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21/03/2022
Shipping and Logistics

Tic tac tic tac… tempo di approvare la legge annuale sulla concorrenza 2021

Torniamo su un argomento molto discusso al momento e che abbiamo già avuto modo di trattare nei nostri precedenti numeri[1]: la legge annuale sulla concorrenza.

La legge annuale sulla concorrenza per l’anno 2021 ha subito una piccola battuta d’arresto nella sua approvazione, dovuta alla necessità di dare priorità alla normativa emergenziale legata alla diffusione del COVID-19.

Questo ha però permesso agli addetti del settore di esprimere i propri pareri sul disegno di legge (“DDL Concorrenza”) attualmente ancora in discussione al Senato e confrontarsi sui temi più rilevanti in maniera più dettagliata.

Soffermandoci solamente sugli aspetti portuali più rilevanti del DDL Concorrenza[2] notiamo nella bozza in discussione quanto segue:

i)l’eliminazione di un qualsivoglia riferimento ad un regolamento sulle concessioni e conseguente devoluzione della determinazione dei criteri per l’assentimento delle concessioni direttamente alle singole Autorità di Sistema Portuale

ii) la mancata introduzione di un criterio oggettivo per la determinazione del canone demaniale;l’eliminazione di un qualsivoglia riferimento ad un regolamento sulle concessioni e conseguente devoluzione della determinazione dei criteri per l’assentimento delle concessioni direttamente alle singole Autorità di Sistema Portuale;

iii) la previsione dell’indennizzo da parte del newcomer in favore dell’incumbent per gli investimenti effettuati;

iv) la limitazione della previsione di cui all’art. 18, co. 7 della L. n. 84/1994 ai soli porti minori;

v) alcuni mancati interventi da tanto attesi ed auspicati in ambito di: (a) finanziamenti degli investimenti dei concessionari e (b) rafforzamento delle procedure di controllo del rispetto dei piani d’impresa.

Analizziamo ora i singoli punti in modo più approfondito.

  • L’eliminazione di un qualsivoglia riferimento ad un regolamento sulle concessioni e conseguente devoluzione della determinazione dei criteri per l’assentimento delle concessioni direttamente alle singole Autorità di Sistema Portuale.

Da un lato, tale eliminazione rispecchia la situazione di fatto e sembra quasi un arrendersi del legislatore davanti all’evidenza. Essendo passati trent’anni dall’approvazione della Legge. n. 84/1994 senza che sia stato emanato il relativo regolamento per il rilascio delle concessioni, le Autorità Portuali, prima, e le Autorità di Sistema Portuale, poi, si sono negli anni adeguate a questa lacuna normativa ed hanno individuato delle proprie regole e/o prassi per il rilascio delle concessioni.

Dall’altro lato, questa era un’ottima occasione per determinare finalmente dei parametri oggettivi comuni a tutte le Autorità di Sistema Portuale.

L’adozione  di un regolamento avrebbe consentito agli aspiranti concessionari di “giocare secondo le medesime regole” in tutti i porti italiani, evitando così di subire distorsioni concorrenziali. Ad oggi, infatti, non esistendo un regolamento che detti dei criteri validi per tutti, ogni Autorità di Sistema Portuale è libera di adottare delle proprie regole per individuare il concorrente “più meritevole”. Purtroppo tali regole non sempre individuano criteri certi, chiari, trasparenti e non discriminatori.

  • La mancata introduzione di un criterio oggettivo per la determinazione del canone demaniale.

Assieme all’eliminazione del regolamento per il rilascio delle concessioni, non sono stati previsti dei criteri prederminati, oggettivi e trasparenti per determinare i canoni demaniali.

Tale compito viene nuovamente demandato alle singole Autorità di Sistema Portuale. Tale impostazione perpetua quindi l’attuale situazione presente nei porti nazionali, dove il canone demaniale era, è e – a questo punto verosimilmente – rimarrà un elemento di potenziale distorsione della concorrenza, sia nel singolo porto che tra i diversi porti nazionali.

La situazione attuale – anche se in alcuni casi palesemente distorsiva della concorrenza – viene inoltre cristallizzata dalla previsione del comma 2, dell’art. 18, L. n. 84/1994 (nella versione proposta dal DDL Concorrenza), il quale statuisce che “Sono fatti salvi, fino alla scadenza del titolo concessorio, i canoni stabiliti dalle Autorità di sistema portuale relativi a concessioni già assentite alla data di entrata in vigore della presente legge”.

Si ritiene – come già detto anche per il precedente punto – che sia necessario prevedere delle “regole del gioco uguali per tutti”, anche per quanto riguarda i canoni demaniali, che siano comuni a tutti i porti nazionali, al fine di evitare situazioni abusive e/o distorsive della concorrenza.

  • La previsione dell’indennizzo da parte del newcomer in favore dell’incumbent per gli investimenti non ancora ammortizzati.

Il comma 1, dell’art. 18 della L. n. 84/1994 (nella versione proposta dal DDL Concorrenza) afferma che “Gli avvisi indicano altresì gli elementi riguardanti il trattamento di fine concessione, anche in relazione agli eventuali indennizzi da riconoscere al concessionario uscente”.

La previsione di tale indenizzo è assolutamente in linea con la disciplina elaborata a suo tempo dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti con la Delibera n. 57/2018.

Come già nella disciplina elaborata dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti, rimane tutt’ora un’indeterminatezza su quale sia l’oggetto di tale “indenizzo”. L’indenizzo fa riferimento agli investimenti infrastrutturali e o e/o anche agli investimenti per le sovrastrutture e gli equipment?

Inoltre non si comprendono i limiti di tale indenizzo, devono compensare solo la parte non amortizzata degli investimenti o anche altro?

A nostro avviso tale previsione rimane troppo generica e foriera di possibili abusi. Sarebbe infatti stato opportuno prevedere dei criteri predeterminati, oggettivi e trasparenti per determinare l’entità di tale indenizzo.

  • La limitazione della previsione di cui all’art. 18, co. 7 della L. n. 84/1994 ai soli porti minori.

Il DDL Concorrenza accoglie la proposta dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”)[3] la quale proponeva “in un’ottica di sviluppo e crescita del settore portuale, che il comma 7 dell’art. 18, della legge 28 gennaio 1994, n. 84, sia riformulato, prevedendo un’applicazione del divieto di cumulo di concessione per la medesima attività solo per i porti di ridotte dimensioni, al cui interno è più facile che si creino situazioni di potere di mercato, e/o per quelle tipologie di attività che prevedono dinamiche concorrenziali limitate al singolo porto”.

In realtà, a nostro parere, l’esperienza (anche recente) dimostra come quanto affermato dall’AGCM non rispecchi la realtà dei fatti. A prescindere dalle dimensioni di un porto, infatti, è evidente come gli spazi all’interno di un unico scalo siano limitati, come limitato è il numero di operatori che vi possono accedere. Con l’abolizione del divieto di doppia concessione si rischierebbe dunque di creare delle posizioni dominanti che potrebbero essere foriere di abusi. Questo sia nei porti di dimensioni minori sia in quelli sede di Autorità di Sistema Portuale.

Si ricorda poi che, negli anni, l’art. 18, co. 7 della Legge n. 84/1994 è sempre stato interpretato in modo da garantire che le Autorità di Sistema Portuale agissero nel “rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti[4].

Si tratta, poi, di una norma– come abbiamo evidenziato – che secondo la giurisprudenza[5], potrebbe essere “amministrata” dalle Autorità di Sistema Portuale nella prospettiva di assicurare la concorrenza all’interno di un porto (posto che è appunto la concorrenza il “bene” che tale norma vuole garantire), nell’ambito però di uno scenario sempre rivolto verso “l’incremento dei traffici e la produttività del porto”, come prevede l’art. 18, comma 6, della Legge n. 84/1994.

  • Alcuni mancati interventi da tanto attesi ed auspicati in ambito di: (a) finanziamenti degli investimenti dei concessionari e (b) rafforzamento delle procedure di controllo del rispetto dei piani d’impresa.

L’occasione ci pare essere stata nuovamente “sprecata” non essendoci stati i tanto auspicati interventi in materia di (a) finanziamento e/o bancabilità degli investimenti dei concessionari e (b) procedure di controllo del rispetto dei piani d’impresa.

Per quanto riguarda la questione dei finanziamenti, in più occasioni gli addetti del settore hanno sottolineato la difficoltà di ottenere finanziamenti dai lenders a causa di una regolamentazione poco chiara della decadenza (si pensi ad esempio al caso della decadenza per cattivo uso della concessione[6]).

Il DDL Concorrenza avrebbe potuto essere l’occasione giusta per regolamentare meglio la procedura di decadenza, in modo da rassicurare i lenders e gli stessi concessionari, eliminando la totale discrezionalità dell’Autorità di Sistema Portuale in tale decisione.

Sul secondo punto, già l’AGCM aveva suggerito l’effettiva implementazione dei procedimenti volti alla verifica dell’adempimento degli impegni assunti (in primis attraverso i propri piani di impresa) dai concessionari in sede di richiesta e rilascio della concessione. Seppur già previsti dall’art. 18, comma 8, della Legge n. 84/1994, gli accertamenti circa l’effettivo rispetto dei piani d’impresa di fatto non sempre vengono effettuati.

Non può negarsi come la verifica dell’effettivo adempimento – da parte del concessionario – dei propri impegni sia essenziale per scorgere eventuali inefficienze nell’uso delle aree demaniali. Infatti, considerata la limitatezza delle aree demaniali, è interesse pubblico generale che le concessioni siano affidate a soggetti in grado di garantirne un uso proficuo ed efficiente.

Il DDL Concorrenza avrebbe potuto dare nuovo impulso a questa tematica importante. Sarebbe stato poi opportuno evidenziare come nel rispetto del piano d’impresa sia importante verificare non tanto l’effettuazione degli investimenti – i quali sono sicuramente importanti e propedeutici al rispetto degli obbiettivi di traffico – ma l’effettiva attrazione e sviluppo del traffico. Infatti, è il traffico che genera la tassa portuale e la tassa di ancoraggio, sostenendo così, unitamente al pagamento del canone, le Autorità di Sistema Portuale ed il complessivo sistema del trasporto.

Tutto quanto sopra, naturalmente, senza dimenticare che le concessioni rappresentano comunque dei contratti, in forza dei quali entrambe le parti sono tenute a rispettare i propri impegni (dunque non solo il concessionario, ma anche l’ente concedente, ad esempio in termini di realizzazione di interventi previsti nell’atto di concessione, sui quali il concessionario potrebbe aver fatto legittimo affidamento nell’elaborazione del proprio piano d’impresa).

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Nel mese di febbraio ci sono state diverse audizioni al Senato relative al DDL Concorrenza a cui hanno partecipato diversi rappresentanti dei player del settore marittimo e portuale. Alcuni dei partecipanti alle audizioni hanno espresso le stesse perplessità e preoccuppazioni di cui sopra. Ci auspichiamo che le Camere, nell’approvazione della legge sulla concorrenza, tengano conto di quanto espresso dai vari player del settore marittimo e portuale.

Torneremo ad analizzare la versione definitiva della legge una volta approvata, per comprendere quali saranno gli effetti sul settore marittimo portuale.

 

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Alberto Torrazza e Ekaterina Aksenova.

 

 

[1] Vds. Shipping and Transport Bulletin di aprile-Giugno 2021
[2] L’art. 3 del DDL Concorrenza prevede la sostituzione dell’art. 18 della l. 84/1994 con la seguente versione:

Art. 3. (Concessione delle aree demaniali portuali) – 1. L’articolo 18 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, è sostituito dal seguente:  

Art. 18. – (Concessione di aree e banchine)

  1. L’Autorità di sistema portuale e, dove non istituita, l’autorità marittima danno in concessione le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale alle imprese di cui all’articolo 16, comma 3, per l’espletamento delle operazioni portuali, fatta salva l’utilizzazione degli immobili da parte di amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di funzioni attinenti ad attività marittime e portuali. Sono altresì sottoposte a concessione da parte dell’Autorità di sistema portuale, e laddove non istituita, dall’autorità marittima, la realizzazione e la gestione di opere attinenti alle attività marittime e portuali collocate a mare nell’ambito degli specchi acquei esterni alle difese foranee anch’essi da considerare a tal fine ambito portuale, purché interessati dal traffico portuale e dalla prestazione dei servizi portuali anche per la realizzazione di impianti destinati ad operazioni di imbarco e sbarco rispondenti alle funzioni proprie dello scalo marittimo. Le concessioni sono affidate, previa determinazione dei relativi canoni, anche commisurati all’entità dei traffici portuali ivi svolti, sulla base di procedure ad evidenza pubblica, avviate anche a istanza di parte, con pubblicazione di un avviso, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità, garantendo condizioni di concorrenza effettiva. Gli avvisi definiscono in modo chiaro, trasparente, proporzionato rispetto all’oggetto della concessione e non discriminatorio i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri di selezione delle domande, nonché la durata massima delle con-cessioni. Gli avvisi indicano altresì gli elementi riguardanti il trattamento di fine concessione, anche in relazione agli eventuali indennizzi da riconoscere al concessionario uscente. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso.
  2. Sono fatti salvi, fino alla scadenza del titolo concessorio, i canoni stabiliti dalle Autorità di sistema portuale relativi a concessioni già assentite alla data di entrata in vigore della presente legge.
  3. La riserva di spazi operativi funzionali allo svolgimento delle operazioni portuali da parte di altre imprese non titolari della concessione avviene nel rispetto dei princìpi di trasparenza, equità e parità di trattamento.
  4. Le concessioni per l’impianto e l’esercizio dei depositi e stabilimenti di cui all’articolo 52 del codice della navigazione e delle opere necessarie per l’approvvigionamento degli stessi, dichiarati strategici ai sensi della legge 23 agosto 2004, n. 239, hanno durata almeno decennale.
  5. Le concessioni possono comprendere anche la realizzazione di opere infrastrutturali.
  6. Ai fini del rilascio della concessione di cui al comma 1 è richiesto che i partecipanti alla procedura di affidamento: a) presentino, all’atto della domanda, un programma di attività, assistito da idonee garanzie, anche di tipo fideiussorio, volto all’incremento dei traffici e alla produttività del porto; b) possiedano adeguate attrezzature tecniche e organizzative, idonee anche dal punto di vista della sicurezza a soddisfare le esigenze di un ciclo produttivo e operativo a carattere continuativo e integrato per conto proprio e di terzi; c) prevedano un organico di lavoratori rapportato al programma di attività di cui alla lettera a).
  7. In ciascun porto l’impresa concessionaria di un’area demaniale deve esercitare direttamente l’attività per la quale ha ottenuto la concessione e non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, a meno che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti nella stessa area demaniale, e non può svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le sono stati assegnati in concessione. Il divieto di cumulo di cui al primo periodo non si applica nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, individuati ai sensi dell’articolo 4, e in tale caso è vietato lo scambio di manodopera tra le diverse aree demaniali date in concessione alla stessa impresa o a soggetti comunque alla stessa riconducibili. Su motivata richiesta dell’impresa concessionaria, l’autorità concedente può autorizzare l’affidamento ad altre imprese portuali, autorizzate ai sensi dell’articolo 16, dell’esercizio di alcune attività comprese nel ciclo operativo.
  8. L’Autorità di sistema portuale o, laddove non istituita, l’autorità marittima effettuano accertamenti con cadenza annuale al fine di verificare il permanere dei requisiti posseduti dal concessionario al momento del rilascio della concessione e l’attuazione degli investimenti previsti nel programma di attività di cui al comma 6, lettera a).
  9. In caso di mancata osservanza degli obblighi assunti da parte del concessionario, nonché di mancato raggiungimento degli obiettivi indicati nel programma di attività di cui al comma 6, lettera a), senza giustificato motivo, l’Autorità di sistema portuale o, laddove non istituita, l’autorità marittima dichiarano la decadenza del rapporto concessorio.
  10. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche ai depositi e stabilimenti di prodotti petroliferi e chimici allo stato liquido, nonché di altri prodotti affini, siti in ambito portuale

[3]https://www.agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=192.168.14.10:8080/C12563290035806C/0/914911A1FF8A4336C12586A1004C2060/$File/AS1730.pdf
[4] Cfr. TAR Liguria, sez. II, 24 maggio 2012, n. 747
[5] Cfr. Ordinanza del Tribunale di Genova del 18 settembre 2009
[6] L’art. 47 del cod. nav. prevede infatti che: “L’amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario: […omissis…] b) per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell’atto di concessione, o per cattivo uso; […omissis…]”.

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