSE di un’istanza di riesame proposta dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 56 del D.L. 76/2020, annullando il provvedimento di diniego per mancata comunicazione di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/1990.

A seguito di provvedimento di decadenza dagli incentivi emanato dal GSE, la ricorrente aveva proposto istanza volta ad ottenere l’applicazione dello speciale regime di sanatoria di cui all’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 56 del D.L. 76/2020, al fine di ottenere la decurtazione degli incentivi in luogo della decadenza, avverso la quale pende ricorso giurisdizionale in sede di appello avverso la sentenza di rigetto del ricorso in primo grado.

La sentenza del TAR Lazio ha operato una chiara ricostruzione della normativa applicabile al provvedimento impugnato.

Il legislatore ha più volte riformato l’art. 42 del D.Lgs. 28/2011, allo scopo di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili e misure di risparmio energetico.

Infatti, con l’art. 1, comma 960, lett a), della l. 205/2017 è stato introdotto al comma 3 del già citato art. 42 l’inciso secondo cui “al fine di salvaguardare  la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’energia termine e il risparmio energetico, conseguente agli interventi di efficientamento, degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa tra il 10 e il 50 % in ragione dell’entità della violazione.”

Inoltre, l’art. 13-bis, comma 2, del D.L. 101/2019, convertito in l. 128/2019, ha non solo ribadito la natura retroattiva della previsione sopra riportata, ma ha altresì precisato che la decurtazione si applica “agli impianti realizzati e in esercizio oggetto di procedimenti amministrativi in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato.”

L’art. 56, comma 7, del D.L. 76/2020 ha ulteriormente innovato l’art. 42 del D.Lgs. 28/2011, subordinando alla presenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della l. 241/1990 l’emanazione dei provvedimenti di decadenza per violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2, rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi.

Il successivo comma 8 dell’art. 56 statuisce che “le disposizioni di cui al comma si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge […]. Le disposizioni di cui al comma 7 non si applicano nel caso in cui la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento di decadenza del GSE è oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna, anche non definitiva”.

Alla luce di tali disposizioni, le imprese destinatarie di provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi ancora sub iudice al momento dell’entrata in vigore del D.L. 76/2020 possono presentare apposita istanza volta ad ottenere l’applicazione dello ius superveniens, a regolazione del rapporto sostanziale.

La ricorrente aveva effettuato tale richiesta, la quale ha però riscontrato esito negativo manifestato nel provvedimento di diniego impugnato.

In primo luogo, il TAR ha precisato come la giurisprudenza (TAR Lazio, sede di Roma, sez. III-ter, 14 gennaio 2022, n. 393; 18 gennaio 2022, n. 525; n. 5602/2022; n. 7028/2022; n. 11452/2021) abbia esaminato la natura e la portata dell’art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020, rilevando che le modifiche normative ivi apportate hanno introdotto un procedimento di natura eccezionale, avente finalità di sanatoria e ispirato dalla ratio di conservazione della capacità di produzione energetica da fonte rinnovabile.

Dalla medesima giurisprudenza si ricava che il potere in capo al GSE presenta i caratteri della doverosità, poiché è tenuto obbligatoriamente a pronunciarsi sull’istanza di riesame entro 60 giorni dalla presentazione della stessa, e della discrezionalità, in quanto al GSE è rimessa la valutazione della situazione di fatto e di diritto e la comparazione degli interessi pubblici e privati incisi dal provvedimento di decadenza. Di fatti, non è sufficiente di per sé l’interesse al mero ripristino della “legalità violata dall’accertata violazione delle norme di settore che hanno dato luogo alla decadenza e alla perdita dell’incentivazione.”

Da qui l’obbligo per il GSE di motivare l’accoglimento o il rigetto dell’istanza di riesame con riferimento alla situazione fattuale, valutando, oltre l’interesse al corretto utilizzo delle risorse finanziarie, l’interesse alla produzione energetica non fossile, l’interesse del privato e l’affidamento ingenerato nel beneficiario e più in generale la situazione di fatto incisa dal provvedimento di decadenza.

Tale necessità di valutazione e contemperamento di più interessi in sede di emanazione del provvedimento a fronte dell’istanza ex art. 56, comma 8, del D.L. 76/2020, configura in capo al GSE un potere di natura discrezionale, essendo lo stesso GSE investito della questione relativa alla sussistenza dei particolari presupposti per l’applicabilità della speciale deroga della decurtazione in luogo della decadenza.

Secondo il TAR Lazio, il potere suddetto costituisce comunque un potere di decadenza, integrando un autonomo potere di accertamento sostanziale e una sostanziale riedizione del potere già esercitato dal GSE.

In secondo luogo, il TAR Lazio ha ricordato come la disciplina in materia di previa comunicazione dei motivi ostativi, in correlazione con il principio di dequotazione dei vizi formali del provvedimento, sia stata novellata dall’art. 12, comma 1, lett. i), del D.L. 76/2020, convertito in l. 120/2020, il quale, modificando l’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, ha stabilito che al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis non si applica la regola secondo cui “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Pertanto, in caso di omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in relazione a provvedimenti di natura discrezionale, l’Amministrazione è preclusa dal dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790).

Il TAR Lazio ha dunque ricondotto la fattispecie in esame all’art. 21-octies, comma 2, ultimo periodo, della l. 241/1990, determinando il mancato preavviso di rigetto l’annullamento del provvedimento discrezionale, in considerazione delle garanzie partecipative sottese alla previsione di cui all’art. 10-bis della l. 241/1990, volte ad assicurare un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva e un’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’Amministrazione.

La sentenza del TAR Lazio ha sottolineato che il provvedimento di diniego dell’istanza proposta dalla ricorrente avrebbe dovuto essere preceduto da una fase procedimentale partecipativa in cui il GSE rendesse edotto l’istante dei motivi ostativi alla sua domanda, consentendo una corretta partecipazione al procedimento attraverso la produzione di documenti e la formulazione di osservazioni.

In conclusione, il TAR Lazio ha annullato il provvedimento di diniego impugnato, con conseguente obbligo conformativo per il GSE di rideterminarsi sull’istanza nel rispetto del contraddittorio.

La sentenza in esame costituisce senz’altro un prezioso chiarimento per gli operatori interessati da procedimenti di controllo da parte del GSE, i quali abbiano proposto istanza di riesame di un provvedimento di decadenza ex art. 42, comma 3, del D. Lgs. 28/2011 e art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020, al fine di ottenere la decurtazione degli incentivi in luogo della decadenza.

 

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