Ne parliamo nella nuova Pillola con Bruno Fondacaro.

Il Tribunale di Napoli in sede di reclamo ha revocato le misure protettive, già confermate nella composizione negoziata, aventi a oggetto il divieto (i) di escussione di garanzie prestate da terzi fideiussori, e (ii) di segnalazione alla Centrale dei Rischi dello stato di crisi dell’impresa.

Il Tribunale ravvisa sul punto una compressione ingiustificata degli interessi dei creditori: (i) rileva l’incongruità di un divieto di escussione esteso indistintamente all’intero patrimonio dei terzi fideiussori, che rimarrebbe peraltro esposto ai loro creditori personali e (ii) osserva che la pubblicità a Registro Imprese delle misure protettive priva di utilità il divieto di segnalazione interbancaria.

La pronuncia è significativa in quanto si discosta da orientamenti della giurisprudenza (Trib. Avellino, 5 dicembre 2022; Trib. Napoli Nord, 24 gennaio 2024; Trib. Milano, 8 febbraio 2025; Trib. Pordenone, 27 maggio 2025), favorevoli all’estensione delle misure ex art. 18 CCII anche nei confronti dei terzi garanti e al divieto di pubblicazione nella Centrale Rischi.

Sulla prima questione, oggettivamente controversa, in realtà il Tribunale riconosce fondamento all’inibitoria, ove si tratti (diversamente dal caso esaminato) di determinati beni finzionali al piano di risanamento: non si confronta invece con l’alternativa ratio posta a fondamento dell’inibitoria, relativa alla modificazione del novero dei soggetti con i quali sono in corso trattative, per effetto della surrogazione del garante nella posizione del creditore originario.

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Il Tribunale ha autorizzato la cessione dell'azienda in pendenza di composizione, ritenendo puntualmente dimostrata, nel caso di specie, la funzionalità a conseguire un risultato monetario migliorativo delle alternative liquidatorie, in coerenza con le trattative.

Un'ulteriore pronuncia che conferma la possibile attrattività della CNC, con la sua maggiore snellezza rispetto alle procedure, quale strumento per la cessione dei compendi produttivi in esercizio.

Affinchè, tuttavia, ciò non si traduca in una minore tutela per i creditori, occorre dimostrare puntualmente, dati (anche prospettici) e (quantomeno bozza avanzata di) manovra alla mano, che la cessione sia funzionale  tanto a evitare dispersioni di valore, a causa del protrarsi delle formalità di vendita in altri contesti, quanto a consentire l'implementazione di una soluzione ristrutturativa coerente con le trattative in corso, migliorativa delle alternative praticabili.

Un onere probatorio forse non agevole, ma che consente il giusto bilanciamento tra tutti gli interessi in gioco, a fronte di una compiuta disclosure sulle conseguenze dell'autorizzazione di un atto definitivo quale il trasferimento dell'azienda, in un contesto negoziale ancora in fieri.

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Il Tribunale ha confermato l’efficacia ‘retroattiva' delle misure protettive, rispetto a un’ordinanza di assegnazione già intervenuta in un pignoramento presso terzi, in quanto non causerebbe una definitiva spoliazione patrimoniale, bensì una mera legittimazione all’incasso. Onde così evitare un soddisfacimento particolaristico, configgente con la par condicio e il complessivo risanamento, le misure devono poter sospendere anche tali effetti; operativamente, le somme andranno accantonate su un conto vincolato alla procedura, a presidio della loro destinazione al piano di risanamento.

Una decisione significativa su un tema di grande rilevanza pratica per gli operatori. L’assegnazione, infatti, è sempre stata ritenuta definitiva (salvo eventuale revocatoria, ma in sede, ormai, di liquidazione giudiziale) determinando, in casi di esecuzioni ormai avanzate, la scelta necessitata per la debitrice di accesso al procedimento unitario, piuttosto che alla CNC, proprio perché i (più lenti) meccanismi di protezione di quest’ultima non consentivano di arrivare in tempo a prevenire l’assegnazione. Scelta che, tuttavia, si porta dietro le conseguenze di uno strumento meno flessibile e con una durata più ristretta, che potrebbero non tutelare al meglio la massa creditoria e, quindi, dovrebbe poter essere ponderata in modo organico alla luce di tutte le specifiche circostanze, e non dettata dalla mera necessità di evitare 'assalti alla diligenza'. In tal senso, il diffondersi di un orientamento conforme a questa pronuncia può essere accolto con favore.  

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Il Tribunale di Verona ha omologato un concordato in continuità aziendale nonostante il voto contrario dell’Agenzia delle Entrate, applicando il meccanismo del cram down fiscale, anche ai fini della ristrutturazione trasversale ex artt. 88, co. 4, e 112, co. 2, CCII. Il giudice ha ritenuto che la proposta concordataria fosse più conveniente della liquidazione giudiziale, rispettosa dell’ordine dei privilegi (anche nella distribuzione della finanza esterna) e sorretta da un piano fattibile e coerente nelle sue previsioni economico-finanziarie. 

La decisione è innanzitutto significativa in quanto conferma l’applicabilità del cram down fiscale anche ai fini del raggiungimento delle maggioranze del cross-class cram down, successivamente alle modifiche sul punto intervenute con il Correttivo-per. 

La pronuncia è poi rilevante anche sotto il molto attuale e discusso profilo (cfr. App. Milano 24 marzo 2025) della c.d. ‘ultrattività moderata’ (o ‘privilegio attenuato’) del degrado erariale. La proposta omologata, infatti, se da un lato prevedeva una separata suddivisione in classi dei vari tributi incapienti, dall’altro lato prevedeva un soddisfacimento pari ai chirografi ab origine per due classi di privilegiati degradati a chirografo (accise e imposte comunali) ma che, secondo la teoria del privilegio attenuato, avrebbero invece dovuto ricevere un pagamento superiore.

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Nel concordato preventivo, stante la comune anteriorità alla domanda dei rispettivi fatti genetici, sono compensabili ex art. 56 e 169 l. fall. il credito di una società in concordato per canoni di locazione divenuti esigibili in corso di procedura e il controcredito della conduttrice per finanziamento bancario erogato prima della domanda di concordato. 

La pronuncia si inserisce nel solco del pacifico orientamento di legittimità (Cass. SU n. 775/1999, Cass. n. 18915/2010, Cass. n. 14418/2013, Cass. n. 10869/2020 e Cass. n. 2406/2025) confermando che la compensazione è ammessa anche quando uno dei crediti diventa liquido o esigibile in pendenza di una procedura concorsuale, purché il relativo fatto genetico sia anteriore all’apertura del concorso.

La Corte afferma però innovativamente che il diritto al pagamento dei canoni sorge unitariamente dal contratto di locazione, indipendentemente dalle scadenze previste, che attengono quindi solo all’esigibilità del credito del locatore.

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Il Tribunale di Bologna ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dell’addebito di rate di mutuo, rilevando che ciò avrebbe comportato un’anticipazione degli effetti degli accordi in corso di negoziazione, alterando l’equilibrio negoziale tra le parti nella trattativa. Le misure cautelari, infatti, possono essere ammesse solo per preservare (anche indirettamente) l’integrità dei valori aziendali e non per incidere sui rapporti obbligatori: salvo, rileva il Tribunale, per sterilizzare gli effetti di inadempimenti a fronte di minaccia dei creditori di avvalersi di rimedi contrattuali, in violazione dell’obbligo di partecipare in buona fede alle trattative.

La decisione afferma che le misure cautelari non possono incidere sull’oggetto stesso delle trattative (nel caso di specie, proprio la moratoria dei crediti bancari anteriori). Resta quindi la necessità per il debitore di negoziare la sospensione del pagamento dei debiti in scadenza, rispetto alla quale le banche sono di regola disponibili a una moratoria di fatto, mentre una formalizzazione dell'impegno spesso non è fattibile per via dei tempi e delle complessità di delibera delle banche. Un'eventuale disapplicazione cautelare potrebbe discendere, secondo il Tribunale, solo da una valutazione caso per caso di coerenza e funzionalità con le trattative e le prospettive di risanamento.

Il Tribunale ha invece concesso la sospensione cautelare delle azioni sui beni dei soci garanti, messi a disposizione per sostenere il percorso di risanamento, secondo l’orientamento ormai diffuso nella giurisprudenza di merito.

Il Tribunale di Terni ha dichiarato il non luogo a provvedere su un’istanza di autorizzazione alla stipula di un contratto di affitto d’azienda nell’ambito di una composizione negoziata, ritenendola non ricompresa tra gli atti soggetti al regime autorizzativo di cui all’art. 22, co. 1, lett. d), CCII. Il “trasferimento d’azienda” contemplato dalla norma – anche se “in qualunque forma” – andrebbe quindi inteso come riferito ai soli atti a effetti traslativi (e non di mero godimento). L’operazione deve dunque essere ricondotta tra gli atti di straordinaria amministrazione disciplinati dall’art. 21 CCII, con il solo obbligo di preventiva informativa all’esperto.

La pronuncia (in linea con il precedente del Trib. Piacenza 1° giugno 2023) conferma la tassatività delle ipotesi dell’art. 22 CCII e consolida l’orientamento volto a mantenere il pieno presidio gestorio in capo all’imprenditore nel corso della composizione negoziata. Del resto, come noto, il Tribunale non è chiamato a una vera e propria autorizzazione, ma solo a concedere il beneficio dell’esenzione dell’acquirente dalla responsabilità solidale ex art. 2560 c.c.: si tratta di una norma, peraltro, che non è applicabile all’affitto di azienda, e non vi è quindi necessità di provvedimento del Tribunale anche per questo motivo.

Tutto ciò rappresenta un incentivo per un ricorso alla composizione negoziata, rispetto alle procedure di ristrutturazione giudiziali, nelle quali invece l'affitto ponte, a percorso già avviato (e salvo particolari casi di motivata ed eccezionale urgenza), viene sottoposto a gara: ciò che determina complicazioni e tempi non brevi, così imponendo, nei fatti, di stipulare l’affitto nei soli casi ‘pre-packed’ ante procedura.

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 Il Tribunale di Roma - nel disporre il non luogo a provvedere sull’istanza di conferma delle misure protettive, stante l’intervenuta archiviazione della composizione negoziata, a fronte del parere negativo dell’Esperto e del deposito della sua relazione finale - ha confermato la non sindacabilità, da parte del giudice ordinario, del provvedimento con il quale il Segretario generale della Camera di Commercio ne dispone l'archiviazione, in quanto espressione di una funzione amministrativa.

Se da un lato non v’è dubbio che il Giudice concorsuale non abbia poteri di sindacato sulla chiusura della CNC decisa dall’Esperto, dall’altro lato – e di qui il rilievo della pronuncia in commento – resta il problema dell’assenza di un rimedio, da parte del debitore, anche nei casi in cui la relazione ex art. 17, co. 5, CCII si presti a contestazioni.

Il che può limitare l’efficacia dello strumento della CNC. Una possibile soluzione ‘evolutiva’ sembra rinvenirsi in una decisione della CCIIAA di Trieste dell’11 luglio 2025, la quale, a seguito di istanza della debitrice, ha disposto in autotutela la sostituzione dell’Esperto e la riapertura della CNC archiviata, sebbene non per ragioni di merito (che restano insindacabili anche in questa sede), bensì per l'eccessiva compressione dei tempi posti dall’Esperto per riscontrare alcune richieste e, quindi, a presidio della garanzia del contraddittorio.

Il Tribunale di Vasto, nel solco di altri precedenti analoghi (cfr. Trib. Ancona 27 marzo 2025) ha emesso un peculiare provvedimento di autorizzazione alla cessione d’azienda ex art. 22, comma 1, lett. d) CCII, disponendo altresì l’utilizzo di un doppio escrow account per l’incasso del prezzo e il pagamento dei creditori, vincolato all’ordine dell’Esperto, in modo da garantire da eventuali aggressioni dei creditori le somme derivanti dalla cessione, anche in assenza di misure protettive.

Come ben noto, la disciplina delle cessioni d’azienda ex art. 22 CCII è per certi versi lacunosa e manchevole, tanto da rendere spesso disincentivante il ricorso allo strumento ai fini delle operazioni di dismissione aziendale. Si pensi ad esempio alla limitata esenzione da passività fiscali pregresse, o all’assenza di effetti purgativi delle iscrizioni pregiudizievoli.

Sono quindi da accogliere favorevolmente le pronunce che, “dettando le misure ritenute opportune” ex art. 22 co. 2 lett. d) CCII e interpretando elasticamente la norma, consentono di preservare gli interessi cardine alla celere conservazione della continuità e al miglior soddisfacimento dei creditori.

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Il Tribunale di Milano, a fronte della denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c. presentata dai sindaci di una società per azioni , ha respinto il ricorso in considerazione dell’intervenuto accesso dell’impresa al percorso di composizione negoziata della crisi, ritenendo che l’adozione dell’eventuale ordine di ispezione avrebbe potuto compromettere il percorso di risanamento intrapreso.  

Per la prima volta un decreto si pronuncia sul rapporto tra composizione negoziata della crisi e denuncia ex art. 2409 c.c., sottolineando la necessità per i Tribunali di esercitare la massima prudenza prima di intervenire sugli assetti gestionali e sulle dinamiche interne della società, durante l’utilizzo di tale strumento di regolazione della crisi.

Un’espressione di favor per la procedura, ritenendosi che il relativo accesso, con i presidi in essa contemplati, quali la nomina dell’Esperto, possa sostanzialmente superare la necessità di attivazione dei rimedi societari.

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Il Tribunale di Padova ha concesso le misure cautelari, aventi il medesimo contenuto delle misure protettive tipiche non più rinnovabili dopo il decorso del termine massimo di 240 giorni, richieste della debitrice in composizione negoziata nei confronti di taluni creditori. 

Dopo una recente pronuncia in senso contrario (Trib. Roma 14 maggio 2025), riprende vigore l’orientamento che ritiene invece ammissibili le misure cautelari, secondo l'interpretazione più ragionevole a tutela del debitore. A sostegno di questa interpretazione va ricordato che l'efficacia delle misure cautelari presuppone sempre l'accertamento in contraddittorio con il creditore della necessità delle misure richieste per addivenire alla soluzione della crisi e, inoltre, che le misure cautelari, per propria natura, sono atipiche nel contenuto e devono poter rispondere alle esigenze del caso di specie, senza rigide limitazioni.

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Il Tribunale di Milano ha concesso le misure protettive nella composizione negoziata avviata da un fondo insolvente, in persona della SGR, con ciò riconoscendo esplicitamente la relativa soggettività giuridica al fine dell’accesso a strumenti di risanamento alternativi alla liquidazione giudiziale speciale ex art. 57 co. 6-bis TUF.

Si tratta di pronuncia importante sul tema della disponibilità di strumenti di risanamento per i fondi in crisi o insolventi, questione discussa in dottrina, ma che emerge raramente in giurisprudenza. L’unico precedente edito, richiamato anche in questa decisione, era sempre del Trib. Milano, 10 novembre 2016, che aveva omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall., sul presupposto che non si trattasse di procedura concorsuale. Il Tribunale nella motivazione del recente provvedimento esclude invece quello stesso strumento (oggi art. 57 CCII) dal novero degli strumenti accessibili ai fondi, dovendosi oggi qualificare come procedura concorsuale. Restano quindi esclusi anche il concordato preventivo e il PRO.

Secondo la Corte bresciana il cram down fiscale determina un’assimilazione in toto delle agenzie fiscali e previdenziali ai creditori aderenti agli accordi e non invece un fenomeno assimilabile agli accordi a efficacia estesa di cui all’art. 60 CCII. In quest’ultimo caso, a seguito del correttivo ter, restano salvi i diritti dei creditori nei confronti dei fideiussori e dei coobbligati (così come da sempre nel concordato preventivo). Questa disposizione non si applica quindi ai creditori pubblici, che conseguentemente non possono agire nei confronti di eventuali coobbligati a seguito dell’omologazione degli accordi.

Si tratta di una decisione coerente con l’impostazione del Codice, che prevede due distinti istituti, ognuno dei quali ha una propria ratio, diversi caratteri, presupposti ed effetti.

Si segnala il richiamo, quale obiter dictum nella motivazione, alla circostanza che lo scopo della norma sarebbe la conservazione, ove possibile, della continuità aziendale: gli accordi di ristrutturazione possono avere anche carattere liquidatorio, ma certamente l’interpretazione è funzionale anche a questa finalità, ove ne sia il caso.

Trib. Milano, 9 novembre 2024

Il Tribunale di Roma ha ritenuto inammissibile una proposta di PRO fondata su di un piano puramente liquidatorio, offrendo a sostegno diverse indicazioni normative secondo cui lo strumento sarebbe finalizzato unicamente al risanamento dell’impresa in prospettiva di prosecuzione dell’attività.

Al contrario, il Tribunale di Milano, pronunciatosi anch’esso dopo il correttivo ter, ritiene decisiva la modifica secondo cui nella fase di esecuzione si applica la disciplina dettata per il concordato liquidatorio dall’art. 114 CCII.

La decisione del Tribunale di Roma non è condivisibile. Non vi è ragione infatti di restringere la funzionalità del PRO, che deroga persino al rispetto dei privilegi e rappresenta una sorta di soluzione intermedia tra gli accordi di ristrutturazione e il concordato, entrambi idonei a soluzioni di tipo meramente liquidatorio. Al contrario, è da seguire la decisione del Tribunale di Milano, in linea con le altre anteriori al correttivo ter.

In caso di violazione delle regole sulla valutazione del merito creditizio nell’ambito dell’istruttoria prodromica alla concessione di finanziamenti assistiti da garanzia MCC, la stessa non determina la nullità del contratto, né la conseguente esclusione dallo stato passivo della liquidazione giudiziale, bensì la sola responsabilità risarcitoria a carico della banca.

La decisione si discosta dall’orientamento maggioritario: nega la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ritenendo che questa discenderebbe solo da norme di nullità e non da norme di condotta, come quelle che riguardano la valutazione del merito creditizio, che non sarebbero neppure riconducibili a tutela di situazioni di preminente interesse generale. La curatela deve quindi formulare eccezione di compensazione con la propria pretesa risarcitoria per non ammettere il credito della banca al passivo (così anche Trib. Napoli, che però non aveva esaminato il tema della nullità del contratto e aveva comunque escluso il credito).

La concessione di finanziamenti assistiti da garanzia pubblica che si risolva oggettivamente in un aggravamento del dissesto di un imprenditore in assenza di ragionevoli prospettive di superamento della crisi, con violazione delle regole di valutazione del merito creditizio da parte della banca, determina la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c. per contrarietà a norma penale.

La decisione si inserisce nell’orientamento di merito maggioritario che riconosce la nullità del contratto (Trib. Torino e Asti), prendendo espressamente posizione anche sulla esclusione del diritto al rimborso del capitale per contrarietà al buon costume (art. 2035 c.c.) inteso anche come violazione delle regole di correttezza di mercato (Cass. n. 16706/2020), con la conseguente esclusione del credito dal passivo.

Il Tribunale di Napoli ha rigettato il ricorso in opposizione allo stato passivo di una banca e confermato l’esclusione del credito, ritenendo che l’aggravamento del dissesto della società debitrice fosse stato causato dalla condotta di abusiva concessione di un mutuo (peraltro destinato al rimborso di un debito pregresso), pur nella consapevolezza dello stato di insolvenza del debitore e quindi principalmente sull’assunto di poter beneficiare della garanzia pubblica. 

La decisione alimenta l’orientamento di merito, in corso di formazione, che, sulla scia delle precedenti pronunce del Tribunale di Torino e del Tribunale di Asti, riconosce l’illiceità, con la conseguente esclusione del diritto al rimborso e di esclusione dal passivo, dell’operazione di finanziamento concessa a soggetti insolventi, confidando nella garanzia dello Stato.

Un argomento di sicuro interesse e attualità, considerata un’attesa maggiore ricorrenza di queste fattispecie, al crescere delle insolvenze delle imprese (c.d. zombie companies) inertizzate dai finanziamenti emergenziali.

Il Tribunale di Modena ha accolto la misura cautelare di inibitoria dell’escussione di garanzie pubbliche, non tanto per evitare la maturazione del privilegio conseguente all’escussione, quanto piuttosto per facilitare le trattative da proseguire con il finanziatore garantito (rispetto alle complessità dei rapporti con il garante pubblico) e, inoltre, per consentire di approfondire la verifica della non abusività della concessione di credito in considerazione della garanzia ottenuta dalla banca.

Si consolida l’orientamento di merito che inibisce in via cautelare l’escussione di garanzie di terzi: per quanto riguarda le garanzie pubbliche, in un precedente inedito del Trib. Ravenna l’inibitoria era stata concessa per evitare il consolidarsi del “super-privilegio”, ciò che invece correttamente il Trib. Modena lascia in disparte. Interessante poi la motivazione modenese che richiama il tema emergente della contestazione della validità della garanzia pubblica e della verifica che la banca non abbia concesso abusivamente il credito a fronte della stessa.

Il Tribunale di Brindisi, in un procedimento di conferma di misure protettive atipiche (sospensione di cambiali e assegni postdatati) ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c. in punto di (i) riconducibilità delle misure protettive atipiche al genus delle misure cautelari e (ii) possibilità di ottenere, superato il limite di dodici mesi stabilito dall’art. 8 CCII, una misura cautelare dello stesso contenuto delle misure protettive atipiche già scadute. 

La Cassazione ha già ritenuto ammissibile il rinvio pregiudiziale in materia cautelare. In attesa della pronuncia della Corte, l’ordinanza del Tribunale, che riporta un’amplissima e approfondita rassegna degli orientamenti e dei temi rilevanti, consente di fare il punto sulla (tutt’ora, anche dopo il Correttivo Ter) incerta sovrapposizione tra misure protettive atipiche e cautelari. Al riguardo, il Tribunale sottolinea la differenza dei presupposti che il giudice deve accertare, a seconda dell’adesione all’una o all’altra tesi.

Il Tribunale di Verona ha ritenuto ammissibile - nell’ambito della composizione negoziata, - la domanda di applicazione di provvedimenti cautelari rivolti a determinati creditori specificamente individuati, anche decorso il termine massimo di durata delle misure protettive di cui all’art. 8 CCII, sul presupposto della perdurante necessità di continuare ad assicurare un’adeguata protezione al debitore, funzionale al buon esito delle trattative.

La decisione alimenta l’orientamento di merito in corso di formazione sull’ammissibilità, nella composizione negoziata, di misure cautelari aventi contenuto analogo a quello delle misure protettive già concesse in misura massima, in ciò adottando una soluzione ragionevole che (in assenza di manifeste finalità elusive della disciplina e delle tempistiche di legge) consente di rafforzare la tutela del debitore per raggiungere l’obiettivo della ristrutturazione, colmando le asimmetrie di legge tra durata della composizione e delle misure protettive. 

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Trib. Roma, 15 febbraio 2025 

Il Tribunale di Roma ha deciso che le misure cautelari ex art. 19 CCII possono determinare effetti analoghi a quelli delle misure protettive previste dall’art. 18 CCII, purché non venga superato il limite massimo di durata complessiva di un anno stabilito dall’art. 8 CCII, arco temporale massimo, entro il quale le protezioni devono quindi rimanere contenute. 

La pronuncia – diversamente da quanto affermato da alcuni recenti arresti giurisprudenziali – conferma la necessità di un equilibrio tra la tutela dell’imprenditore in difficoltà e l’esigenza di evitare un’estensione indebita delle protezioni, individuando nel termine annuale di cui all’art. 8 CCII, ritenuto funzionale alla gestione della crisi in conformità con i principi comunitari, la durata massima delle protezioni dalle azioni esecutive e cautelari intraprese in danno dell’imprenditore. 

Anche il Tribunale di Padova, in ambito però di concordato preventivo, si esprime in senso favorevole alla concessione di misure cautelari dal contenuto analogo a quello delle misure protettive, oltre il termine massimo di legge, purché non erga omnes bensì circoscritte a specifici destinatari, le cui particolari condotte potrebbero pregiudicare il percorso di risanamento intrapreso. Invero, secondo il Tribunale patavino, solo in ipotesi di piena sovrapponibilità sia contenutistica che di individuazione dei destinatari verrebbe, in un certo senso, eluso il termine massimo di durata delle misure protettive stabilito dall’art. 8 CCII.

Si tratta di un’ulteriore pronuncia favorevole che - individuando il discrimen tra misure cautelari atipiche e misure protettive tipiche nella identificazione selettiva della platea dei destinatari - trova un compromesso tra la necessità di protezione oltre i 12 mesi delle misure protettive erga omnes e il rispetto del termine legale di durata delle stesse.

Fabio Marelli parteciperà come relatore alla lezione inaugurale del corso organizzato dall'Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano con focus sul nuovo codici della crisi di impresa e dell'insolvenza.

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Tra le moltissime disposizioni del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (“CCII”) modificate o aggiunte dal d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136 (c.d. “correttivo-ter”), spiccano quelle in materia di transazione fiscale e di trattamento dei debiti tributari e contributivi nei percorsi e negli strumenti di composizione della crisi e dell’insolvenza. Su questo versante gli interventi sono stati molteplici: (i) la transazione fiscale è stata introdotta – senza possibilità di cram down – anche nella composizione negoziata della crisi, come da tempo auspicato e anticipato; (ii) negli accordi di ristrutturazione dei debiti è stata in gran parte recepita – tra l’altro innalzando significativamente le soglie minime di soddisfacimento dei debiti erariali e previdenziali ai fini del cram down – la disciplina già prevista in via transitoria dall’art. 1-bis del d.l. 13 giugno 2023 (introdotto dalla l. di conversione 10 agosto 2023, n. 103); (iii) la transazione fiscale è stata introdotta anche nel piano di risanamento soggetto a omologazione (c.d. “PRO”), senza possibilità di cram down, in considerazione della necessaria adesione di tutte le classi di creditori ai fini dell’omologazione; (iv) nel concordato preventivo, il correttivo-ter ha confermato che è ammissibile il cram down fiscale e contributivo anche nel concordato in continuità aziendale e che le relative classi sono computate ai fini delle maggioranze nella c.d. ristrutturazione trasversale (art. 112, comma 2, CCII), salvo solo per l’approvazione da parte dell’unica classe c.d. “maltrattata” (superando così un orientamento nella giurisprudenza di merito, ancora più restrittivo).

Qui trattiamo della disciplina nella composizione negoziata della crisi, contenuta nel comma 2-bis aggiunto dal correttivo-ter all’art. 23 CCII. La esaminiamo in dettaglio di seguito.

La definizione dei tributi per via negoziale

La definizione dei debiti erariali viene prevista attraverso uno strumento di carattere contrattuale, coerentemente con il contesto della composizione negoziata della crisi in cui si inserisce. Tanto è chiarito senza possibilità di dubbio da diverse disposizioni del comma 2-bis: (i) si fa riferimento a una “proposta di accordo transattivo”; (ii) si prevede che “l’accordo è sottoscritto dalle parti”; (iii) è stabilito che il giudice verifichi “la regolarità … dell’accordo” oppure, alternativamente, dichiari che “l’accordo è privo di effetti”; infine, (iv) è previsto che “l’accordo si risolve di diritto” in caso di inadempimento.

Non si tratta di una novità, essendo ormai da lungo tempo prevista la transazione fiscale nel contesto degli accordi di ristrutturazione dei debiti (a suo tempo in forza dell’art. 182-ter l.fall., oggi dell’art. 63 CCII). Di nuovo istituto potremmo parlare se fossimo qui di fronte a uno strumento esclusivamente negoziale, ma così non è, considerato che la legge prevede, come abbiamo appena visto, un controllo da parte del Tribunale, che autorizza l’esecuzione dell’accordo, ovvero ne dichiara l’inefficacia. L’exequatur da parte del Tribunale si inserisce in un indirizzo normativo che ammette la definizione della pretesa tributaria, a fronte del ben noto principio di indisponibilità del credito tributario, solo in presenza di un intervento da parte dell’Autorità Giudiziaria, in un settore del nostro ordinamento “all’incrocio” tra i principi del diritto concorsuale e del diritto tributario. La transazione fiscale fino a oggi era ammissibile esclusivamente nell’ambito di strumenti che si concludono con una sentenza di omologazione da parte del Tribunale. Un esito attraverso un provvedimento di vera e propria omologazione probabilmente non sarebbe stato prospettabile, non essendo la composizione negoziata della crisi una procedura concorsuale, né uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. La scelta del correttivo-ter sembra nel senso di prevedere un pur più blando controllo limitato alla regolarità dell’accordo (salvo quanto diremo più avanti in merito alla effettiva estensione di questo controllo). È peraltro evidente l’indirizzo del legislatore finalizzato a fornire ai funzionari delle Agenzie fiscali una sorta di “comfort” legato a un vaglio giurisdizionale (oltre che alle relazioni del professionista indipendente e del revisore, come vedremo).

Come accennato non è previsto il cram down, coerentemente con questo intervento più “limitato” da parte del Tribunale che, come appena richiamato, non assume i contorni della vera e propria omologazione di uno strumento di regolazione della crisi, come nel concordato o negli accordi di ristrutturazione. Le Agenzie fiscali valuteranno quindi, senza possibili “supplenze” da parte del Tribunale, la convenienza della proposta di accordo.

Il contenuto della proposta

Veniamo quindi al tema, centrale, del possibile contenuto della proposta. Il comma 2-bis dell’art. 23 CCII prevede al primo e secondo periodo che l’imprenditore possa presentare una proposta che prevede “il pagamento, parziale o dilazionato, del debito e dei relativi accessori. La proposta non può essere formulata in relazione ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea”.

L’aspetto più innovativo (per quanto riguarda, beninteso, il contesto della composizione negoziata) è rappresentato senz’altro dalla possibilità di prevedere un pagamento, a stralcio, di una percentuale del credito erariale. Come ben noto, in precedenza era consentito solo un limitato risparmio di sanzioni e interessi, oltre a una dilazione di pagamento, come tuttora previsto dall’art. 25-bis, comma 4, CCII. Si trattava di una rilevante limitazione della possibilità di perseguire il risanamento dell’impresa con il solo strumento della composizione negoziata: ove le risorse disponibili per la soddisfazione dei creditori pregressi, anche nell’arco del piano, non fossero state sufficienti al pagamento integrale del debito erariale, era necessario – restando nel contesto di una soluzione negoziata della crisi – accedere all’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti (facendo ricorso alla disposizione dell’art. 63 CCII). Diversamente, l’imprenditore avrebbe dovuto ricorrere agli strumenti del concordato semplificato o del concordato preventivo, scontando però ben più gravosi costi di procedura, oltre che tempi ampiamente maggiori per conseguire la definizione della crisi. Anche potendo considerare di utilizzare l’istituto della transazione fiscale nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti, l’imprenditore avrebbe dovuto tenere presente che – a seguito dell’introduzione della già richiamata disciplina prevista in via transitoria dall’art. 1-bis del d.l. 13 giugno 2023, oggi ripresa all’art. 63 CCII – la riduzione del debito erariale è fortemente condizionata dalle soglie minime di soddisfacimento (30 o 40% a seconda dei casi nella disciplina transitoria, 50 e 60% in quella introdotta nel Codice dal correttivo-ter) previste per il cram down. Nessun pagamento minimo, beninteso, era ed è necessario in caso di accettazione volontaria della proposta di transazione fiscale negli accordi di ristrutturazione dei debiti da parte delle Agenzie, ma certamente la previsione di percentuali così elevate in caso di transazione fiscale “forzosa” rende meno agevole l’accettazione da parte dei funzionari di misure di soddisfacimento inferiori (e, in particolare, largamente inferiori).

Nella composizione negoziata, ai sensi del comma 2-bis dell’art. 23 CCII, non è prevista una misura minima di soddisfacimento al fine dell’accettazione della proposta di definizione parziale del debito erariale. Se da un lato questo fa sì che le Agenzie fiscali potranno quindi valutare in autonomia la proposta di accordo di definizione della debitoria, sulla sola base di ragioni di convenienza (o almeno di equivalenza) rispetto all’alternativa liquidatoria, che rappresenta comunque il requisito indispensabile in tutte le modalità ammesse di riduzione in sede concorsuale del debito erariale, dall’altro lato, tuttavia, non si può ignorare che un riferimento alle soglie minime previste oggi dall’art. 63 CCII potrà operare indirettamente come parametro nelle determinazione delle Agenzie sulle proposte di accordo nella composizione negoziata.

Per quanto riguarda invece il riscadenziamento del debito, già l’art. 25-bis, comma 4, CCII consentiva una possibilità di ampio differimento fino a sei anni (72 rate mensili), nell’ambito degli strumenti negoziali propri della composizione negoziata previsti dall’art. 23, comma 1, CCII (contratto che assicura la continuità aziendale per un biennio o accordo sottoscritto dall’esperto). Questa possibilità resta anche oggi, ma difficilmente potrebbe consentire di “gestire” la sola componente dilatoria del debito che sia anche, parallelamente, oggetto di stralcio parziale nell’ambito dell’accordo di cui al comma 2-bis dell’art. 23 CCII, anche ove la dilazione fosse comunque contenuta nei limiti delle misure premiali di cui all’art. 25-bis, comma 4, CCII. Il vantaggio di ricorrere alla misura premiale potrebbe essere quello di un percorso “agevolato” per la sola componente dilatoria della proposta, considerato che la stessa non è condizionata a un provvedimento del Tribunale (ma solo alla richiesta sottoscritta dall’esperto e alla pubblicazione del contratto o dell’accordo di cui all’art. 23, comma 1, CCII), né richiede relazioni del professionista indipendente e del revisore, né accordo o assenso delle Agenzie: il dubbio in merito all’ammissibilità di un tale “doppio binario” risiede nel fatto che le misure premiali dell’art. 25-bis, comma 4, CCII sembrano presupporre (nell’originario impianto normativo in cui furono previste) il pagamento integrale dei tributi, ciò che invece non sarebbe realizzato in ipotesi di concorrente proposta di accordo per lo stralcio di parte dei tributi stessi. Analoga dovrebbe essere la conclusione anche per quanto riguarda il possibile cumulo dei vantaggi della riduzione delle sanzioni e degli interessi, pure annoverati tra le misure premiali di cui all’art. 25-bis, comma 4, CCII.

Il tema centrale della nuova disciplina dell’oggetto dell’accordo transattivo in sede di composizione negoziata, tuttavia, è rappresentato da ciò che la disposizione del comma 2-bis dell’art. 23 CCII non dice, più che da ciò che è espressamente disposto: l’accordo per la ridefinizione del debito riguarda esclusivamente i crediti amministrati dalle agenzie fiscali e, quindi, è esclusa la possibilità di stralciare il debito derivante dai contributi previdenziali e assistenziali obbligatori. Si tratta di una soluzione di compromesso che – al di là del maggior grado privilegio che assiste i contributi e che comunque condiziona la possibilità di stralcio all’incapienza del patrimonio già a partire dalla possibilità di soddisfare il relativo grado – non sembra potere trovare una valida giustificazione. Si potrebbe essere tentati di pensare che, considerata la nota assenza di disponibilità degli enti previdenziali ad acconsentire a proposte di definizione parziale dei contributi (financo nel concordato preventivo), ben poche sarebbero state le possibilità concrete di addivenire su base volontaria (e in assenza di cram down) a un accordo transattivo sul debito contributivo: tuttavia, l’esclusione ex lege dal novero dei possibili accordi non potrà che avere l’effetto di “rafforzare” l’atteggiamento fin qui assunto dall’INPS e dall’INAIL, a discapito della possibilità di addivenire a una soluzione della crisi attraverso uno strumento meno “invasivo” e oneroso (sia per il debitore che per i creditori) rispetto agli altri strumenti di composizione della crisi.

Il secondo tema di rilievo, per quanto riguarda il perimetro dei tributi che possono essere oggetto di accordo transattivo con l’Erario, riguarda la disposizione dell’art. 23, comma 2-bis, CCII il quale prevede, al secondo periodo, l’esclusione dei tributi propri dell’Unione Europea. Il tema in sé non è nuovo, posto che nella originaria versione dell’art. 182-ter l.fall. era, appunto, prevista analoga formulazione limitativa, che aveva originato ampia discussione e difformi orientamenti in merito alla falcidiabilità dell’IVA nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (esclusa poi espressamente in una successiva revisione della norma). Come ben noto, il tema era stato poi superato, prima per effetto di una decisione della Corte di Giustizia dell’Unione (7 aprile 2016, causa C-546/14) e poi della nostra Corte di cassazione (S.U. 8 novembre 2016, n. 26988), per vedere poi normativamente eliminata (con il decreto correttivo del 2017) la disposizione che aveva suscitato le incertezze che oggi potrebbero riproporsi nel nuovo contesto della composizione negoziata. In proposito, si deve convenire pienamente con chi ha dimostrato convincentemente e con ampia argomentazione (G. Andreani, L’introduzione della “transazione fiscale” nella composizione negoziata della crisi, in diritttodellacrisi.it) che il dubbio non ha in realtà ragione di porsi e che l’IVA ben può essere oggetto di stralcio in sede di proposta di accordo transattivo nella composizione negoziata, in forza della nuova disposizione del comma 2-bis dell’art. 23 CCII.

In tema di ambito oggettivo dell’accordo, resta solo un ultimo cenno alla (perdurante) esclusione (così come negli altri strumenti di composizione della crisi) dei tributi degli enti locali territoriali.

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Fabio Marelli parteciperà come relatore al webinar organizzato da Diritto Bancario dedicato al terzo correttivo al Codice della Crisi.

Il correttivo introduce importanti novità non solo definitorie, ma altresì nella disciplina sostanziale e processuale della composizione negoziata della crisi, del concordato in continuità e della liquidazione giudiziale, nonché sul trattamento complessivo delle partecipazioni sociali delle società in crisi.

In particolare, Fabio parteciperà alla sessione pomeridiana con un intervento sulla liquidazione giudiziale, con focus su:

• I presupposti di accesso
• Il procedimento di accertamento del passivo: le transazioni sul credito oggetto di impugnazione
• Le modifiche al programma di liquidazione
• Durata massima della liquidazione e prosecuzione della procedura dopo il decreto di chiusura
• La cessione delle azioni revocatorie, risarcitorie e recuperatorie
• Disciplina dei contratti pendenti: la tutela del promissario acquirente nei contratti di vendita di immobili e dei creditori ipotecari (art. 173 CCII)

Clicca qui per il programma completo

Al netto di molte modifiche di stile e di dettaglio, il Correttivo-ter da un lato recepisce talune prassi e orientamenti o risolve dubbi interpretativi e, dall’altro, introduce istituti (su tutti la transazione fiscale nella composizione negoziata della crisi) largamente attesi dagli operatori. Di particolare rilievo anche le percentuali minime di soddisfacimento dei crediti degli enti in caso di cram down negli accordi di ristrutturazione.

Di seguito si richiamano sinteticamente le principali novità.

1. Composizione negoziata della crisi (“CNC”)

• Presupposto oggettivo (art. 12). È espressamente confermato che può accedervi l’imprenditore in stato di insolvenza.

• Nomina dell’esperto (art. 13). Costituirà elemento di valutazione per la nomina anche il track record delle precedenti CNC.

• Rapporti bancari e finanziari (art. 16). La sospensione/revoca delle linee di credito dovrà specificare espressamente le ragioni della decisione assunta. La prosecuzione del rapporto non sarà “di per sé” motivo di responsabilità e la notizia dell’accesso alla CNC non costituirà “di per sé” ragione di una diversa classificazione del credito, da compiersi invece caso per caso. Stabilito l’obbligo di riattivazione delle linee di credito sospese a seguito della richiesta di misure protettive, se confermate, nei confronti delle banche interessate, ferma la possibilità delle stesse di mantenere la sospensione per effetto dell’applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale. 

• Durata (art. 17). È resa più agevole la prosecuzione dell’incarico dell’esperto al termine dei primi 180 giorni, fino a ulteriori 180 giorni: (i) è sufficiente che lo richiedano, con il consenso dell’esperto, “l’imprenditore o le parti con le quali sono in corso trattative” (non più “tutti i creditori” e, soprattutto, anche il solo imprenditore), o, in assenza di richiesta (ii) siano in corso le misure protettive o cautelari o la relativa istanza al Tribunale, o pendente la richiesta di autorizzazione ex art. 22, o debba attuarsi il relativo provvedimento.

• Misure protettive e cautelari (art. 19). Il decreto di fissazione dell’udienza deve essere pubblicato nel registro delle imprese e il Tribunale può disporre modalità di notificazione ad hoc (si risolve così un tema di rilievo pratico per le misure erga omnes in presenza di centinaia di creditori).

• Autorizzazioni del Tribunale (art. 22). Per favorire il perfezionamento delle operazioni funzionali al risanamento, i finanziamenti o le cessioni d’azienda autorizzati potranno essere perfezionati anche dopo la chiusura della CNC (ove previsto nel provvedimento o nella relazione finale dell’esperto). Inoltre, è chiarito meglio che la prededucibilità dei crediti opera, a prescindere dall’esito della CNC, nelle procedure esecutive e concorsuali, anche in caso di consecutio.

• Transazione fiscale (art. 23). Viene introdotta anche nella CNC la possibilità di formulare una proposta di accordo transattivo per il pagamento parziale o dilazionato del debito fiscale (a eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea). Non è previsto il cram down.

2. Concordato semplificato

•  Suddivisione in classi (art. 25-sexies). L’eventuale classamento riguarderà anche i crediti privilegiati degradati al chirografo. 

3. Piani attestati di risanamento

• Contenuto minimo (art. 56). Il Correttivo-ter mostra particolare attenzione al rispetto della normativa c.d. health&safety, i cui costi e oneri saranno da contemplare nel piano, unitamente alla posizione dei lavoratori.

4. Procedimento unitario e misure protettive

• Effetti della domanda con riserva (art. 44). Il Correttivo-ter consente opportunamente di differenziare già dalla domanda “prenotativa” i relativi effetti, allineandoli a quelli previsti per lo strumento prescelto, depositando un progetto del relativo piano di regolazione della crisi. Si tratta in sostanza della possibilità di escludere, per gli accordi di ristrutturazione e il PRO, gli effetti della domanda di concordato (in particolare il divieto di pagamento dei creditori anteriori e le autorizzazioni per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione), agevolando la gestione dell’impresa nella fase più delicata dell’accesso al percorso di risanamento.

• Misure protettive (art. 54). Viene chiarito (risolvendo un contrasto di giurisprudenza sul punto) che le misure protettive “atipiche” possono avere anche lo stesso contenuto di quelle “tipiche” (e quindi essere concesse anche una volta esaurite queste ultime, oltre il periodo massimo di un anno previsto dall’art. 8). Tuttavia, è prevista la condizione del deposito della proposta e del piano: non è quindi possibile ottenere le misure “atipiche” nel c.d. pre-concordato, in cui sono disponibili invece le misure cautelari, come il Correttivo-ter conferma espressamente.

5. Accordi di ristrutturazione dei debiti 

• Trasformazione, fusione e scissione (art. 57). Vengono richiamate le disposizioni dell’art. 116 applicabili nel concordato preventivo, in merito alle operazioni straordinarie previste dal piano e alle relative opposizioni.

• Transazione fiscale (art. 63). L’adesione degli enti dovrà intervenire entro novanta giorni, salvo proroghe, di ulteriori (i) 60 giorni in caso di modifica e (ii) 90 giorni in caso di nuova proposta. La domanda di omologazione andrà proposta una volta ottenuta l’adesione o decorsi i relativi termini (viene risolto così un contrasto giurisprudenziale sul tema).

• Cram down fiscale (art. 63). In caso di mancata adesione o di voto contrario, l’omologazione può intervenire se l’adesione è determinante e se ricorrono congiuntamente i seguenti ulteriori requisiti:

• l’accordo non ha carattere liquidatorio;

• l’entità dei crediti vantati dagli altri creditori aderenti è pari ad almeno il 25% dell’importo complessivo;

• il soddisfacimento dei creditori pubblici non è deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale alla data della proposta;

• il soddisfacimento dei creditori pubblici è almeno pari al 50%, esclusi sanzioni e interessi, fermo il pagamento degli interessi di dilazione al tasso legale (nel caso in cui gli altri creditori aderenti siano meno del 25%, la soglia minima di soddisfacimento sale al 60%).

Infine, non è possibile ricorrere al cram down fiscale se:

• nei cinque anni precedenti il deposito della proposta, il debitore ha concluso una transazione fiscale poi risolta di diritto, salvo il caso della rinegoziazione/modifica dell’accordo ai sensi dell’art. 58 (inclusi casi di successione nell’attività di un soggetto che ha concluso una transazione risolta di diritto, ovvero nei relativi debiti tributari); oppure

• ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: (i) il debito nei confronti dei creditori pubblici è pari o superiore all’80% del debito complessivo e (ii) il debito nei confronti dei creditori pubblici deriva (a) prevalentemente da omessi versamenti nel corso di 5 periodi d’imposta anche non consecutivi oppure (b) per almeno un terzo dall’accertamento di violazioni realizzate con atti fraudolenti di vario tipo.

6. Piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO)

• Transazione fiscale (art. 64-bis). Viene introdotta anche al PRO (senza cram down).

• Cessione d’azienda (art. 64-bis). Il Tribunale può autorizzare, anche prima dell’omologazione, il trasferimento a qualunque titolo dell’azienda o di uno o più rami (liberi da passività pregresse) se previsto dal piano e funzionale alla continuità e alla migliore soddisfazione dei creditori, previo rispetto del principio di competitività (che potrà essere attuato in modo flessibile). 

7. Concordato preventivo

• Valore di liquidazione (art. 87). Il Correttivo-ter chiarisce che corrisponde al risultato netto, dedotte le spese, dell’attività liquidatoria (beni, diritti, azioni) nella liquidazione giudiziale, con maggiorazione in caso sia possibile la cessione dell’azienda in esercizio. Viene così codificato un orientamento interpretativo che si stava affermando. Il tema è di rilievo centrale nella definizione dei piani e delle proposte di concordato, posto che rappresenta la soglia, tra altro, per determinare la porzione dell’attivo liberamente distribuibile secondo la relative priority rule, la convenienza della proposta e il cram down fiscale e previdenziale.

• Classi obbligatorie (art. 85). Viene innalzata la soglia massima delle piccole imprese da inserire nella classe (non più secondo la definizione di “impresa minore” dell’art. 2, ma solo fornitori che rispettano almeno due requisiti tra i seguenti: attivo fino a 5 milioni, fatturato fino a 10 milioni, dipendenti fino a 50).

• Garanzie pubbliche (art. 87). Il piano dovrà indicare specifici fondi rischi per l’escussione delle garanzie pubbliche SACE/MCC (viene così risolto il dubbio applicativo che si era posto nella redazione dei piani e delle proposte).

• Cram down nel concordato in continuità (art. 88). Il Correttivo-ter conferma che il concordato può essere omologato anche in caso di voto contrario degli enti e che le relative classi sono computate ai fini delle maggioranze anche nella c.d. ristrutturazione trasversale, ma non per l’approvazione da parte dell’unica classe c.d. “maltrattata” (viene superato un orientamento di merito ancora più restrittivo).

• Proposte concorrenti (art. 90). Viene dimezzata (dal 10% al 5% dei crediti) la soglia che consente di formulare la proposta, con evidente finalità di incentivo allo strumento.

• Contratti pendenti (art. 94-bis). Il Correttivo-ter chiarisce che le tutele del concordato in continuità si applicano già a far data dalla presentazione della richiesta (e non più dalla “concessione”) di misure protettive e cautelari.

• Omologazione “trasversale” nel concordato in continuità (artt. 111-112). Viene fissato un termine di sette giorni dalla chiusura del voto per richiedere o consentire l’omologazione in assenza di unanimità delle classi. Viene confermata l’interpretazione secondo cui, in assenza di maggioranza delle classi, il concordato può essere omologato con l’approvazione anche di una sola classe (la c.d classe “svantaggiata” o “maltrattata”), parzialmente soddisfatta e che avrebbe ricevuto un trattamento migliore se il valore eccedente quello di liquidazione fosse stato distribuito secondo l’ordine dei privilegi.

• Liquidazione di beni nel concordato in continuità (art. 114-bis). Il Correttivo-ter introduce una disciplina esplicita per l’ipotesi di liquidazione di beni nel contesto di un piano in continuità. In sede di omologazione il Tribunale può nominare, per le sole operazioni di liquidazione, uno o più liquidatori e un comitato dei creditori. Le modalità di vendita devono seguire criteri di efficienza, celerità, pubblicità e trasparenza. Gli effetti sono quelli delle vendite forzate e la cancellazione dei gravami avviene su ordine del giudice, una volta riscosso il prezzo della vendita.

• Operazioni straordinarie (art. 116). Viene prevista la pubblicazione nel registro imprese del piano concordatario che le contempla, unitamente ai relativi progetti. Le opposizioni vanno presentate nel procedimento di omologazione.

• Modifiche sostanziali del piano o della proposta (art. 118-bis). L’imprenditore può chiedere la rinnovazione dell’attestazione e comunica la proposta modificata al Commissario Giudiziale, il quale ne riferisce al Tribunale. Segue la pubblicazione a registro imprese e la comunicazione ai creditori, per l’eventuale opposizione nei successivi 30 giorni (si tratta di percorso analogo a quello già previsto per gli accordi di ristrutturazione).

• Omologazione del concordato con attribuzioni ai soci (art. 120-quater). Il Correttivo-ter definisce i criteri per determinare il valore effettivo riservato ai soci, richiamando i principi contabili applicabili in relazione al valore d’uso, sulla base dei dati risultanti dal piano. Restano invece le notevoli incertezze in merito alle condizioni da rispettare (necessità di apporti dei soci, criteri di distribuzione del valore risultante dalla ristrutturazione) per l’omologazione in caso di dissenso di una classe.

8. Liquidazione giudiziale

• Azioni revocatorie e di inefficacia (art. 166). Viene estesa al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio l’esenzione da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie in esecuzione del relativo piano. Si precisa che il periodo sospetto in caso di consecuzione tra procedure decorre dalla pubblicazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, anche con riserva.

•  Contratti Preliminari (art. 173).  Il Correttivo-ter prevede:

• la facoltà del creditore ipotecario di impugnare il decreto di esecutività dello stato passivo, contestando una sproporzione di almeno il 25% del prezzo di vendita stabilito nel preliminare. In caso di accoglimento, il contratto si scioglie e il bene viene liquidato dal curatore, salvo che il promissario acquirente offra il pagamento della differenza accertata, prima che il Tribunale provveda;

• l’opponibilità ai creditori di tutte le somme versate con mezzi tracciabili al debitore prima dell’apertura della procedura (e non più soltanto della metà dell’importo), in caso di subentro del curatore nel preliminare;

• l’attribuzione al giudice delegato, una volta eseguita la vendita e riscosso il prezzo, di ordinare la cancellazione delle ipoteche (e di ogni altro vincolo).

• Rapporti di lavoro subordinato (art. 189). Viene semplificata la disciplina di recesso e subentro del curatore. In caso di cessazione, non è dovuta dal lavoratore la restituzione delle somme eventualmente ricevute a titolo assistenziale o previdenziale nel periodo di sospensione. I termini per la presentazione della domanda di NASpl decorrono dalla comunicazione della cessazione dal curatore o delle dimissioni del lavoratore.

• Opposizione allo stato passivo (art. 207). Sono previste:

• la possibilità di concedere termini per il deposito di ulteriori note difensive;

• la disciplina della transazione in pendenza di opposizione, sulla quale il collegio dispone la conforme modifica dello stato passivo.

• Programma di liquidazione (art. 213). Per l’attuazione del programma è determinata la durata massima (5 anni dall’apertura), salvo proroghe per particolare complessità o difficoltà delle vendite.

• Azioni risarcitorie e recuperatorie (art. 215). Viene espressamente prevista la facoltà di cessione, unitamente alle revocatorie.

• Vendite immobiliari (art. 216). È disposto che sia svolto almeno un esperimento di vendita il primo anno e due per i successivi.

• Chiusura della procedura (art. 234). Viene estesa al caso di riparti attesi da altre procedure la possibilità di chiusura già prevista in pendenza di giudizi e procedimenti esecutivi.

• Concordato nella liquidazione giudiziale. Il Correttivo-ter introduce diverse novità. Segnaliamo le più rilevanti:

• Concordato di gruppo (art. 240) - può essere proposto in caso di liquidazione giudiziale unitaria. Può essere presentata domanda unica (ferma l’autonomia delle masse, anche con riguardo all’illustrazione di convenienza) o domande tra loro coordinate.

• Esame della proposta e comunicazioni ai creditori (art. 241) - in caso di più proposte di concordato, prevista la sottoposizione di tutte all’approvazione dei creditori (non più solo quella scelta dal comitato), salvo individuazione di una o più proposte maggiormente convenienti, secondo valutazione congiunta di curatore e comitato dei creditori.

• Approvazione (art. 244) - in caso di più proposte, è chiarito che si considera approvata quella votata con “maggioranza più elevata dei crediti ammessi”, fermo il criterio cronologico in caso di parità.

• Omologazione (art. 245) - vienechiarito che, in caso di contestazione della convenienza, la valutazione di cram down del Tribunale riguarda il trattamento del credito in misura non inferiore all’ipotesi di prosecuzione della liquidazione giudiziale (anche in caso di voto contrario determinante degli enti fiscali e contributivi).

• Provvisoria esecutività del decreto di omologazione (art. 246) – l’efficacia è anticipata alla pubblicazione dell’omologazione (e non è quindi più condizionata al passaggio in giudicato). Le opposizioni allo stato passivo pendenti si interrompono e possono essere riassunte. La Corte d’Appello, al ricorrere dei gravi e fondati motivi, può sospendere l’esecutività del decreto.

• Esecuzione del concordato (art. 249) - in caso di riforma o cassazione del provvedimento di omologazione, sono fatti salvi tutti gli atti legalmente compiuti in esecuzione e i relativi provvedimenti.

***

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. 

Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli

Tribunale di Piacenza- Sezione civile –

Decreto ex art. 22 CCII

Premesso che

Ritenuto che

come condivisibilmente affermato in dottrina, la finalità perseguita dal regime autorizzatorio della cessione d’azienda previsto ex art. 22 CCII è quella di incentivare all’immediato acquisto dell’azienda i potenziali interessati, i quali, in mancanza di tale previsione, sarebbero indotti ad attendere l’apertura di una procedura concorsuale per acquistare l’azienda in seno alla stessa, proprio al fine di beneficiare dell’effetto “purgativo” tipico della vendita coattiva endoconcorsuale;la situazione di crisi o di insolvenza, infatti, innegabilmente costituisce un forte disincentivo alle cessioni “privatistiche” e non coattive dei beni del debitore;l’autorizzazione del Tribunale in ogni caso non condiziona la validità e la piena efficacia del negozio traslativo dell’azienda o di suoi rami (trattandosi di un atto di straordinaria amministrazione, soggetto al regime di cui all’art. 21, co 2, CCII), ma è necessaria per far conseguire all’acquirente – sia pure nell’ambito di una vendita che resta “privatistica” – il beneficio dell’esenzione dalla responsabilità solidale per i debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, che risultino dai libri contabili obbligatori dell’imprenditore cedente (salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 2112 c.c.);tale funzione “anticipatoria” del trasferimento d’azienda autorizzato ex art. 22 CCII è anche ulteriormente confermata dalla previsione che il Tribunale, oltre a dover vagliare la funzionalità dell’atto rispetto alla continuità ed al miglior soddisfacimento dei creditori, deve altresì verificare “il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”, elemento che rafforza la similitudine tra il trasferimento in sede di composizione negoziata e la cessione competitiva endoconcorsuale;

P.Q.M.

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TRIBUNALE DI TRIESTESEZIONE CIVILE

DECRETO

P.Q.M.

CONFERMA

NOMINA

ORDINA

FISSA

AVVISA

Tribunale di Milano- Sezione SECONDA civile -

• le società in epigrafe indicate hanno fatto accesso alla composizione negoziata, ottenendo la conferma e la proroga delle misure protettive per il tempo massimo di legge;
• nell’ambito della composizione negoziata hanno intessuto trattative con i creditori finanziari e con i soci ed è stato sottoscritto fin dal 20.3.2022 un termsheet che delineava il percorso di risanamento delle imprese;
• il piano di risanamento originariamente predisposto non ha “performato”, generando consistenti perdite di esercizio;
• è pertanto intervenuta una modifica del piano di risanamento anche per effetto di una manifestazione di interesse, dapprima non vincolante, e poi tradotta in una offerta cauzionata da parte del *** tramite la società *** avente ad oggetto l’acquisto dei seguenti rami aziendali inerenti ai punti vendita sotto indicati, comprensivi dei rispettivi dipendenti e dei dipendenti della sede centrale per il prezzo complessivo di € 10.000.000 così specificato:********nonchè l'acquisto:del ramo di azienda di ***comprensivo dell'immobile (€ 1.000.000 ed E 100.000 per il ramo di azienda);Delle rimanenze dell’intero magazzino dei suddetti punti vendita, valorizzato al 40% del prezzo di inventario;dei marchi di proprietà del gruppo *** al prezzo di € 900.000;
• l’offerta è stata formulata al lordo dei debiti verso i dipendenti e con previsione di affitto degli immobili quanto ai punti vendita che precedono;
• il prezzo unitariamente offerto per tutti i punti vendita sopra indicati è stato scorporato tenuto conto dell’autonomia patrimoniale di ciascuna società del gruppo in base al criterio delle superfici commerciali oggetto dei rami, con valutazione meramente simbolica della sede centrale di *** dove operano i reparti amministrativi e il cui ramo produce solo perdite;
• all’offerta sono apposte quali condizioni sospensive la validità delle licenze commerciali, l’esito positivo della due diligence commerciale, la sottoscrizione dell’accordo con l’esperto ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett c) CCII e l’autorizzazione del Tribunale ai sensi dell’art. 22 CCII;
• il soggetto che ha formulato l’offerta è dotato della capacità finanziaria per sostenere l’operazione sopra descritta;
• sono stati eseguiti sondaggi di mercato mediante comunicazioni agli 11 competitors presenti sul mercato e mediante pubblicazione di un avviso di vendita su Il Sole 24Ore;
• in data 20.6.2023 è stata segnalato all’esperto ai sensi dell’art. 21 CCII la volontà di procedere alla vendita degli immobili di *** alla società *** ;
• la vendita dei rami aziendali e dell’immobile risulterebbe effettuata ad un prezzo congruo, tenuto conto rispettivamente della “fairness opinion” prodotta in atti e del valore assegnato all’immobile dalla perizia effettuata da Patrigest;
• la congruità del prezzo deriverebbe anche dall’assenza di alcun valore economico apprezzabile dei rami di azienda per carenza di redditività (essendo registrate perdite gestionali pari a circa 1,5/1,8 milioni di € mensili) e in particolare dalla ricomprensione nell’offerta anche del ramo aziendale costituito dal “centro di costi centrali” della sede al quale non sarebbe autonomamente attribuibile alcun valore;
• la vantaggiosità della vendita deriverebbe anche dalla riduzione del fabbisogno finanziario del risanamento in considerazione del “perimetro delle risorse umane”;
• la vendita degli assets sopra indicati genererebbe una provvista non inferiore rispetto al risultato atteso dalla vendita endoconcorsuale dell’azienda in esercizio;
• il soddisfacimento dei soggetti diversi dai creditori finanziari deriverebbe –in forza degli accordi con i creditori finanziari- sia dai proventi della cessione dei rami aziendali sia dalla liberazione delle risorse derivanti dalle vendite dei cespiti che sono ipotecati;
• la vendita dei complessi aziendali è coerente con il percorso di risanamento –come modificato- che prevede il trasferimento del comparto commerciale a un terzo, la destinazione delle risorse ai creditori non finanziari, la prosecuzione della attività per il solo comparto immobiliare da cui deriveranno risorse sia dalla riscossione dei canoni di locazione sia dal progressivo processo di dismissione degli assets.

Instaurato il contraddittorio all’udienza dell’8.8.2023 sono comparsi le ricorrenti e i propri advisors, l’esperto, la società che ha formulato l’offerta in atti, i creditori finanziari interessati dalla composizione negoziata, le organizzazioni sindacali, la società *** nonché altri creditori come specificato nel verbale in atti. Nessuna delle parti si è opposta alla operazione di cessione dei rami aziendali.L’esperto ha depositato il proprio parere con il quale si è espresso positivamente in ordine alla operazione oggetto della istanza di autorizzazione, ribadendo il giudizio positivo in udienza. Il parere dell’esperto e l’audizione delle parti interessate consentono di considerare il quadro informativo sufficientemente completo ai fini delle valutazioni di legge.Va in proposito rammentato che l’esperto deve essere munito per legge del requisito dell’indipendenza (art. 17, comma 4, CCII) di cui all’art. 16 comma 1 CCII ed è terzo rispetto a tutte le parti oltre a dover operare in modo imparziale come imposto dall’art. 16, comma 2, CCII.Il parere dell’esperto è pertanto emesso da un professionista individuato dalla legge in possesso dei requisiti di indipendenza, terzietà e imparzialità.Il parere appare in ogni caso congruamente motivato e scevro da vizi evidenti; allo stesso modo l’integrazione depositata consente di acquisire gli elementi necessari fondanti le valutazioni di legge.Consegue che la nomina di un ausiliario ex art. 68 c.p.c. non si rende necessaria, tenuto conto altresì della urgenza segnalata dalle ricorrenti e dall’esperto.Come sopra rappresentato, le ricorrenti hanno chiesto l’autorizzazione alla cessione dei rami aziendali come individuati nel ricorso e in atti.Facendo applicazione del dato normativo in materia, va preliminarmente rilevato che l’autorizzazione non è necessaria per la validità e piena efficacia del contratto traslativo dell’azienda o dei suoi rami ma è necessaria per far conseguire all’acquirente il beneficio della esenzione dalla responsabilità solidale per i debiti inerenti all’esercizio della azienda ceduta, anteriori al trasferimento, che risultino dai libri contabili obbligatori. L’autorizzazione serve cioè a rimuovere gli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c. secondo cui “nel trasferimento di una azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.L’effetto rimane consolidato anche in caso di eventuale successiva apertura di procedura concorsuale stante il disposto dell’art. 24 comma 1 CCII.La previsione si mostra armonica rispetto al contesto in cui essa è chiamata ad operare, costituito dal “luogo giuridico” della composizione negoziata all’interno del quale l’imprenditore non subisce alcuna forma di spossessamento –nemmeno attenuato- salvi gli obblighi informativi nei confronti dell’esperto che –in ogni caso- non può impedire il compimento dell’atto, essendo l’iscrizione del dissenso rilevante solo ai fini della stabilità del medesimo in un contesto alieno dalla composizione negoziata.I presupposti cui la legge subordina l’autorizzazione sono individuati nel comma 1 dell’art. 22 CCII e sono costituiti dalla funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori. Tali elementi devono operare congiuntamente e si pongono –nella valutazione che deve essere eseguita dal Tribunale- in un rapporto paritetico come palesato dalla presenza della congiunzione “e”.La funzionalità dell’atto rispetto alla continuità aziendale mira ad evitare la disgregazione dei valori aziendali, finalità generalmente perseguita con riguardo a ciascun strumento di regolazione della crisi e della insolvenza, anche nel contesto della liquidazione giudiziale. Sotto connesso profilo si osserva che tale requisito risponde alla finalità della stessa composizione negoziata costituita dal perseguimento del risanamento da ricercarsi mediante le trattative con i creditori, con la conseguenza che l’atto deve iscriversi in un contesto di coerenza rispetto alle soluzioni individuate ai sensi dell’art. 23, comma 1 e 2, lettera b) del Codice della Crisi.La tutela degli interessi dei creditori consiste nella garanzia della migliore soddisfazione possibile. Ai fini della salvaguardia di tale interesse, la valutazione del Tribunale dovrà essere diretta a verificare che i creditori non siano pregiudicati dalla vendita dell’azienda nel contesto della composizione negoziata.Tale verifica va compiuta esaminando comparativamente la posizione del ceto creditorio nelle alternative concretamente praticabili. L’incapacità della società di produrre risorse al servizio del debito potrebbe infatti determinare un arresto della prosecuzione dell’attività di impresa e dare luogo a scenari alternativi con riguardo ai quali vanno valutate le prospettive di soddisfacimento dei creditori.Sotto connesso profilo, si osserva che le valutazioni devono essere eseguite tenendo del valore effettivo degli assets aziendali oggetto di cessione, valore che va determinato non già in una ottica disgregativa ma di prosecuzione effettiva dell’attività di impresa (tenendo pertanto conto, ad esempio, della prosecuzione dei rapporti di lavoro).La congruità del prezzo di cessione va poi verificata attraverso le reazioni del mercato che va sondato. La norma a tale riguardo non impone forme specifiche ma impone di valutare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente.La libertà delle forme consente di parametrarle alla specificità del caso concreto e allo specifico settore di riferimento cui inerisce il compendio aziendale; sotto tale profilo possono acquisire specifica significatività ai fini della verifica dell’effettività della sollecitazione del mercato anche pubblicità “mirate” allo specifico settore in cui opera l’azienda attraverso il contatto diretto dei principali competitors nel settore.L’assenza di tipicità delle forme è compendiata dalla norma nel richiamo alla disposizione da parte del giudice delle misure ritenute più opportune; nozione di opportunità che logicamente non può consentire l’individuazione di regole astratte da applicare asetticamente ad ogni singolo caso. Le misure più opportune possono declinarsi ad ampio spettro non solo con riguardo alle prescrizioni specifiche volte a consentire la più obiettiva scelta del contraente ma anche con prescrizioni che concernono la fase successiva alla vendita (ad esempio, in ordine alle modalità di “conservazione” del corrispettivo). Il legislatore prescrive sul punto che nella definizione delle misure occorre tenere conto delle istanze delle parti interessate ai fine di tutelare gli interessi coinvolti.A tale ultimo riguardo il comma 2 dell’art. 22 CCII prevede che le parti interessate vadano sentite. L’individuazione di queste ultime deve tenere necessariamente in considerazione il percorso di risanamento individuato dall’imprenditore all’interno del quale la cessione si colloca. Sono pertanto interessati dalla richiesta di autorizzazione i creditori con cui l’impresa sta trattando e sulla ricerca dell’accordo con i quali è fondato il piano di risanamento (è appena il caso di precisare che non tutti i creditori devono essere necessariamente coinvolti nella composizione negoziata).Vanno altresì coinvolte le organizzazioni sindacali in quanto il trasferimento di una azienda in esercizio impinge nello “statuto sostanziale” dei singoli dipendenti, pur restando fermo l’art. 2112 del codice civile. Ciò in conformità al considerando n. 23 della direttiva UE n. 1023/2019 che prevede la necessità di assicurare che i rappresentanti dei lavoratori possano accedere a informazioni pertinenti e aggiornate sulla disponibilità di strumenti di “allerta precoce” e dovrebbe essere possibile per essi prestare sostegno ai lavoratori nella valutazione della situazione economica del debitore.Sulla base delle informazioni e del corredo documentale già presente in atti vanno coinvolte le parti potenzialmente pregiudicate dalla vendita dell’azienda, come coloro che attraverso la stessa perderebbero la garanzia generica ex art. 2740 c.c. (circostanza che invero impatterebbe sulle valutazioni del Tribunale anche ai fini della stessa concessione dell’autorizzazione). Infine vanno coinvolti i contraenti abituali della impresa, che, di solito, coincidono con i fornitori, che pur appartenendo generalmente (tranne le imprese aventi le caratteristiche dell’art. 2751 bis n. 5 c.c.) alla categoria dei chirografari (e presumibilmente non soddisfatti in uno scenario alternativo) potrebbero essere interessati dalla cessione in quanto la alienazione dell’azienda potrebbe astrattamente incidere sulla prosecuzione dei rapporti contrattuali (soprattutto quando consolidati nel tempo e fondati sull’esclusività o sull’abitualità).Tutti gli elementi sopra indicati ricorrono nella presente fattispecie e depongono nel senso dell’accoglimento della istanza.In via preliminare va rilevata la corretta instaurazione del contraddittorio nei confronti delle parti interessate.Sono stati difatti coinvolti i principali protagonisti della composizione negoziata costituiti dai creditori finanziari ipotecari. L’accordo con tali creditori costituisce il pilastro su cui si regge il percorso di risanamento prescelto dall’imprenditore; ciò fin dalla prima versione del piano ove era previsto che i flussi liberi al servizio del debito sarebbero derivati principalmente dalla vendita di una parte degli immobili, “sul presupposto – e, ciò, in virtù delle trattative già in corso – che le Banche diano il proprio assenso (rinunciando alla prelazione derivante dalle ipoteche iscritte sugli immobili de quibus e prestando quindi l’assenso alla loro cancellazione, nonché ad avvalersi dei patti marciani pure relativi ai predetti immobili) alla vendita immediata di alcuni immobili, così da ritrarre i mezzi finanziari necessari per il pagamento di tutto lo scaduto commerciale e fiscale”(cfr. primo parere dell’esperto).Il dato rimane confermato anche nell’ultima versione del piano di risanamento come esposto nel ricorso ove si legge che il piano di risanamento è stato condiviso con gli istituti finanziari definiti come i “creditori più direttamente interessati da una soluzione non traumatica della vicenda in quanto le risorse destinate ai creditori non bancari possono derivare quanto meno in larga parte solo dalle dismissioni immobiliari con rinuncia dei creditori ipotecati ad incassare il prezzo”.L’esperto nel proprio parere ha confermato tale dato, rilevando che i creditori finanziari hanno altresì acconsentito alla liberazione delle risorse finanziarie derivanti dalla vendita degli immobili oggetto dell’offerta di acquisto da parte della società al fine di consentire alle ricorrenti di ritrarre le disponibilità finanziarie necessarie alla prosecuzione diretta dell’attività di impresa sino al momento di cessione dei rami aziendali.Il contraddittorio è stato altresì instaurato con i principali creditori delle società del gruppo interessate dalla cessione, rappresentato dai primi dieci creditori più significativi per ammontare, tra cui Agenzia delle Entrate.Sono stati altresì coinvolti i fornitori più significativi per le motivazioni sopra esposte. Infine il ricorso è stato notificato alle organizzazioni sindacali indicate in atti. Passando alla verifica dei presupposti sostanziali, si osserva quanto segue.La cessione dell’azienda è (ora) parte integrante del progetto di piano di risanamento, come modificato nel corso della composizione negoziata.Va rammentato che l’originario progetto di risanamento prevedeva azioni a breve termine fondate, oltre che su una prudente gestione della cassa e la chiusura di cinque punti vendita, sulla dismissione del patrimonio immobiliare per un corrispettivo di circa € 43.000.000 già oggetto di contratti preliminari e ulteriori introiti per € 13.500.000.Oltre a tali obiettivi, il percorso di risanamento prevedeva una bipartizione delle aree del business, una rivolta alla dismissione del patrimonio immobiliare e l’altra, purgata dell’indebitamento, alla gestione operativa caratteristica con previsione della locazione degli immobili funzionali alla gestione la cui proprietà sarebbe rimasta in capo alla prima unità. In particolare, sull’unità operativa non sarebbe gravato il debito scaduto ma solo debiti correnti generati dalla gestione operativa; mentre dall’unità immobiliare sarebbero derivate, attraverso il ricavato proveniente dalle dismissioni, le risorse destinate al pagamento dei creditori e la conseguente sostenibilità del debito anche per effetto di un possibile stralcio dei crediti degli istituti finanziari (il tutto come indicato a pag. 35 del ricorso di conferma delle misure protettive).Sulla base di tali elementi veniva emesso provvedimento di conferma delle misure protettive. La proroga veniva autorizzata sulla base della rappresentazione –confermata dall’esperto-della progressione della pianificazione delle attività tese alla separazione del comparto immobiliare da perseguirsi mediante la fusione di tutte le società del gruppo in e la scissione della azienda operativa in favore di , con la conseguenza del mantenimento della titolarità degli immobili in capo a , parte dei quali destinati alla liquidazione per far fronte al ripianamento dell’indebitamento (veniva peraltro predisposta dalla società “simulazione” degli effetti delle indicate operazioni straordinarie con stima dell’evoluzione economico-patrimoniale e finanziaria dei flussi di cassa di e su base mensile fino a dicembre 2023, nonché per gli anni 2024-2025 e per il successivo periodo 2026-2027). In tale scenario veniva altresì confermata dalle parti e dall’esperto la progressione delle trattative con gli istituti di credito tese alla liberazione delle risorse necessarie al pagamento dei creditori “estranei” al ceto bancario e al rimborso dello stesso debito finanziario (derivante dai proventi di parte degli immobili di destinati alla liquidazione).Il piano di risanamento, originariamente fondato sulla separazione del comparto operativo da quello immobiliare presupponeva la continuazione della attività di impresa nei termini sopra indicati attraverso la costituzione di una newco (ancora) riconducibile al . Tuttavia le previsioni del piano –come ipotizzato- si sono rilevate difficilmente realizzabili a causa della registrazione di rilevanti perdite gestionali come analiticamente indicate alla pag. 5 della istanza.Il piano di risanamento è stato pertanto modificato attraverso la previsione della prosecuzione dell’attività di impresa in capo ad un soggetto terzo sulla base dell’offerta ricevuta, pur mantenendo la previsione della vendita ordinata degli immobili in capo a sulla base degli accordi con i creditori finanziari ipotecari.In estrema sintesi, il modificato piano di risanamento prevede il trasferimento del comparto commerciale ad un terzo con destinazione delle relative risorse ai creditori non finanziari, la prosecuzione dell’attività in capo al per il solo comparto immobiliare da cui deriveranno risorse dalla riscossione dei canoni e dal progressivo processo di dismissione degli assets.La modifica del piano attraverso la cessione di tutti i rami di azienda (con eccezione di quelli chiusi o privi di valore), consentirà come rappresentato dall’esperto nel proprio parere:

• la prosecuzione “indiretta” della attività di impresa mediante la salvaguardia di circa 330 posti di lavoro e la conservazione dell’avviamento commerciale nonché delle licenze;
• il risanamento della impresa mediante l’accordo con i creditori.

Le nuove assunzioni sono state pertanto recepite nella modifica del piano di risanamento prodotto in atti; si riportano di seguito i dati di cui alla tabella a pag. 62:***I creditori finanziari coinvolti nelle trattative hanno preso atto della modifica del piano e hanno manifestato la disponibilità alla prosecuzione delle trattative secondo il mutato progetto di piano di risanamento (cfr. docc. 12 e 13 in atti).La volontà dei creditori finanziari interessati alla prosecuzione delle trattative è rimasta confermata nel corso dell’udienza ove gli stessi hanno confermato l’impegno a consentire la liberazione delle risorse derivanti dalle dismissioni degli “immobili al fine di consentire alle ricorrenti di avere risorse da destinarsi alla continuità aziendale fino al momento della cessione dell’azienda.Gli istituti di credito hanno altresì manifestato la volontà di proseguire nelle trattative finalizzate alla definizione della soluzione della crisi attraverso lo strumento individuato dall’art. 23, comma 1, lett. c) CCII quale sbocco della composizione negoziata (pur naturalmente precisando la necessità di completamento dell’istruttoria e del rilascio delle autorizzazioni da parte degli organi deliberanti).Dalle assunzioni delle ricorrenti e da quanto dedotto dall’esperto si evince infatti che la prosecuzione dell’attività di impresa non possa essere ulteriormente garantita se non attraverso la cessione dei rami commerciali.Le società del gruppo versano in una grave crisi che potrebbe assumere caratteri di insolvenza irreversibile generando l’apertura di procedure concorsuali. Le dimensioni del gruppo depongono nel senso del possibile accesso ad una procedura di amministrazione straordinaria; procedura nella quale i complessi aziendali sarebbero valutati tenendo conto della redditività negativa dell’azienda incidente pertanto sul prezzo della cessione, insieme alle ulteriori variabili contemplate dalla legge per cui il corrispettivo di cessione difficilmente sarebbe corrispondente al puro valore dei complessi, tenuto altresì conto che ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 270/1999 la scelta dell’acquirente non considera solo l’ammontare del prezzo offerto e che ai sensi dell’art. 9, comma 2 bis d.l. n. 136/2013 l’art. 63 “si interpreta nel senso che, fermi restando gli obblighi di cui al comma 2 e le valutazioni discrezionali di cui al comma 3, il valore determinato ai sensi del comma 1 non costituisce un limite inderogabile ai fini della legittimità della vendita”.In uno scenario –del tutto ipotetico- di liquidazione giudiziale la vendita sconterebbe la necessità di procedere, in assenza di offerte di affitto, ad un preventivo esercizio provvisorio dell’azienda, di cui apparirebbe almeno dubbia la ricorrenza dei relativi requisiti di legge in uno scenario in cui la prosecuzione parrebbe arrecare –sulla base dei limitati elementi di valutazione disponibili per il giudice in tale “incidente di giurisdizione”- un serio pregiudizio per i creditori (art. 211 comma 2 CCII).Si osserva altresì che la società ha prodotto in atti una “relazione di stima circa il più probabile valore corrente attribuibile ai rami d’azienda commerciali oggetto di possibile cessione” che ha valutato gli assets oggetto di cessione in uno scenario di liquidazione giudiziale, pervenendo alla definizione di un valore decisamente inferiore rispetto a quello oggetto dell’offerta, motivando gli assunti fondanti le conclusioni. I dati di cui alla menzionata relazione sono “validati” dall’advisor finanziario dr. Riccardo Ranalli. L’esperto ha esaminato i documenti sopra menzionati rappresentando che: “Il valore degli stessi assets nell’ipotesi liquidatoria viene attestato dai menzionati consulenti, applicando i correttivi del caso, nel minor importo di circa 1,2 milioni di euro; cosicché il prezzo offerto da (€ 10.000.000,00) – confrontato con le valutazioni sopra riportate – è ampiamente superiore sia al valore di mercato che al valore di liquidazione”.Emerge pertanto che –per quanto rappresentato dalla società e dai suoi advisor nonché dall’esperto- la vendita immediata dei rami aziendali costituisce l’unico strumento pausibile di prosecuzione dell’attività di impresa, rimanendo diversamente compromessa ogni prospettiva di risanamento (circostanza che, si rammenta, deve comportare l’immediato arresto della composizione negoziata da parte dell’esperto come previsto dalla legge).L’idoneità dell’offerta ricevuta a garantire la prosecuzione dell’attività di impresa è confermata dalla solidità finanziaria della società offerente che –come riferito in atti dagli advisor- presenta una posizione finanziaria netta consolidata pari a circa 37 milioni di euro alla data del 31.12.2021, idonea a sostenere oltre che il fabbisogno finanziario derivante dall’acquisto (come di seguito a proposito del miglior soddisfacimento dei creditori) il risanamento industriale dei rami aziendali. La funzionalità della cessione alla prosecuzione dell’attività di impresa appare confermata dalla operatività dell’offerente nel medesimo settore di riferimento delle ricorrenti con 149 punti vendita e con circa 700 dipendenti.La vendita appare dunque funzionale alla prosecuzione dell’attività di impresa; la cessione deve tuttavia collocarsi nell’ambito del (nuovo) percorso di risanamento prospettato dalla società mediante la composizione negoziata, rimanendo agganciata ad una delle soluzioni di cui all’art. 23, comma 1 e comma 2 lett. b) CCII.In tal senso, del tutto plausibile e finanche necessaria appare la condizione posta nell’offerta costituita dall’accordo sottoscritto dall’esperto ai sensi dell’art. 23 comma 1 lett. c) del codice della crisi, ossia un piano di risanamento sottoscritto anche dall’esperto che deve dare atto della sua coerenza con la regolazione della crisi e della insolvenza.La vendita della azienda e pertanto la prosecuzione della attività di impresa in capo ad un soggetto terzo deve ritenersi elemento essenziale del progetto di risanamento da perseguirsi mediante le trattative con i creditori (finanziari). Tali fini risultano confermati anche dalla clausola del term sheet prodotto in atti che prevede specifiche rinunce ai propri crediti da parte dei creditori finanziari.La vendita dei rami aziendali deve ritenersi pertanto elemento del piano di risanamento da perseguirsi mediante le trattative con i creditori in conformità alla ratio della composizione negoziata.Sotto connesso profilo si osserva infatti che la autorizzazione alla esenzione del trasferimento dei debiti ex art. 2560 c.c. non è avulsa dall’esito positivo della composizione negoziata mediante una delle soluzioni tratteggiate dal dato normativo ed anzi presuppone il successo della composizione negoziata, cui la presente autorizzazione resta naturalmente subordinata. Tali condizioni appaiono prognosticamente realizzabili posto che i creditori finanziari coinvolti nelle trattative hanno comunicato la disponibilità alla prosecuzione delle trattative e alla liberazione attraverso la vendita di immobili ipotecati di risorse sufficienti alla temporanea prosecuzione dell’attività di impresa in forma diretta al fine di “traghettare” le ricorrenti alla cessione dei rami aziendali.In particolare nella comunicazione prodotta sub doc. 6 dall’esperto unitamente al proprio parere , oltre a manifestare la disponibilità alla liberazione delle ipoteche sugli immobili oggetto della proposta di acquisto da parte di ***  del 19.5.023 hanno manifestato la disponibilità a mettere a disposizione del ***  parte dei proventi derivanti dalla dismissione immobiliare secondo il baudget di tesoreria riportato nel cash plan revisionato fino al 30.9.2023 pari a circa 5,3 milioni di euro.Essendo l’autorizzazione legata indissolubilmente all’esito positivo della composizione negoziata cui peraltro è condizionata l’offerta, non emergono, sotto questo profilo, elementi ostativi alla sua concessione che rimane subordinata al raggiungimento di un accordo definitivo con i creditori finanziari compendiato in una delle soluzioni previste dall’art. 23 comma 1 CCII.Passando all’esame del congiunto requisito della migliore soddisfazione dei creditori, si osserva che gli elementi sopra indicati concorrono anche in ordine alle valutazioni che attengono alla posizione dei creditori.Le alternative concretamente praticabili come sopra indicate rilevano nella prospettiva della valutazione del trattamento riservato ai creditori in detti scenari. Con riguardo alla amministrazione straordinaria, va, al tal fine, soggiunto – rispetto alle considerazioni sopra svolte con riguardo alla funzionalità della operazione alla continuità aziendale- che l’interesse tutelato in via prioritaria dalla amministrazione straordinaria va individuato nella conservazione del patrimonio produttivo, cioè dei complessi aziendali in funzionamento e non già del patrimonio del debitore in sé considerato. La tutela dei complessi produttivi in quanto tali unitamente al mantenimento dei livelli occupazionali -costituenti il fulcro della disciplina della amministrazione straordinaria- rendono l’interesse al miglior soddisfacimento dei creditori recessivo, come peraltro testualmente evincibile dall’esame dell’art. 55 del l.dgs. n. 270/1999 ove si evidenzia che con riguardo all’esigenza di salvaguardia dei complessi aziendali nella loro unità operativa che dell’interesse dei creditori bisogna solamente “tenerne conto” sancendone la sua ineludibile recessività rispetto ai preminenti interessi tenuti in considerazione dal dato normativo.Pertanto, la cessione dei rami aziendali come oggetto dell’istanza in atti appare al Tribunale – sia pur sulla base dei limitati elementi di valutazione disponibili nel presente “incidente di giurisdizione”- la migliore soluzione prospettabile in concreto al fine di offrire il miglior soddisfacimento al ceto creditorio globalmente inteso e non solo a limitate categorie di esso. Concorre alla valutazione del presupposto costituito dalla migliore soddisfazione dei creditori la valutazione della congruità del prezzo di vendita.Sotto tale profilo, va rilevato che le ricorrenti hanno prodotto in atti una valutazione di stima del ramo commerciale, del “ramo sede”, dei marchi e delle rimanenze del gruppo che stima secondo il metodo ivi indicato e nella cornice di precisazioni ivi contenute i valori come segue:a) ramo commerciale, al netto del valore del ***, in Euro 6,8 milioni,b) marchi in Euro 542,000,c) rimanenze in un valore pari al 40% del loro valore contabile lordo alla relativa data di riferimento;con la precisazione che il valore determinato per il ramo commerciale, al netto del valore del ramo sede, non considera il debito nei confronti del personale dipendente ricompreso in detto ramo, del valore nominale complessivo di € 5,5 milioni “i quali, alla stregua di un indebitamento finanziario netto gravante sui rami stessi, sono da sottrarsi al valore del ramo così individuato” (cfr. pag. 37 dell’elaborato peritale).La congruità dell’offerta di acquisto è confermata dall’advisor finanziario dr. Ranalli il quale ha rappresentato l’assenza di valore dei rami aziendali, caratterizzati da perdite gestionali oscillanti tra 1,5 milioni e 1,8 milioni mensili.Lo stesso ha messo in evidenza nel documento depositato in atti la vantaggiosità della vendita dei rami aziendali, ivi compreso il ramo sede al quale non è autonomamente attribuibile alcun valore “non essendo ad esso associati ricavi specifici verso economie esterne”.La vendita dell’azienda nell’ambito della composizione negoziata consente di garantire il miglior soddisfacimento dei creditori, tenuto conto che il corrispettivo derivante dalla vendita, come indicato nel parere integrativo dell’esperto in atti (pag. 3), sarà destinato:

• al pagamento dei dipendenti in parte mediante accollo da parte di *** secondo i contenuti dell'offerta
• all'erario
• ai creditori chirografari

In uno scenario alternativo alcun soddisfacimento sarebbe verosimilmente prevedibile per tali creditori, posto che verosimilmente tutto l’attivo sarebbe destinato al pagamento dei creditori finanziari, in quanto titolari di garanzie sulla componente immobiliare e muniti del beneficio della prededuzione sulla componente mobiliare, in forza di finanziamento prededucibile per 21 milioni di euro concesso da . su autorizzazione del Tribunale resa in una altra procedura (docc. 7 e 8 allegati all’integrazione del parere dell’esperto).Per tale motivo, l’esperto non ha ritenuto necessario procedere ad una valutazione del riparto del prezzo unitariamente offerto per ciascuna società del gruppo riferendo che “il risultato dell’operazione oggetto di autorizzazione –stante il consenso espresso da è indifferente sia qualora si facesse ricorso alla vendita atomistica (…) sia a quella complessiva”.Pertanto, come evidenziato dall’esperto in atti, gli unici creditori potenzialmente lesi nella propria garanzia patrimoniale sarebbero i creditori finanziari che non hanno manifestato alcun dissenso rispetto al compimento dell’operazione e che sono parti della composizione negoziata.Tali dati sono sintetizzati nel parere integrativo dell’esperto come segue: “In sintesi, in forza del Piano oggetto di trattativa e che dovrà essere formalizzato nel previsto Accordo ex art. 23, comma 1 lett. c), CCII, dipendenti, Erario, fornitori e creditori chirografari in genere verranno integralmente pagati (fornitori e chirografari anche a saldo e stralcio, ma solo in forza di specifici ed autonomi accordi) con il ricavato delle cessioni dei rami d’azienda de quibus; mentre i creditori ipotecari (i.e. gli Istituti di Credito), verranno soddisfatti, in tutto e/o in parte (vedi clausola finale di infallibilità), esclusivamente mediante il ricavato della vendita ordinata del patrimonio immobiliare del Gruppo, secondo quanto appunto previsto dal Piano”.La vantaggiosità della vendita per i creditori deriva altresì dal trasferimento delle posizioni dei dipendenti, con conseguente riduzione del fabbisogno finanziario del risanamento a vantaggio dei creditori stimato in atti in complessivi 5,1 milioni di euro di cui circa 2,4 milioni di euro per incentivi all’esodo, preavviso e ticket Naspi e circa 2,7 milioni di euro per il pagamento del TFR e dei ratei dei dipendenti.Va precisato a tale riguardo che la vendita prevede il trasferimento di almeno 330 dipendenti, con piena salvaguardia del perimetro delle risorse umane, come messo in evidenza in udienza da alcune delle organizzazioni sindacali intervenute che si sono espresse molto positivamente in ordine alla operazione in esame.La capacità finanziaria dell’offerente al pagamento del prezzo di vendita –destinato al soddisfacimento dei creditori sopra indicati- è confermata dalla presenza di un fatturato consolidato pari 600 milioni di euro, un EBITDA positivo di circa 66 milioni di euro, come rilevato in atti dall’advisor finanziario.In particolare dall’esame del bilancio al 31.12.2021 emerge che la società offerente *** presenta:a) un patrimonio netto positivo pari a € 25.981.931;b) una differenza positiva tra valore e costi della produzione pari ad € 14.714.549;c) un utile di esercizio pari ad € 10.007.232;tutti indici che depongono univocamente per la sostenibilità finanziaria dell’operazione da parte della offerente a beneficio dei creditori.Infine, va rilevato che la congruità del prezzo è confermata dal mancato riscontro del mercato nonostante la pubblicazione di un avviso di vendita su Il Sole 24Ore e la sollecitazione diretta dei principali competitors sul mercato di riferimento; pubblicità che come previsto nel parere dell’esperto e confermato nel corso dell’udienza è stata eseguita specularmente rispetto all’offerta ricevuta, anche mediante la ripubblicazione dell’avviso rispetto a quello originariamente pubblicato al fine di renderlo omogeneo rispetto alle esatte previsioni dell’offerta come definitivamente formulata. L’esperto ha dato atto nel parere della pubblicità eseguita in conformità alle indicazioni dallo stesso trasmesse alle ricorrenti.Gli elementi da ultimo indicati depongono nel senso di ritenere integrato il requisito della “modalità competitiva” richiesta dalla legge (stante l’assenza di formalità come sopra indicato) e, in ogni caso, risulta osservato il più ampio principio di trasparenza, anche in forza del pieno coinvolgimento dei creditori e delle parti interessate.Unitamente all’azienda, può essere autorizzata anche la vendita dell’immobile sito a in quanto, come emerge dall’offerta in atti, viene anche rilevato il punto vendita in esso esercitato così che essa può ricondursi nel perimetro dell’azienda (ancorché la cessione avvenga a favore di altra società del ); la ricomprensione dell’immobile nel perimetro aziendale è confermata dall’esperto nel parere integrativo.In ogni caso, l’esperto nel proprio parere ha confermato che in relazione al detto immobile –anche a non considerarlo incluso nel perimetro aziendale- non vi sarebbero ragioni per iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese, nella ricorrenza del consenso dei creditori ipotecari, che, invero, nulla hanno obiettato in proposito.Come emerso nel corso della udienza, la destinazione del corrispettivo della vendita a beneficio dei creditori sarà oggetto di specifica pattuizione nell’ambito dell’accordo ex art. 23 comma 1 lett. c) CCII; prevedendo tale definizione la partecipazione diretta dell’esperto, che è tenuto a sottoscriverlo, quest’ultimo dovrà assicurare che l’accordo contenga una specifica clausola con oggetto la chiara e analitica indicazione della destinazione delle somme costituenti il corrispettivo della vendita dell’azienda ai creditori come indicato nel parere dell’esperto, anche attraverso la previsione della costituzione di un conto dedicato.Qualora l’incasso del prezzo di vendita dovesse intervenire prima della conclusione della composizione negoziata, lo stesso dovrà confluire su un conto bancario vincolato all’ “ordine dell’esperto” (fino al termine dell’incarico).Conclusivamente può essere resa l’autorizzazione richiesta che rimane naturalmente subordinata alla definizione della soluzione della crisi ai sensi dell’art. 23 comma 1 CCII.

p.q.m.

visto l’art. 22 CCII,autorizza ai fini degli effetti di legge, come in motivazione:

*** a cedere ai sensi dell’art. 2556 c.c. a *** la proprietà dei seguenti rami aziendali con esonero dalla responsabilità dei debiti ex art. 2560 c.c. (eccetto i debiti di cui all’art. 2112 c.c.)

Il GiudiceVincenza Agnese

Introduzione

Le principali caratteristiche e le procedure disciplinate dal Codice

• il nuovo strumento della composizione negoziata della crisi (artt. 12-25-quinquies), che può condurre all’accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi previsto dal Codice, oppure a forme speciali di accordo, oltre che al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (artt. 25-quinquies – 25-septies); la disciplina è completata dalle segnalazioni per la anticipata emersione della crisi (artt. 25-octies – 25-undecies);
• gli strumenti e procedure già note, oggi definite di «regolazione della crisi e dell’insolvenza»: (i) i piani di risanamento attestati (art. 56), (ii) gli accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57-64), (iii) il concordato preventivo (artt. 84-120-quinquies), (iv) la «liquidazione giudiziale» (artt. 121-267) che sostituisce il fallimento, (v) la liquidazione coatta amministrativa (artt. 293-316), a cui si aggiunge (vi) il nuovo piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (art. 64-bis–64-quater).

 Le procedure riservate al debitore civile ed agli imprenditori non fallibili (definiti «imprenditori minori»), già previste dalla l. n. 3/2012, vengono oggi disciplinate dal CCII con le denominazioni di «ristrutturazione dei debiti del consumatore» (artt. 67-73) e «concordato minore» (artt. 74-83), nonché di «liquidazione controllata del sovraindebitato» (artt. 268-277). a) Sostituzione del fallimento con la liquidazione giudizialeLa soppressione dei termini «fallimento» e «fallito» nel CCII dà attuazione ad uno dei principi della legge delega, di carattere peraltro principalmente terminologico, posto che la «liquidazione giudiziale» conserva i caratteri già noti della procedura fallimentare (v. più in dettaglio al punto k). b) Misure protettive (artt. 8, 18, 54 e 55)Il CCII prevede una nuova disciplina delle misure protettive in pendenza di uno strumento di regolazione della crisi.La sospensione automatica delle azioni esecutive e cautelari individuali dei creditori per effetto della pubblicazione della domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione di accordi di ristrutturazione si verifica solo se il debitore lo richiede, ma la durata deve essere stabilita dal Tribunale caso per caso (art. 54, come riformulato dal d.lgs. n. 83/2022).La durata complessiva delle misure protettive concesse nelle diverse situazioni, compresi rinnovi e proroghe, non potrà comunque superare i dodici mesi (art. 8).Infine, sono previste misure protettive (art. 18) anche in pendenza della procedura di composizione negoziata, che non rientra tra gli “strumenti di regolazione della crisi”. c) Composizione negoziata e concordato semplificato (artt. 12–25-undecies) La composizione negoziata è stata introdotta con il d.l. n. 118/2021 ed è entrata in vigore il 15 novembre successivo. Il d.lgs. n. 83/2022 ha trasferito la disciplina nel Titolo II del Codice, in sostituzione della composizione assistita e degli strumenti di allerta e prevenzione che prevedevano la segnalazione all’OCRI.Della composizione assistita possono avvalersi tutti gli imprenditori (commerciali, agricoli o minori), purché regolarmente iscritti al registro delle imprese. La procedura è avviata con l’istanza di nomina di un esperto indipendente, mediante la piattaforma telematica di cui all’art. 13, che deve essere accompagnata da una nutrita documentazione (bilanci e situazione debitoria), tra cui un “progetto” di piano di risanamento che però non corrisponde a un piano vero e proprio. L’art. 25-quinquies limita l’accesso alla composizione qualora sia pendente un procedimento introdotto con ricorso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza, o alla liquidazione giudiziale.Al fine di rendere efficace il ricorso alla composizione negoziata, come detto l’imprenditore può richiedere misure protettive o cautelari che si estendono al divieto di rifiutare l’adempimento dei contratti o risolverli o modificarli in danno dell’imprenditore, per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori alla pubblicazione dell’istanza di nomina dell’esperto. Sono poi previste limitate misure premiali di carattere prevalentemente tributario.Gli artt. 25-sexies e 25-septies disciplinano il concordato semplificato, a cui è possibile accedere solo all’esito della composizione negoziata (la domanda deve essere presentata entro 60 giorni dalla relazione finale dell’esperto), alla duplice condizione che (i) le trattative si siano svolte secondo correttezza e buona fede e (ii) le soluzioni negoziali – individuate all’art. 23, commi 1, e 2, lett. b) – non siano risultate praticabili. Si tratta di un concordato di tipo solo liquidatorio, dovendo seguire lo schema della cessione dei beni, che tuttavia come noto è compatibile con la c.d. «continuità aziendale indiretta» ed è quindi possibile la cessione dell’azienda. Caratteristica di notevole rilievo è che la proposta non è soggetta all’approvazione dei creditori (che possono solo presentare opposizione) ed è invece omologata direttamente dal Tribunale. d) Competenza del Tribunale (art. 27)La legge delega intendeva assicurare la trattazione delle procedure concorsuali da parte di magistrati maggiormente specializzati, istituendo tra l’altro il tribunale concorsuale che avrebbe previsto la concentrazione della competenza presso gli uffici di maggiori dimensioni.Il CCII ha attuato la delega limitatamente all’attribuzione della competenza per le procedure di amministrazione straordinaria e dei gruppi di imprese di rilevante dimensione ai tribunali sede di sezioni specializzate in materia di impresa. e) Procedimento unitario di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e alla liquidazione giudiziale (artt. 40-53)Il CCII disciplina un unico giudizio in cui sono destinate a confluire e ad essere trattate tutte le domande di accesso, anche contrapposte, ai diversi strumenti di liquidazione ovvero di regolazione della crisi e dell’insolvenza dello stesso imprenditore, consumatore o debitore civile. È espressamente previsto (art. 7) che devono essere trattate e definite prioritariamente le domande dirette a regolare la crisi in via alternativa alla liquidazione giudiziale, purché sia indicata la convenienza per i creditori.Il Codice chiarisce la nozione di “crisi” rilevante per l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi (art. 2), integrandola con il parametro della “inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.Va segnalata l’estensione della legittimazione per la richiesta di apertura della liquidazione giudiziale agli organi di controllo societari e la possibilità per il PM, oltre di proporre istanza di apertura della liquidazione giudiziale, anche di intervenire in tutti i procedimenti diretti all’apertura di uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Resta invece riservata al debitore l’iniziativa per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza.Una novità significativa riguarda l’immediata efficacia della sentenza di revoca della liquidazione giudiziale, non più condizionata al passaggio in giudicato: l’art. 53 detta una disciplina – applicabile anche alla revoca dell’omologazione di concordati ed accordi di ristrutturazione – che mira a contemperare le diverse esigenze ed interessi in gioco. f) Piani di risanamento attestati (art. 56)Rispetto alla disciplina previgente, si prevede (i) un più ampio contenuto del piano sottostante gli accordi, e (ii) che debbano essere contenute indicazioni in merito alle milestones per la verifica dell’attuazione del piano e alle azioni da intraprendere in caso di scostamento. g) Accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57-64)È prevista la riduzione alla metà della soglia del 60% dei creditori aderenti, se non è richiesta la moratoria di pagamento dei creditori estranei o misure protettive temporanee (accordi agevolati, art. 60). La possibilità di estendere gli effetti dell’accordo anche in assenza di accettazione non è più limitata ai creditori finanziari, ma solo se è garantita la continuità aziendale (accordi ad efficacia estesa, art. 61).Viene introdotta una disciplina espressa in tema di rinnovazione dell’attestazione, in caso di modifiche sostanziali del piano o degli accordi, anche dopo l’omologazione, con facoltà di opposizione da parte dei creditori (art. 58). h) Piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (“PRO”) (artt. 64-bis – 64-quater)La Direttiva dispone che gli Stati Membri introducano un quadro di ristrutturazione preventiva che il nostro ordinamento finora non contemplava e che, quindi, è stata introdotta nel Codice con il d.lgs. 83/2022: si tratta di una sorta di concordato “accelerato” e con maggiore flessibilità in tema di gestione dell’azienda in pendenza di procedura. Il PRO prevede che il debitore possa formulare una proposta ai creditori (necessariamente suddivisi in classi) che dovrà essere approvata all’unanimità delle classi, ma che consenta di distribuire il ricavato in deroga alla par condicio creditorum ed all’ordine delle prelazioni. Il piano può prevedere la continuità aziendale, la liquidazione del patrimonio o la soddisfazione dei creditori “in qualsiasi altra forma”, comunque in misura non inferiore alla liquidazione giudiziale.Rispetto al concordato preventivo, non è previsto nessuno spossessamento, neppure attenuato ed è previsto un meccanismo di segnalazione preventiva al commissario giudiziale analogo a quello della composizione negoziata.La disciplina del PRO ricalca quella del concordato preventivo circa (i) la presentazione della domanda e relativa documentazione, (ii) il voto delle classi dei creditori e rimanda alla stessa per quanto riguarda (iii) le offerte e proposte concorrenti, (iv) i contratti pendenti, (v) l’autorizzazione di finanziamenti prededucibili, (vi) la revoca dell’ammissione e (vii) effetti, esecuzione, risoluzione e annullamento.In caso di mancata approvazione di tutte le classi (e comunque in ogni momento, anche al di fuori di tale ipotesi), il debitore può modificare la domanda presentando una proposta di concordato preventivo, previa concessione dei termini di cui all’art. 47 per il deposito della proposta e del piano. i) Concordato preventivo (artt. 84-120)Il Codice, così come modificato dal d.lgs. 83/2022, contiene le seguenti innovazioni, di carattere generale:

• viene confermata l’ammissibilità di piani di concordato che realizzino il soddisfacimento dei creditori “in qualsiasi altra forma” (art. 84): l’unico requisito è che il piano realizzi il soddisfacimento dei creditori “in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale”;
• per quanto riguarda la continuità aziendale, è espressamente ammessa anche la forma c.d. «indiretta» attraverso la cessione a terzi e vengono eliminati i requisiti di conservazione dei posti di lavoro (previsti nella versione originaria del Codice) mentre si dispone che la continuità aziendale “preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro” (art. 84);
• in sede di ammissione, viene differenziato il vaglio del Tribunale in tema di fattibilità, che viene limitata alla “manifesta inattitudine” o “manifesta inidoneità”, rispettivamente, nel concordato liquidatorio riguardo agli “obiettivi prefissati”, mentre invece nel concordato in continuità rispetto “alla soddisfazione dei creditori e alla conservazione dei valori aziendali” (art. 47).

Nel concordato in continuità aziendale il valore eccedente quello di liquidazione (salvo che per i crediti dei lavoratori) può essere distribuito senza rispettare la c.d. absolute priority rule ossia le cause legittime di prelazione, purché ogni classe di creditori riceva almeno quanto le classi dello stesso grado e più delle classi di grado inferiore (viene attuata così la c.d. relative priority rule) (art. 84[1]). Inoltre, sempre nel concordato in continuità aziendale, diretta o indiretta, è sufficiente che i creditori siano soddisfatti “in misura anche non prevalente” dal ricavato della continuità e anche il concordato a larga prevalenza liquidatoria potrà essere considerato in continuità, purché una pur ridotta quota dei ricavi derivi dalla continuità aziendale, diretta o indiretta (art. 84).Nel concordato liquidatorio viene chiarito che (i) le risorse esterne aggiuntive devono incrementare del 10% l’attivo disponibile (nella versione originaria del Codice l’incremento era riferito alla percentuale di soddisfacimento dei creditori, il che generava diverse incertezze) e (ii) le risorse aggiuntive possono essere distribuite senza il rispetto delle cause di prelazione (art. 84).Infine, il Codice prevede che le azioni di responsabilità nei confronti degli organi amministrativi e di controllo delle società devono essere esercitate dal liquidatore giudiziale, solo se si tratta di concordato con cessione dei beni (art. 115). j) Strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza della società (artt. 120-bis–120-quinquies)Ai sensi della recente modifica operata dal d.lgs. 83/2022, il piano può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto, inclusi aumenti e riduzioni di capitale con esclusione del diritto di opzione, fusioni, scissioni e trasformazioni, anche senza il consenso dei soci; in questo caso, i soci devono essere inseriti in un’apposita classe ai fini della proposta e votano in misura pari alla quota di capitale posseduta; il provvedimento di omologazione determina le modificazioni statutarie previste dal piano. Le proposte concorrenti possono essere presentate anche dai soci di minoranza, detentori di almeno il 10% del capitale. I soci possono opporsi all’omologazione se subiscono pregiudizio “rispetto all’alternativa liquidatoria”.Quando il “valore risultante dalla ristrutturazione” è riservato anche ai soci anteriori e vi è dissenso di una o più classi di creditori, il concordato può essere omologato solo se risulti che, anche se venisse distribuito ai creditori l’intero valore riservato ai soci, sarebbe comunque rispettata la c.d. relative priority rule.La decisione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza spetta “in via esclusiva” agli amministratori, che non possono essere revocati dal giorno dell’iscrizione della deliberazione nel Registro delle Imprese. k) Dal fallimento alla liquidazione giudiziale (artt. 121-267)Come già segnalato, muta la denominazione ma non la disciplina della procedura di liquidazione giudiziale, rispetto al fallimento. Piuttosto limitata è l’incidenza delle innovazioni, segnalando tra le principali: (i) l’estensione del divieto di compensazione in ogni caso di acquisto di crediti nell’anno anteriore o dopo l’apertura della liquidazione (art. 155), (ii) l’anticipazione del decorso del periodo sospetto delle revocatorie alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale (artt. 163-166), (iii) la previsione di una specifica disciplina dei contratti di lavoro in corso, che restano sospesi con facoltà di recesso del curatore, ovvero subentro entro quattro mesi salvo che vi siano prospettive di cessione dell’azienda (art. 189) con la previsione di speciali ammortizzatori sociali (art. 190), (iv) la previsione dell’onere di insinuazione al passivo (art. 201) anche per i titolari di diritti di pegno o ipoteca per debiti altrui (ma non di crediti da opporre in compensazione, non attuando così un principio di delega), (v) la riduzione a sei mesi del termine per le domande tardive (art. 208), (vi) l’eliminazione del requisito della consistenza per la causa di esonero da revocatoria per le rimesse effettuate su conto corrente bancario, (vii) la decorrenza dei termini di cui agli artt. 163, 164, 166, comma 1 e 169 dalla data di pubblicazione dell’originaria domanda di accesso ad una procedura concorsuale, (viii) l’eliminazione della condizione per l’autorizzazione alla prosecuzione dell’attività (quest’ultima, infatti, non costituisce più l’eccezione ma la regola). l) Procedure concorsuali e gruppi (artt. 284-292)Il Codice introduce una disciplina (finora mancante nel nostro sistema, salvo che nell’amministrazione straordinaria) per la gestione dell’insolvenza dei gruppi di imprese.Anche attraverso apposite regole di competenza, sarà possibile l’instaurazione di una procedura unitaria per le diverse società del gruppo, sulla base di un unico piano per le procedure di risanamento, tenendo fermo il principio di separazione delle masse attive e passive.La definizione di gruppo di imprese è quella contenuta all’art. 2, lett. h), secondo la quale vengono esclusi lo Stato e gli enti locali. m) Procedure di sovraindebitamento (artt. 65-83, 268-277)Il CCII accoglie la disciplina delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (già l. n. 3/2012) destinate agli imprenditori non fallibili (inclusi gli imprenditori agricoli), ai consumatori ed ai debitori civili.Fermo l’impianto di fondo pur con alcune modifiche nella denominazione delle procedure, già sopra richiamate, le innovazioni principali riguardano (i) l’allentamento dei requisiti di meritevolezza richiesti per l’accesso alle procedure, (ii) la semplificazione delle procedure, (iii) la previsione di norme specifiche per la trattazione congiunta delle crisi delle famiglie sovraindebitate, (iv) la possibilità, per il debitore meritevole del beneficio, di ottenere l’esdebitazione a seguito della liquidazione controllata anche in assenza di soddisfacimento dei creditori (artt. 278 e ss.) e (v) la possibilità, per il debitore, del soddisfacimento differenziato, oltre che parziale, dei crediti. n) Liquidazione coatta amministrativa (artt. 293-316)La liquidazione coatta resta la procedura esclusiva per le imprese bancarie, di intermediazione finanziaria, fiduciarie ed assicurative, mentre per le altre imprese soggette a vigilanza amministrativa, sarà applicabile solo nel caso in cui la liquidazione non è determinata dall’insolvenza, ma da situazioni di irregolarità. Sono quindi assoggettati esclusivamente alla liquidazione giudiziale (e sottratte alla liquidazione coatta), tra altri, le società cooperative (salvo quelle che svolgano attività bancaria etc.) e gli enti mutualistici. o) Rapporti con le misure cautelari penali (artt. 317-321)Il CCII disciplina la materia tenendo conto anche di disposizioni speciali successive alla legge delega. In estrema sintesi, si prevede la prevalenza sulla liquidazione giudiziale dei sequestri penali finalizzati alla confisca, mentre prevale la liquidazione giudiziale sui sequestri c.d. «impeditivi» che hanno funzione cautelare volta ad impedire ulteriori conseguenze di reato.  Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare  fabio.marelli@advant-nctm.com [1] Si tratta di una novità di grandissimo rilievo, che si pone in netta controtendenza rispetto alla giurisprudenza di legittimità (ferma nel ritenere che il ricavato della continuità non costituisca “finanza esterna”), tenendo presente che vi sarebbe un bilanciamento nelle nuove regole sulla omologazione del concordato in cui ai soci sia attribuita una quota del “valore risultante dalla ristrutturazione” (art. 120-quater).

a) unitamente alla domanda di nomina dell’esperto, il debitore dovrà inserire, oltre alla relazione sulla propria attività ed al piano finanziario per i successivi sei mesi, anche un “progetto di piano di risanamento”;

b) il termine prima del quale non è consentito ripresentare l’istanza è ridotto da un anno a quattro mesi, se la richiesta di archiviazione è presentata dallo stesso debitore;

c) l’esperto sarà chiamato dal Tribunale a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure protettive e cautelari richieste rispetto al buon esito delle trattative;

d) l’esperto potrà invitare le parti a rinegoziare in buona fede il contenuto di contratti quando la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa a causa di qualsiasi circostanza sopravvenuta e non limitatamente agli effetti della pandemia, ma per converso non sarà più possibile chiedere al Tribunale di provvedere in caso di mancato accordo tra le parti;

e) l’imprenditore che occupa più di 15 dipendenti dovrà informare preventivamente le rappresentanze sindacali.

a) vengono completamente eliminati i requisiti di conservazione dei posti di lavoro (c.d. “condizione occupazionale” e “clausola occupazionale”) nella definizione di concordato in continuità aziendale diretta e indiretta, mentre si dispone che la continuità aziendale “preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro” (art. 84);

b) viene soppressa la limitazione alle sole forme del concordato liquidatorio o in continuità aziendale, confermandosi quindi l’ammissibilità di piani di concordato che realizzino il soddisfacimento dei creditori “in qualsiasi altra forma” (art. 84);

c) nel concordato in continuità aziendale (diretta o indiretta) è sufficiente che i creditori siano soddisfatti “in misura anche non prevalente” dal ricavato della continuità; anche il concordato a larga prevalenza liquidatoria potrà essere considerato in continuità, purché una pur ridotta quota dei ricavi derivi dalla continuità aziendale, diretta o indiretta (art. 84);

d) nel concordato in continuità aziendale il valore eccedente quello di liquidazione (salvo che per i crediti dei lavoratori) può essere distribuito senza rispettare la c.d. absolute priority rule ossia le cause legittime di prelazione, purché ogni classe di creditori riceva almeno quanto le classi dello stesso grado e più delle classi di grado inferiore (viene attuata così la c.d. relative priority rule) (art. 84); è questa una novità di grandissimo rilievo, che si pone in netta controtendenza rispetto alla giurisprudenza di legittimità (ferma nel ritenere che il ricavato della continuità non costituisca “finanza esterna”), tenendo presente che vi sarebbe un bilanciamento nelle nuove regole sulla omologazione del concordato in cui ai soci sia attribuita una quota del “valore risultante dalla ristrutturazione” (v. art. 120-quater al paragrafo successivo);

e) nel concordato in continuità aziendale i creditori devono essere sempre suddivisi in classi, tra cui è prevista quella delle imprese minori, per fornitura di beni e servizi (art. 85);

f) nel concordato liquidatorio viene chiarito che le risorse esterne aggiuntive devono incrementare del 10% l’attivo disponibile (in precedenza l’incremento era riferito alla percentuale di soddisfacimento dei creditori, il che generava diverse incertezze); si precisa altresì che le risorse aggiuntive possono essere distribuite senza il rispetto delle cause di prelazione (art. 84); per quanto appena detto in tema di ampliamento dell’ambito del concordato in continuità, questa disposizione avrà un ambito di applicazione molto ridotto, restando confinata al concordato totalmente liquidatorio;

g) quale che sia la tipologia di concordato, è stabilito che esso debba realizzare il soddisfacimento dei creditori “in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale”; viene così maggiormente evidenziato il requisito della “convenienza” del concordato, che tuttavia sembrerebbe continuare a poter essere vagliato dal Tribunale solo in caso di opposizione all’omologazione (art. 84);

h) in sede di ammissione, viene differenziato il vaglio del Tribunale in tema di fattibilità, che viene limitata alla “manifesta inattitudine” o “manifesta inidoneità”, rispettivamente, nel concordato liquidatorio riguardo agli “obiettivi prefissati”, mentre invece nel concordato in continuità rispetto “alla soddisfazione dei creditori e alla conservazione dei valori aziendali” (art. 47);

i) nel concordato in continuità viene introdotta una disposizione analoga a quella vigente nella composizione negoziata della crisi per quanto riguarda i contratti pendenti in caso di concessione di misure protettive, in forza della quale i creditori non possono rifiutare l’adempimento, risolvere o modificare in danno i contratti “essenziali”, ossia quelli necessari per la continuità aziendale (art. 94-bis);

j) nella fase di votazione, solo per il concordato in continuità, viene previsto che (a) tutte le classi devono approvare la proposta, ma allo stesso tempo si introduce una maggioranza alternativa per l’approvazione all’interno di ciascuna classe (già vista nel PRO) pari a due terzi dei soli creditori votanti; (b) i creditori privilegiati non votano se soddisfatti integralmente in denaro entro 180 giorni (30 giorni per i lavoratori) dall’omologazione (art. 109);

k) nella fase di omologazione, solo per il concordato in continuità, viene previsto che il Tribunale deve verificare che “il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza” (ciò che sembra introdurre una sorta di presunzione di fattibilità) e che se vi sono nuovi finanziamenti, questi siano necessari e non ingiustamente pregiudizievoli per i creditori;

l) nella fase di omologazione, solo per il concordato in continuità, viene previsto che il Tribunale può omologare il concordato anche in assenza dell’approvazione di tutte le classi se (a) sono rispettati criteri di distribuzione del valore di liquidazione e di quello eccedente, e (b) sono sodisfatte quelle che sono definite “condizioni di ristrutturazione trasversale”, tra cui la corretta distribuzione del valore di liquidazione e di quello eccedente, nonché l’approvazione da parte della maggioranza delle classi, purché almeno una formata da creditori privilegiati ovvero da creditori che – se osservate le cause di prelazione – riceverebbero almeno in parte il valore eccedente quello di liquidazione (art. 112);

m) nella fase di omologazione, il vaglio del Tribunale in tema di convenienza della proposta, in caso di opposizione: (a) nel concordato in continuità potrà essere sollecitato da ciascun creditore dissenziente che abbia già formulato il rilievo con le osservazioni di cui all’art. 107 alla relazione del commissario, mentre (b) nel concordato liquidatorio (a cui viene espressamente affiancato il concordato con assuntore) solo da creditori dissenzienti appartenenti ad una classe dissenziente ovvero rappresentanti almeno il 20% dei crediti ammessi al voto (senza modifiche quindi rispetto alle previsioni vigenti); in caso di opposizione nel concordato in continuità, si prevede poi che il Tribunale disponga la stima del complesso aziendale solo se viene contestata la convenienza o il mancato rispetto delle “condizioni di ristrutturazione trasversale” (art. 112).

a) il piano può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto, inclusi aumenti e riduzioni di capitale con esclusione del diritto di opzione, fusioni, scissioni e trasformazioni, anche senza il consenso dei soci; in questo caso, i soci devono essere inseriti in un’apposita classe ai fini della proposta e votano in misura pari alla quota di capitale posseduta (in caso di mancata espressione del voto, si considerano consenzienti); il provvedimento di omologazione determina le modificazioni statutarie previste dal piano;

b) la decisione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza spetta “in via esclusiva” agli amministratori, che non possono essere revocati dal giorno dell’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese;

c) le proposte concorrenti possono essere presentate anche dai soci di minoranza, detentori di almeno il 10% del capitale;

d) i soci possono opporsi all’omologazione se subiscono pregiudizio “rispetto all’alternativa liquidatoria”;

e) quando il “valore risultante dalla ristrutturazione” è riservato anche ai soci anteriori e vi è dissenso di una o più classi di creditori, il concordato può essere omologato solo se risulti che, anche se venisse distribuito ai creditori l’intero valore riservato ai soci, sarebbe comunque rispettata la c.d. relative priority rule, ossia che la classe dissenziente riceva almeno quanto le classi dello stesso grado e più delle classi di grado inferiore (se la classe dissenziente è collocata subito prima dei soci, essa deve ricevere un valore superiore a quello riservato ai soci);

f) le modificazioni della compagine sociale non possono determinare la risoluzione o modificazione di contratti stipulati dalla società.

a) unitamente alla domanda di nomina dell’esperto, il debitore dovrà inserire, oltre alla relazione sulla propria attività ed al piano finanziario per i successivi sei mesi, anche un “progetto di piano di risanamento”;b) il termine prima del quale non è consentito ripresentare l’istanza è ridotto da un anno a quattro mesi, se la richiesta di archiviazione è presentata dallo stesso debitore;c) l’esperto sarà chiamato dal Tribunale a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure protettive e cautelari richieste rispetto al buon esito delle trattative;d) l’esperto potrà invitare le parti a rinegoziare in buona fede il contenuto di contratti quando la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa a causa di qualsiasi circostanza sopravvenuta e non limitatamente agli effetti della pandemia, ma per converso non sarà più possibile chiedere al Tribunale di provvedere in caso di mancato accordo tra le parti;e) l’imprenditore che occupa più di 15 dipendenti dovrà informare preventivamente le rappresentanze sindacali.

a) vengono completamente eliminati i requisiti di conservazione dei posti di lavoro (c.d. “condizione occupazionale” e “clausola occupazionale”) nella definizione di concordato in continuità aziendale diretta e indiretta, mentre si dispone che la continuità aziendale “preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro” (art. 84);b) viene soppressa la limitazione alle sole forme del concordato liquidatorio o in continuità aziendale, confermandosi quindi l’ammissibilità di piani di concordato che realizzino il soddisfacimento dei creditori “in qualsiasi altra forma” (art. 84);c) nel concordato in continuità aziendale (diretta o indiretta) è sufficiente che i creditori siano soddisfatti “in misura anche non prevalente” dal ricavato della continuità; anche il concordato a larga prevalenza liquidatoria potrà essere considerato in continuità, purché una pur ridotta quota dei ricavi derivi dalla continuità aziendale, diretta o indiretta (art. 84);d) nel concordato in continuità aziendale il valore eccedente quello di liquidazione (salvo che per i crediti dei lavoratori) può essere distribuito senza rispettare le cause legittime di prelazione, purché ogni classe di creditori riceva almeno quanto le classi dello stesso grado e più delle classi di grado inferiore (c.d. absolute priority rule) (art. 84); è questa una novità di grandissimo rilievo, che si pone in netta controtendenza rispetto alla giurisprudenza di legittimità (ferma nel ritenere che il ricavato della continuità non costituisca “finanza esterna”), tenendo presente che vi sarebbe un bilanciamento nelle nuove regole sulla omologazione del concordato in cui ai soci sia attribuita una quota del “valore risultante dalla ristrutturazione” (v. art. 120quater al paragrafo successivo);e) nel concordato in continuità aziendale i creditori devono essere sempre suddivisi in classi, tra cui è prevista quella delle imprese minori, per fornitura di beni e servizi (art. 85);f) nel concordato liquidatorio viene chiarito che le risorse esterne aggiuntive devono incrementare del 10% l’attivo disponibile (in precedenza l’incremento era riferito alla percentuale di soddisfacimento dei creditori, il che generava diverse incertezze); si precisa altresì che le risorse aggiuntive possono essere distribuite senza il rispetto delle cause di prelazione (art. 84); per quanto appena detto in tema di ampliamento dell’ambito del concordato in continuità, questa disposizione avrà un ambito di applicazione molto ridotto, restando confinata al concordato totalmente liquidatorio;g) quale che sia la tipologia di concordato, è stabilito che esso debba realizzare il soddisfacimento dei creditori “in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale”; viene così maggiormente evidenziato il requisito della “convenienza” del concordato, che tuttavia sembrerebbe continuare a poter essere vagliato dal Tribunale solo in caso di opposizione all’omologazione (art. 84);h) in sede di ammissione, viene differenziato il vaglio del Tribunale in tema di fattibilità, che viene limitata alla “manifesta inattitudine” o “manifesta inidoneità”, rispettivamente, nel concordato liquidatorio riguardo agli “obiettivi prefissati”, mentre invece nel concordato in continuità rispetto “alla soddisfazione dei creditori e alla conservazione dei valori aziendali” (art. 47);i) nel concordato in continuità viene introdotta una disposizione analoga a quella vigente nella composizione negoziata della crisi per quanto riguarda i contratti pendenti in caso di concessione di misure protettive, in forza della quale i creditori non possono rifiutare l’adempimento, risolvere o modificare in danno i contratti “essenziali”, ossia quelli necessari per la continuità aziendale (art. 94-bis);j) nella fase di votazione, solo per il concordato in continuità, viene previsto che (a) tutte le classi devono approvare la proposta, ma allo stesso tempo si introduce una maggioranza alternativa per l’approvazione all’interno di ciascuna classe (già vista nel piano di ristrutturazione soggetto a omologazione) pari a due terzi dei soli creditori votanti; (b) i creditori privilegiati non votano se soddisfatti integralmente in denaro entro 180 giorni (30 giorni per i lavoratori) dall’omologazione (art. 109);k)nella fase di omologazione, solo per il concordato in continuità, viene previsto che il Tribunale può omologare il concordato anche in assenza dell’approvazione di tutte le classi se (a) il Tribunale valuta che il piano “non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza” ed inoltre che eventuali nuovi finanziamenti necessari “non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori”; (b) siano sodisfatte quelle che sono definite “condizioni di ristrutturazione trasversale”, tra cui la corretta distribuzione del valore di liquidazione e di quello eccedente, nonché l’approvazione da parte della maggioranza delle classi, purché almeno una formata da creditori privilegiati ovvero da creditori che – se osservate le cause di prelazione - riceverebbero almeno in parte il valore eccedente quello di liquidazione (art. 112);l) nella fase di omologazione, il vaglio del Tribunale in tema di convenienza della proposta, in caso di opposizione, (a) nel concordato in continuità potrà essere sollecitato da ciascun creditore dissenziente che abbia già formulato il rilievo con le osservazioni di cui all’art. 107 alla relazione del commissario, mentre (b) nel concordato liquidatorio (a cui viene espressamente affiancato il concordato con assuntore) solo da creditori dissenzienti appartenenti ad una classe dissenziente ovvero rappresentanti almeno il 20% dei crediti ammessi al voto (senza modifiche quindi rispetto alle previsioni vigenti); in caso di opposizione nel concordato in continuità, si prevede poi che il Tribunale disponga la stima del complesso aziendale solo se viene contestata la convenienza o il mancato rispetto delle “condizioni di ristrutturazione trasversale” (art. 112).

a) il piano può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto, inclusi aumenti e riduzioni di capitale con esclusione del diritto di opzione, fusioni, scissioni e trasformazioni, anche senza il consenso dei soci; in questo caso, i soci devono essere inseriti in un’apposita classe ai fini della proposta e votano in misura pari alla quota di capitale posseduta (in caso di mancata espressione del voto, si considerano consenzienti); il provvedimento di omologazione determina le modificazioni statutarie previste dal piano;b) la decisione di accesso ad un quadro di ristrutturazione preventiva spetta “in via esclusiva” agli amministratori, che non possono essere revocati dal giorno dell’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese;c) le proposte concorrenti possono essere presentate anche dai soci di minoranza, detentori di almeno il 10% del capitale;d) i soci possono opporsi all’omologazione se subiscono pregiudizio “rispetto all’alternativa liquidatoria”;e) quando il “valore risultante dalla ristrutturazione” è riservato anche ai soci anteriori e vi è dissenso di una o più classi di creditori, il concordato può essere omologato solo se risulti che, anche se venisse distribuito ai creditori l’intero valore riservato ai soci, sarebbe comunque rispettata la c.d. absolute priority rule, ossia che la classe dissenziente riceva almeno quanto le classi dello stesso grado e più delle classi di grado inferiore (se la classe dissenziente è collocata subito prima dei soci, essa deve ricevere un valore superiore a quello riservato ai soci);f) le modificazioni della compagine sociale non possono determinare la risoluzione o modificazione di contratti stipulati dalla società.

• verificare (come appena detto) la sussistenza di concrete prospettive di risanamento;
• agevolare le trattative tra il debitore, i creditori e le altre parti interessate; in questo senso la sua partecipazione ha un ruolo di garanzia e di stimolo nei confronti dei creditori;
• partecipare alle consultazioni sindacali (se sono impiegati più di 15 dipendenti);
• valutare se atti di straordinaria amministrazione o pagamenti possano essere pregiudizievoli per i creditori;
• invitare ala rinegoziazione dei contratti divenuti onerosi a causa degli effetti della pandemia e rendere il relativo parere al Tribunale;
• consentire la prosecuzione delle trattative al termine del periodo previsto di sei mesi;
• redigere la relazione finale che può costituire condizione di determinati benefici per il debitore, tra cui in particolare l’accesso al concordato semplificato;
• in caso di esito positivo delle trattative, sottoscrivere insieme alle parti un contratto che produce gli effetti di un piano attestato di risanamento ai sensi dell’art. 67, co. 3, lett. d) l.fall.

I doveri delle parti. Rilievo centrale hanno le innovative previsioni (art. 4) che stabiliscono doveri di collaborazione nella conduzione delle trattative per tutte le parti coinvolte, ben più specifici di quanto sarebbe desumibile dai principi vigenti e di quanto è dato riscontrare nelle prassi correnti. Si tratta dei seguenti doveri:

• per tutte le parti:
  • doveri di buona fede, lealtà, proattività, tempestività e collaborazione nelle trattative, dando riscontri tempestivi e motivati (co. 4 e 7);
  • obbligo di riservatezza sulla situazione dell’impresa, sulle iniziative assunte o programmate e su tutte le informazioni ricevute;
• per le banche (inclusi i relativi cessionari e mandatari) (co. 6):
  • dovere di partecipazione;
  • partecipazione attiva ed informata;
• per l’imprenditore (co. 5):
  • dovere di fornire informazioni complete e trasparenti
  • dovere di gestione dell’impresa senza pregiudizio ingiustificato alle ragioni dei creditori.

Le misure protettive e cautelari. L’intervento del Tribunale è previsto solo nel caso in cui il debitore richieda misure protettive o cautelari con la stessa istanza di nomina dell’esperto o nel corso delle trattative (art. 6). L’istanza viene pubblicata nel registro delle imprese e fa quindi venir meno il carattere di riservatezza della composizione.Dal giorno della pubblicazione:

• i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari (c.d. automatic stay) né acquisire diritti di prelazione;
• i creditori non possono rifiutare l’adempimento dei contratti o di risolverli o modificarli in danno dell’imprenditore, per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori alla pubblicazione dell’istanza di nomina dell’esperto;
• come già accennato, fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza non può essere pronunciata la sentenza di fallimento.

All’udienza (art. 7) il Tribunale (oltre a stabilirne la durata tra 30 e 120 giorni) può confermare o modificare il divieto di azioni individuali e può emettere i provvedimenti cautelari «necessari per condurre a termine le trattative». Da segnalare che le misure possono essere modulate secondo le esigenze del caso, non solo per quanto riguarda il contenuto e la durata, ma anche limitandole a determinate iniziative, creditori o categorie di creditori.È importante rilevare poi che (a differenza di quanto avviene nel c.d. «pre-concordato») la norma dispone espressamente che «non sono inibiti i pagamenti»: si tratta di una regola che si spiega sia con il fatto che la composizione negoziata non è una procedura concorsuale e quindi non determina l’apertura del concorso dei creditori, sia in forza di opportunità di maggiore elasticità e proficuità della gestione.L’esenzione dalle azioni revocatorie. L’art. 12 prevede che non sono soggetti all'azione revocatoria (esclusi però gli atti c.d. «anormali» di cui all'art. 67, co. 1) i pagamenti e le garanzie posti in essere dall'imprenditore dopo l’accettazione dell'incarico da parte dell'esperto, alla condizione però che siano «coerenti con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti». È questa una circostanza che si presta a valutazioni e che quindi non sembra poter contribuire alla certezza dei rapporti tra il debitore ed i creditori: probabilmente si tratta di un compromesso inevitabile, in assenza di una supervisione e vigilanza da parte del Tribunale e del commissario giudiziale.La gestione dell’impresa, i nuovi finanziamenti e la rinegoziazione dei contratti. Per le ragioni appena indicate, la gestione dell’impresa in pendenza della composizione negoziata resta affidata, sia per l’ordinaria che per la straordinaria amministrazione, al debitore (art. 9). A questo proposito, la norma detta però alcuni criteri a cui la gestione deve essere ispirata, ribadendo anche (a scanso di qualsiasi equivoco) che restano ferme le responsabilità dell’imprenditore al riguardo:

• se l’impresa versa in stato di crisi, occorre «evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività»;
• se invece è già in atto l’insolvenza, ma vi sono concrete prospettive di risanamento, il debitore deve gestire l’impresa «nel prevalente interesse dei creditori».

Tuttavia, per quanto riguarda gli atti di straordinaria amministrazione e pagamenti «non coerenti» con le trattative e le prospettive di risanamento, è stabilito un dovere di preventiva informazione da parte del debitore all’esperto. Quest’ultimo, se ritiene che l’atto «può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento», lo segnala per iscritto al debitore ed all’organo di controllo: se gli atti sono compiuti nonostante il dissenso, l’esperto informa l’organo di controllo e il giudice che ha disposto misure protettive, per la revoca delle stesse. Inoltre, l’esperto iscrive il proprio dissenso nel registro delle imprese, ciò che fa venir meno il beneficio dell’esonero da revocatoria per quanto riguarda gli atti così compiuti (art. 12 co. 3) oltre che a darne evidenza a tutte le parti ed ai creditori, con le conseguenze pratiche del caso (cioè che, verosimilmente, i creditori non saranno disponibili a proseguire le trattative).Diverse disposizioni all’art. 10 sono finalizzate a garantire la continuità aziendale in pendenza del tentativo di composizione negoziata, in aggiunta al divieto di sospendere le prestazioni o di risolvere i contratti, di cui si è già detto (art. 6):

• la possibile autorizzazione da parte del Tribunale di nuovi finanziamenti prededucibili;
• la possibile autorizzazione da parte del Tribunale della cessione dell’azienda o di rami della stessa;
• la possibilità dell’esperto di invitare le parti a rinegoziare il contenuto di contratti ad esecuzione continuata o periodica o differita, «se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia»; da un lato quest’ultima condizione può apparire restrittiva, ma dall’altro si tratta comunque di una misura incisiva, posto che un’equa rideterminazione può essere disposta dal Tribunale, se non viene raggiunto un accordo tra le parti.

La conclusione delle trattative. La durata delle trattative è prevista dall’art. 5 co. 7 in 180 giorni, al termine dei quali «l’incarico dell’esperto si considera concluso». Le trattative possono però proseguire, fino ad ulteriori 180 giorni, se tutte le parti lo richiedono e l’esperto vi acconsente.L’art. 11 prevede quindi i possibili esiti della procedura, alla conclusione del termine di cui sopra. Il debitore può alternativamente:

• concludere un contratto, con uno o più creditori, che consente di beneficiare delle misure premiali previste dall'art. 14 se, «secondo la relazione dell'esperto è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni»; si tratta di un nuovo istituto, che lascia qualche dubbio per quanto riguarda l’effettivo conseguimento del pieno risanamento, che non è richiesto espressamente, ma sembra da ritenere comunque necessario (specie nei casi in cui l’impresa versi in stato di crisi o insolvenza) nell’orizzonte temporale indicato;
• concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell'articolo 182-octiesfall.; si tratta qui di una soluzione intermedia, che non rappresenta di per sé, naturalmente, una soluzione della crisi e sembra piuttosto consentire un’ulteriore estensione delle trattative, sebbene al di fuori del contesto (e senza quindi poter accedere agli esiti specifici) della composizione negoziata;
• concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto che produce gli effetti del piano di risanamento di cui all'art. 67, co. 3, lett. d) l.fall., senza che però occorra l'attestazione (verosimilmente, in proposito dovrà comunque esprimersi l’esperto nella propria relazione finale, di cui infra);
• domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, con la possibilità di estenderne gli effetti ai sensi dell’art. 182-septiesfall. in presenza di una percentuale di adesione ridotta dal 75% al 60%; è questo un ulteriore incentivo al debitore all’accesso alla procedura, potendo costituire un elemento a suo favore nel corso delle trattative;
• predisporre un piano di risanamento attestato ai sensi dell'art. 67, co. 3, lett. d) l.fall.;
• accedere ad una procedura concorsuale prevista dalla legge fallimentare o all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese o ancora (per gli imprenditori «sotto soglia») ad una procedura di sovraindebitamento di cui alla l. n. 3/2012;
• presentare una proposta di «concordato semplificato» per cessione dei beni, secondo le disposizioni dell’art. 18; è questa una delle disposizioni più innovative e «in controtendenza» rispetto agli orientamenti restrittivi del concordato di carattere liquidatorio.

Le ipotesi previste riguardano quindi il caso sia di conclusione con successo delle trattative, che comportano una definizione negoziata della crisi, sia soluzioni transitorie (come la convenzione di moratoria), sia infine di esito negativo, che può indurre il debitore ad accedere ad uno degli strumenti di risanamento o procedure concorsuali vigenti.Tra questi ultimi vi sono esiti fondati su una definizione negoziata della crisi (piani attestati di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti) e quindi coerenti con il contesto della nuova procedura, ma ve ne sono anche altre di carattere giudiziale (concordato preventivo, fallimento, liquidazione coatta, amministrazione straordinaria) che prescindono in varia misura da forme di consenso dei creditori.Un tema può riguardare il concordato preventivo, se si considera che l’accesso alla composizione negoziata potrebbe costituire una sorta di «anticamera» ulteriore rispetto alla fase preconcordataria: da un lato ne risulterebbe una dilatazione della fase di definizione della proposta concordataria e, secondo alcune opinioni, la composizione negoziata non potrebbe essere avviata se fin dall’inizio il debitore ha l’obiettivo di accedere al concordato, in particolare al nuovo concordato semplificato; dall’altro lato si deve rilevare però che l’accesso al concordato è uno degli esiti espressamente previsti, senza limitazioni, dalla nuova legge, che prevede anche in tal caso la conservazione degli effetti degli atti autorizzati dal Tribunale (art. 12).L’esito negativo delle trattative, in ogni caso, a differenza della composizione assistita del Codice della Crisi, non prevede alcuna segnalazione al pubblico ministero, né tanto meno l’esperto è tenuto ad altri adempimenti se non alla redazione della propria relazione finale e – nel caso – alla trasmissione della stessa al giudice che abbia disposto misure protettive o cautelari, ma solo per la dichiarazione di cessazione dei relativi effetti. Resta però salva la facoltà del giudice di rilevare l’insolvenza (se in effetti sussistente) e trasmettere gli atti al pubblico ministero ai sensi dell’art. 7 l.fall.La relazione finale dell’esperto (art. 5 co. 8). La legge non detta analiticamente i contenuti della relazione, che si possono tuttavia desumere dal sistema della nuova disciplina:

• una cronistoria della negoziazione, delle iniziative adottate dall’imprenditore e delle risposte delle controparti;
• una illustrazione delle circostanze che hanno condotto alla mancata conclusione delle trattative
• una illustrazione della soluzione negoziale raggiunta, delle proposte e dei contenuti delle azioni previste per conseguire il risanamento;
• una dichiarazione dell’idoneità a garantire la continuità aziendale per due anni (nel caso di stipula del «contratto» dell’art. 11, lett. a);
• considerazioni in merito ai dati aziendali ed al riequilibrio della situazione patrimoniale economica e finanziaria (nel caso di stipula dell’«accordo» dell’art. 11, lett. c);
• una dichiarazione in merito allo svolgimento «secondo correttezza e buona fede» delle trattative e della non praticabilità di soluzioni negoziate, al fine del possibile accesso al concordato semplificato (l’art. 18 co. 3 menziona anche a questo riguardo anche un separato «parere» dell’esperto al Tribunale in merito ai «presumibili risultati della liquidazione»).

Per quanto riguarda gli effetti collegati alla relazione finale, vanno richiamati, in caso di esito positivo delle trattative:

• se il «contratto» o l’«accordo» di cui all’art. 11, lett. a) e c) sono pubblicati nel registro delle imprese, l’Agenzia delle Entrate concede un piano di rateazione di imposte e ritenute con i relativi accessori fino a 6 anni (72 mensilità) (art. 14 co. 4);
• in caso di conclusione di accordo di ristrutturazione dei debiti risultante dalla relazione, la percentuale di cui all’art. 182-septiesfall. è ridotta al 60%.

In caso invece di esito negativo, oltre alla dichiarazione in merito alla sussistenza delle condizioni per l’accesso al concordato semplificato, va richiamata la cessazione degli effetti delle misure protettive e cautelari, che spetta al giudice che le ha disposte sulla scorta della relazione.Le misure premiali. Un rilevante incentivo all’accesso alla composizione negoziata è rappresentato dalle misure premiali di carattere esclusivamente tributario (art. 14), segnalando che (a differenza delle analoghe misure previste dal Codice della Crisi) non sono condizionate ad un tempestivo accesso alla procedura. Si tratta dei seguenti benefici:

• gli interessi che maturano su debiti tributari sono ridotti alla misura legale, dall’accettazione dell’esperto;
• le sanzioni in caso di «avviso bonario» sono ridotte alla misura minima se il termine di pagamento scade dopo l’istanza di nomina dell’esperto;
• questi due primi benefici sono soggetti a decadenza in caso di successiva dichiarazione di fallimento o dichiarazione di insolvenza;
• interessi e sanzioni su debiti tributari sorti prima dell’istanza sono ridotti alla metà in caso di accesso, all’esito delle trattative, ad una procedura concorsuale (compreso il nuovo concordato semplificato e le procedure liquidatorie) o ad un piano di risanamento attestato o ad un accordo di ristrutturazione dei debiti ex 182-bis l.fall.;
• i debiti tributari beneficiano della rateazione fino a 6 anni di cui si è già detto (è prevista la decadenza automatica in caso di accesso ad una procedura concorsuale o di mancato pagamento di una sola rata).

Resta ferma la disponibilità della transazione fiscale ex art. 182-ter l.fall. solo nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, che pure costituiscono uno degli esiti possibili della composizione negoziata.La composizione negoziata di gruppo. Alcune disposizioni ricalcate su quelle del Codice della Crisi in tema di procedure concorsuali di gruppo sono dettate dalla nuova legge. L’appartenenza al gruppo è individuata in relazione all’esercizio di attività di direzione e coordinamento. Possono partecipare anche le imprese che non si trovano in stato di squilibrio.È prevista la presentazione di un’unica richiesta di nomina dell’esperto per tutte le imprese del gruppo, rivolta alla Camera di Commercio ove si trova la sede dell’impresa che esercita la direzione e coordinamento secondo quanto risulta dal registro delle imprese.I finanziamenti infragruppo sono consentiti dopo l’avvio della composizione negoziata e non sono soggetti alla postergazione legale se l’esperto è stato informato e non ha iscritto il proprio dissenso.Al termine della composizione, può essere stipulato un unico «contratto» o «accordo» di cui all’art. 11, lett. a) e c) od un’unica convenzione di moratoria per tutte le imprese del gruppo. Il concordato semplificatoDi grande rilievo si prospetta il nuovo concordato semplificato, accessibile solo all’esito della composizione negoziata alla duplice condizione che (i) le trattative si siano svolte secondo correttezza e buona fede e (ii) le soluzioni negoziali – il «contratto» o l’«accordo» di cui all’art. 11, lett. a) e c), l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall. – non siano risultate praticabili. Complessivamente, se ne potrebbe desumere, secondo un’opinione, che una soluzione negoziale sia stata genuinamente perseguita dall’imprenditore e che quindi lo stesso non abbia inteso in realtà perseguire sin dall’inizio il concordato semplificato.Quest’ultimo rappresenta una soluzione decisamente favorevole nella prospettiva del debitore, benché verosimilmente in secondo piano rispetto ad una definizione negoziale che gli consenta di conservare la titolarità dell’impresa.Di seguito i caratteri principali del nuovo concordato semplificato:

• è di tipo solo liquidatorio, dovendo seguire lo schema della cessione dei beni, che tuttavia come noto è compatibile con la c.d. «continuità aziendale indiretta» ed è quindi possibile la cessione dell’azienda, espressamente prevista dalle nuove norme;
• è accessibile solo all’esito negativo della composizione negoziata (la domanda deve essere presentata entro 60 giorni dalla relazione finale dell’esperto);
• non occorre attestazione di veridicità dei dati aziendali o di fattibilità del piano liquidatorio, che deve essere allegato alla domanda unitamente alla consueta documentazione prevista dall’art. 161 l.fall. (comprensiva dell’elenco dei creditori e dello stato analitico ed estimativo delle attività);
• non è prevista la figura del commissario giudiziale (il Tribunale nomina però un ausiliario al quale potranno essere affidati compiti da definire ad hoc);
• il Tribunale valuta unicamente la ritualità della domanda e fissa direttamente l’udienza di omologazione, ordinando la trasmissione ai creditori della proposta insieme alla relazione dell’esperto e ad un parere dello stesso in merito ai «presumibili risultati della liquidazione»;
• la proposta di concordato non è soggetta all’approvazione dei creditori, che possono solo opporsi all’omologazione contestando la fattibilità del piano di liquidazione o lamentando «pregiudizio rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare»;

i creditori possono essere suddivisi in classi; non è prevista espressamente la possibilità di pagamento parziale dei creditori privilegiati, né una percentuale minima di soddisfacimento dei chirografari (la soglia minima si desume dal raffronto con l’alternativa fallimentare e dal fatto che la proposta «assicura un’utilità a ciascun creditore»).Nella fase di liquidazione (art. 19) si applica la disciplina del concordato con cessione dei beni:

• viene nominato un liquidatore giudiziale;
• se l’acquirente dell’azienda o di specifici beni è già individuato, il liquidatore si limita a verificare «l’assenza di soluzioni migliori sul mercato»;
• è possibile la vendita di beni al soggetto designato anche prima dell’omologazione, se il piano così prevede; in tal caso, alla verifica sul mercato provvede l’ausiliario;
• per gli altri beni, si procede con procedure competitive ai sensi dell’art. 182 l.fall.

 Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Fabio Marelli.

1) Nuovo codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

Rinvio dell’entrata in vigore del Codice

• il sistema delle misure di allerta, volte all’emersione anticipata della crisi, forse la novità più rilevante del Codice, è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche; in una situazione in cui invece l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una grave crisi generalizzata, invece, gli indicatori degli squilibri, che dovrebbero misurare lo stato di salute delle imprese, non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per generare effetti controproducenti;
• una delle impostazioni di fondo del Codice è incentrata sul salvataggio delle imprese, adottando lo strumento liquidatorio come extrema ratio; in un contesto di possibile crisi degli investimenti e delle risorse necessarie per procedere alla ristrutturazione delle imprese, il Codice avrebbe finito per mancare i propri obiettivi per cause esterne;
• la scarsa compatibilità tra uno strumento giuridico nuovo e una situazione di sofferenza economica nella quale è opportuno evitare che gli operatori non soffrano le inevitabili incertezze collegate all’introduzione di una nuova disciplina.

La data di entrata in vigore è stata quindi spostata di oltre un anno, quando non solo la fase peggiore della crisi si sarà auspicabilmente esaurita, ma anche saranno state attuate – a livello nazionale e internazionale – tutte quelle misure (si pensi solo alla revisione dei requisiti patrimoniali delle banche che, in un panorama di massiccio incremento delle sofferenze, necessiteranno di un’adeguata rivalutazione, ma si pensi anche a una revisione complessiva degli indici economici) che appaiono necessarie perché il Codice della Crisi possa operare con concrete possibilità di successo.La scelta del 1° settembre è stata determinata dall’opportunità di allineare l’entrata in vigore del Codice della Crisi alla cessazione della c.d. sospensione feriale e, dunque, alla piena ripresa di tutte le attività dei Tribunali.

2) Dichiarazioni di fallimento

Istanze di fallimento - improcedibilità

Effetti sui termini delle azioni revocatorie

3) Concordato Preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti

Concordati e accordi omologati - proroga dei termini di adempimento

Concordati e procedimenti di omologazione pendenti - possibile formulazione di nuovo piano e proposta, concessione e proroga di termini

• un termine non superiore a 90 giorni per elaborare una nuova proposta di concordato o di accordo di ristrutturazione, con nuovo piano, in riferimento ai procedimenti di omologazione di concordati e accordi pendenti alla data del 23 febbraio 2020;
• il differimento, non superiore a sei mesi, dei termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta e nell’accordo, in riferimento ai procedimenti di omologazione di concordati e accordi pendenti alla data del 23 febbraio 2020;
• Il differimento per non più di 90 giorni del termine ai sensi dell’art. 161, comma sesto, l.fall. per presentare la proposta ed il piano di concordato, ovvero del termine ai sensi dell’art. 182-bis, comma settimo, l.fall. per presentare l’accordo da omologare, in riferimento alle domande presentate dal 23 febbraio 2020.

Si introducono così disposizioni mirate a gestire i rischi di “sopravvivenza” dei tentativi di soluzione della crisi di impresa alternativa al fallimento, promossi dal 23 febbraio 2020 e al fine di evitare che procedure aventi concrete possibilità di successo possano risultare compromesse.La prima misura permette al debitore di presentare, sino all’udienza fissata per l’omologazione del concordato o degli accordi, un’istanza per poter presentare ex novo una proposta ed un piano, nei quali possa tenere conto dei fattori economici e finanziari sopravvenuti per effetto della crisi epidemica. Nel concordato preventivo, tuttavia, sono esclusi da tale possibilità i debitori la cui originaria proposta sia già stata sottoposta al voto dei creditori senza riscuotere le necessarie maggioranze (per questi resterà ferma la possibilità ordinaria di depositare una nuova domanda di concordato dopo la conclusione della prima procedura, possibilità che dovrebbe essere resa più percorribile dalla già richiamata previsione di improcedibilità di istanze di fallimento, che l’avrebbero altrimenti preclusa).Il termine decorre dalla data del provvedimento del Tribunale, per evitare che lo stesso sia di fatto abbreviato dai tempi tecnici di adozione del provvedimento (verosimilmente più ampi nell’attuale situazione di emergenza). Il termine reale a disposizione del debitore sarà quindi di fatto superiore a 90 giorni.È verosimile ritenere che la nuova proposta e il nuovo piano debbano passare per un nuovo provvedimento di ammissione ed una nuova votazione da parte dei creditori.La seconda misura consiste nella possibilità per il debitore di modificare unilateralmente i termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta e nell’accordo di ristrutturazione. Il debitore deve depositare una memoria che contenga l’indicazione dei nuovi termini – non superiori di sei mesi rispetto a quelli originariamente indicati –accompagnata dalla documentazione che comprova la necessità della modifica. Il Tribunale può sempre procedere all’omologa, subordinatamente alla verifica della persistente sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 180 l.fall. o 182-bis l.fall., e nel decreto di omologazione deve dare espressamente atto delle nuove scadenze.La terza misura si traduce in una dilazione sino a 90 giorni del periodo del c.d. “pre-concordato” di cui agli articoli 161, comma sesto, ovvero di protezione da azioni esecutive prima del deposito dell’accordo, di cui all’art. 182-bis, comma settimo, l.fall. che potrà essere richiesta solo in prossimità della scadenza dei termini già prorogati secondo le regole ordinarie. La proroga è ammissibile anche in presenza di un ricorso per dichiarazione di fallimento, per ampliare le chance di salvataggio dell’impresa. L’istanza deve indicare le ragioni della proroga, con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto dell’emergenza epidemiologica COVID-19. Il Tribunale concede la proroga subordinatamente alla constatazione dell’esistenza di concreti e giustificati motivi nonché – nel caso degli accordi di ristrutturazione – della persistente sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo con le soglie minime di adesione di cui all’articolo 182-bis, primo comma. Nel caso degli accordi di ristrutturazione, esigenze di celerità hanno suggerito di non applicare la macchinosa procedura prevista dall’articolo 182-bis, comma settimo, primo periodo, l.fall..Trattandosi di una mera dilazione dei termini, troverà applicazione la disciplina ordinaria del settimo e ottavo comma dell’art. 161 l.fall., espressamente richiamati.

4) Interventi temporanei in materia societaria rilevanti ai fini della crisi e dell'insolvenza

Riduzione del capitale e scioglimento della società

Nuove modalità di valutazione della continuità aziendale

Finanziamenti soci

Nel nuovo Codice introdotto dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 – che conserva la tipologia e la struttura delle procedure di insolvenza esistenti – la disciplina del concordato preventivo è rinvenibile nelle diverse sezioni dedicate a) al procedimento uniforme di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, b) alle misure protettive, c) alle procedure di «regolazione della crisi e dell’insolvenza», e d) alle procedure di gruppo.

• a) Procedimento unitario di accesso alle procedure di composizione della crisi (artt. 40-53)

  • (i) Trattazione congiunta della domanda di apertura della liquidazione giudiziale

    Il CCI disciplina un unico giudizio idoneo alla trattazione di tutte le domande di accesso alle diverse procedure di liquidazione ovvero di regolazione della crisi e dell’insolvenza dello stesso imprenditore. In una delle versioni preliminari del CCI si prevedeva espressamente che, se era presentata richiesta di apertura della liquidazione giudiziale, la domanda di concordato doveva essere proposta in via riconvenzionale nello stesso procedimento, nei termini previsti per la costituzione del debitore. Nella versione definitiva, la previsione è stata eliminata e ciò pone il dubbio se tale modalità di presentazione della domanda sia ammissibile.Sembra doversi rispondere positivamente: infatti, qualora la domanda sia autonomamente depositata, dovrà essere in ogni caso riunita a quella di apertura della liquidazione giudiziale, come espressamente previsto dall’art. 7.1, mentre l’art. 7.2 stabilisce che devono essere trattate e definite prioritariamente le domande dirette a regolare la crisi in via alternativa alla liquidazione giudiziale, purché sia indicata la convenienza per i creditori.

  • (ii) Pre-concordato

    Resterà la possibilità di depositare la domanda di concordato con riserva della presentazione della proposta e del piano, ma con maggiori limitazioni: il termine (che deve essere espressamente richiesto dal debitore) è dimezzato (da un minimo di 30 ad un massimo di 60 giorni), ferma la prorogabilità di non oltre 60 giorni, ma solo se non sono pendenti domande di liquidazione giudiziale (art. 44.1.a).Se il debitore ha fatto tempestivamente ricorso volontario alla procedura di composizione assistita della crisi di cui al Titolo II del CCI, la proroga potrà estendersi fino a 120 giorni (solo in questo caso il pre-concordato potrà quindi continuare ad avere durata massima di 180 giorni, come attualmente previsto).Il pre-commissario viene sempre nominato nel concordato (art. 44.1.b) e va versato entro dieci giorni iI contributo per le spese fino all’ammissione (art. 44.1.d).

  • (iii) Ammissione

    Al Tribunale viene affidata la verifica della fattibilità anche economica (e non solo giuridica) del piano concordatario (art. 47.1) con una regola innovativa rispetto all’orientamento consolidato della Cassazione.Il decreto di inammissibilità sarà soggetto a reclamo, diversamente da quanto è oggi disposto dall’art. 162 l.fall. Con il decreto di ammissione, il Tribunale ordina il deposito delle spese per il compenso del pre-commissario fino all’ammissione (art. 44.1.d).

  • (iv) Omologazione

    La più importante innovazione introdotta dal Codice riguarda le opposizioni previste dal diritto societario (art. 116), su cui v. infra al punto c)(viii).Altre innovazioni sono di minore rilievo: (i) il termine per le opposizioni è espressamente qualificato come perentorio (art. 48.2), contrariamente all’orientamento oggi vigente in giurisprudenza; (ii) il Tribunale pronuncia l’omologazione in forma di sentenza e non più di decreto, valutata nuovamente la fattibilità economica del concordato (art. 48.3).

• b) Misure protettive (artt. 8, 54-55)

  Il CCI prevede una nuova disciplina delle misure protettive in pendenza di una procedura di regolazione della crisi.La sospensione automatica delle azioni esecutive e cautelari individuali dei creditori per effetto della pubblicazione della domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione di accordi di ristrutturazione si verifica solo se il debitore lo richiede (art. 54). L’efficacia della richiesta è automatica, dalla data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, ma la durata deve essere stabilita dal Tribunale caso per caso, successivamente ad un’apposita udienza da fissare entro 30 ovvero 45 giorni. Di fatto, quindi, il debitore potrà sempre beneficiare nell’immediato, fino all’udienza, dell’automatic stay.La durata complessiva delle misure protettive concesse (anche nell’eventuale procedura di composizione assistita della crisi che abbia preceduto l’accesso al concordato preventivo), compresi rinnovi e proroghe, non potrà comunque superare i dodici mesi (art. 8). Questo significa che il debitore deve attentamente valutare l’effettiva esigenza di ottenere la sospensione di azioni esecutive o cautelari, considerando il rischio del venir meno delle misure protettive, prima di aver ottenuto l’omologazione del concordato.Le misure protettive possono essere modificate o revocate in caso di atti di frode, oppure se il debitore non si sta adoperando per la predisposizione del piano e della proposta di concordato (art. 55).

• c) Concordato preventivo (artt. 84-120)

  • (i) Tipologie del concordato

L’art. 84 precisa che le tipologie previste per il piano concordatario sono solo quelle della liquidazione del patrimonio e della continuità aziendale.

• (ii) Piano concordatario

L’art. 87 prevede le seguenti novità rispetto al contenuto del piano, che deve indicare:(A) le cause della crisi;(B) la strategia di intervento;(C) le azioni revocatorie e risarcitorie esperibili (anche solo in caso di liquidazione giudiziale) e delle prospettive di recupero;(D) le iniziative da adottare in caso di scostamento dalle previsioni.

• (iii) Proposta concordataria

La proposta potrà ancora prevedere qualsiasi modalità di soddisfacimento dei creditori, incluso accollo, operazioni straordinarie, attribuzione di titoli o azioni, trattamenti differenziati tra le classi (art. 85.3).

• (iv) Offerte concorrenti

• (v) Scioglimento, sospensione e prosecuzione dei contratti pendenti

• (vi) Autorizzazione di atti straordinaria amministrazione, finanziamenti e pagamenti

• (vii) Votazione e maggioranze

• (viii) Opposizioni societarie in sede di omologazione

• (ix) L’esecuzione del concordato liquidatorio - Azioni di responsabilità e recuperatorie

• d) Concordato nei gruppi (artt. 284-286)

• (i) Procedimento unitario di concordato

• (ii) Piano di concordato

• (iii) Trasferimenti di risorse infragruppo in esecuzione del piano

Le modifiche al codice civile in vigore dal 16 marzo 2019

• (i) di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e dimensioni dell’impresa, al fine di favorire la rilevazione tempestiva della crisi; nonché
• (ii) di attivare prontamente gli strumenti previsti dal CCI per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale.

Le principali caratteristiche del CCI

• a) Procedure disciplinate dal CCI – Sostituzione del fallimento con la liquidazione giudiziale

• b) Procedura di allerta e composizione assistita della crisi (artt. 12-25)

• c) Misure protettive (artt. 8, 20, 54-55)

• d) Competenza del Tribunale (art. 27)

• e) Procedimento unitario di accesso alle procedure di composizione della crisi e liquidazione giudiziale (artt. 40-53)

• f) Piani di risanamento attestati (art. 56)

• g) Accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57-64)

• h) Concordato preventivo (artt. 84-120)

• i) Dal fallimento alla liquidazione giudiziale (artt. 121-267)

• j) Procedure concorsuali e gruppi (artt. 284-292)

• k) Procedure di sovraindebitamento (artt. 65-83, 268-277)

• l) Liquidazione coatta amministrativa (artt. 293-316)

• m) Rapporti con le misure cautelari penali (artt. 317-321)

Il CCI disciplina la materia tenendo conto anche di disposizioni speciali successive alla legge delega. In estrema sintesi, si prevede la prevalenza sulla liquidazione giudiziale dei sequestri penali finalizzati alla confisca, mentre prevale la liquidazione giudiziale sui sequestri c.d. «impeditivi» che hanno funzione cautelare volta ad impedire ulteriori conseguenze di reato.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli.Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• (i) Il ricorso alla procedura con finalità meramente liquidatorie sarà condizionato all’offerta di apporti esterni in grado di incrementare di almeno il 10% la soddisfazione dei creditori chirografari, che deve essere pari ad almeno il 20% come già oggi previsto;
• (ii) per quanto riguarda la continuità aziendale, è espressamente ammessa anche la forma c.d. «indiretta» attraverso la cessione a terzi, ma solo in presenza di impegno a conservare almeno la metà dei posti di lavoro per un anno dall’omologazione;
• (iii) in presenza di prosecuzione dell’attività e contemporaneamente di liquidazione di beni non funzionali (c.d. concordato «misto»), è invece necessario che i creditori siano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato della continuità aziendale, diretta o indiretta (in quest’ultimo caso, compresa anche la cessione del magazzino), requisito che si considera comunque rispettato se viene conservato almeno la metà dei posti di lavoro per i successivi due anni
• (iv) in caso di continuità aziendale «diretta» non vi sono vincoli di conservazione di posti di lavoro, né di percentuali minime di soddisfacimento dei creditori.

Al Tribunale viene affidata la verifica della fattibilità anche economica (e non solo giuridica) del piano concordatario (art. 47).La proposta potrà ancora prevedere qualsiasi modalità di soddisfacimento dei creditori, e si prevedono alcuni casi in cui la formazione delle classi sarà obbligatoria, tra cui creditori non integralmente soddisfatti, titolari di garanzie di terzi, proponenti o parti agli stessi correlate (art. 85).Resterà la possibilità di depositare la domanda di concordato con riserva della presentazione della proposta e del piano, ma con maggiori limitazioni: il termine massimo è ridotto a 60 giorni, prorogabile di ulteriori 60 giorni solo se non sono pendenti domande di apertura della liquidazione giudiziale.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli.

Introduzione

Le principali caratteristiche della riforma previste dal CCI

• a) Procedure disciplinate dal CCI – Sostituzione del fallimento con la liquidazione giudizialeIl CCI prevede, da un lato, la nuova procedura stragiudiziale di «composizione assistita della crisi» di cui al successivo punto b) (artt. 12-25) e, dall’altro, le procedure già note, oggi definite di «regolazione della crisi e dell’insolvenza»: (i) i piani di risanamento attestati (art. 56), (ii) gli accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57-64), (iii) il concordato preventivo (artt. 84-120), (iv) la «liquidazione giudiziale» (artt. 121-267) che sostituisce il fallimento, (v) la liquidazione coatta amministrativa (artt. 293-316).La soppressione dei termini «fallimento» e «fallito» nel CCI dà attuazione ad uno dei principi della LD, di carattere peraltro principalmente terminologico, posto che la «liquidazione giudiziale» conserva i caratteri già noti dell’attuale procedura fallimentare.Le procedure riservate al debitore civile ed agli imprenditori non fallibili, attualmente previste dalla l. n. 3/2012, vengono oggi disciplinate dal CCI con le denominazioni di «ristrutturazione dei debiti del consumatore» e «concordato minore» (artt. 65-83), nonché di «liquidazione controllata del sovraindebitato» (artt. 268-277).

• b) Procedura di allerta e composizione assistita della crisiIl CCI prevede (artt. 12-25) misure finalizzate alla prevenzione dell’insolvenza, attraverso strumenti di allerta che prevedono obblighi di segnalazione «interni» degli organi di controllo societari ed «esterni» a carico di creditori pubblici qualificati (enti previdenziali, agenzia delle entrate ed agenti della riscossione), in presenza di determinati indicatori della crisi.La segnalazione è rivolta all’organismo di composizione della crisi d’impresa (“OCRI”), di carattere non giurisdizionale e dotato di adeguata professionalità, ed è finalizzata ad attivare una procedura assistita nella definizione di un percorso di superamento della crisi, attraverso accordi con i creditori ovvero accesso ad una procedura di composizione della crisi o dell’insolvenza. In mancanza (ed in presenza dello stato di insolvenza) l’OCRI invia una segnalazione al PM per l’apertura della liquidazione giudiziale.Sono disposti opportuni incentivi al debitore (tra cui riduzioni di sanzioni tributarie ed interessi, aumento dei termini per il deposito di accordi di ristrutturazione e concordato, limitate esimenti da reati e attenuazioni di pena) per l’attivazione volontaria e tempestiva della procedura.

• c) Misure protettiveIl CCI prevede una nuova disciplina delle misure protettive in pendenza di una procedura di regolazione della crisi.La sospensione automatica delle azioni esecutive e cautelari individuali dei creditori per effetto della pubblicazione della domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione di accordi di ristrutturazione si verifica solo se il debitore lo richiede, ma la durata deve essere stabilita dal Tribunale caso per caso (art. 54). Le misure protettive potranno essere concesse dal Tribunale (art. 20) anche nell’ambito del procedimento di composizione assistita della crisi.La durata complessiva delle misure protettive concesse nelle diverse situazioni, compresi rinnovi e proroghe, non potrà comunque superare i dodici mesi (art. 7).
• d) Competenza del TribunaleLa LD intendeva assicurare la trattazione delle procedure concorsuali da parte di magistrati maggiormente specializzati, istituendo tra l’altro il tribunale concorsuale che avrebbe previsto la concentrazione della competenza presso gli uffici di maggiori dimensioni.Il CCI, nella versione licenziata dal Ministero della Giustizia, ha attuato la delega limitatamente all’attribuzione della competenza per le procedure di amministrazione straordinaria e dei gruppi di imprese di rilevante dimensione ai tribunali sede di sezioni specializzate in materia di impresa.

• e) Procedimento unitario di accesso alle procedure di composizione della crisi e liquidazione giudizialeIl CCI disciplina (artt. 40-55) un unico giudizio in cui sono destinate a confluire e ad essere trattate tutte le domande di accesso, anche contrapposte, alle diverse procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza dello stesso imprenditore, consumatore o debitore civile. È espressamente previsto (art. 7) che devono essere trattate e definite prioritariamente le domande dirette a regolare la crisi in via alternativa alla liquidazione giudiziale, purché sia indicata la convenienza per i creditori.Va segnalata l’estensione della legittimazione per la richiesta di apertura della liquidazione giudiziale agli organi di controllo societari e l’ampliamento di quella del PM ad ogni caso in cui venga a conoscenza dello stato di insolvenza. Resta invece riservata al debitore l’iniziativa per l’accesso alle procedure di composizione della crisi.Una novità significativa riguarda l’immediata efficacia della sentenza di revoca della liquidazione giudiziale, non più condizionata come oggi al passaggio in giudicato: l’art. 53 detta una disciplina – applicabile anche alla revoca dell’omologazione di concordati ed accordi di ristrutturazione – che mira a contemperare le diverse esigenze ed interessi in gioco.

• f) Piani di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debitiNei piani di risanamento, rispetto alla disciplina vigente, si prevede che debbano essere contenute indicazioni in merito (i) ai milestones per la verifica dell’attuazione del piano e (ii) alle azioni da intraprendere in caso di scostamento.È prevista per gli accordi di ristrutturazione dei debiti la riduzione alla metà della soglia del 60% dei creditori aderenti, se non è richiesta la moratoria di pagamento dei creditori estranei o misure protettive temporanee.La possibilità di estendere gli effetti dell’accordo anche in assenza di accettazione non è più limitata ai creditori finanziari, ma solo se è garantita la continuità aziendale.

• g) Concordato preventivoIl CCI mantiene l’attuale impianto del concordato, con la riduzione però delle tipologie di piano concordatario a quelle della liquidazione del patrimonio e della continuità aziendale:(i) Il ricorso alla procedura con finalità meramente liquidatorie sarà condizionato all’offerta di apporti esterni in grado di incrementare di almeno il 10% la soddisfazione dei creditori chirografari, che deve essere pari ad almeno il 20% come già oggi previsto;(ii) per quanto riguarda la continuità aziendale, è espressamente ammessa anche la forma c.d. «indiretta» attraverso la cessione a terzi, ma solo se vengono conservati almeno il 30% dei posti di lavoro per i successivi due anni. In presenza di prosecuzione dell’attività e contemporaneamente di liquidazione di beni non funzionali, è invece necessario che i creditori siano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato della continuità aziendale, diretta o indiretta, requisito che viene rispettato solo se viene conservata almeno la metà dei posti di lavoro per i successivi due anni.Resterà la possibilità di depositare la domanda di concordato con riserva della presentazione della proposta e del piano, ma con maggiori limitazioni: il termine massimo è di 60 giorni, prorogabile di ulteriori 60 giorni solo se non sono pendenti domande di apertura della liquidazione giudiziale. Il CCI (art. 115) prevede che le azioni di responsabilità nei confronti degli organi amministrativi e di controllo nelle società devono essere esercitate dal liquidatore giudiziale, solo se si tratta di concordato con cessione dei beni.

• h) Dal fallimento alla liquidazione giudizialeCome già segnalato, muta la denominazione ma non la disciplina della procedura di liquidazione giudiziale, rispetto al fallimento. Piuttosto limitata è l’incidenza delle innovazioni, segnalando tra le principali: (i) l’istituzione dell’albo dei curatori; (ii) l’estensione del divieto di compensazione in ogni caso di acquisto di crediti nell’anno anteriore o dopo l’apertura della liquidazione, (iii) l’anticipazione del decorso del periodo sospetto delle revocatorie alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale, (iv) la previsione di una specifica disciplina dei contratti di lavoro in corso, che restano sospesi con facoltà di recesso del curatore, ovvero subentro entro quattro mesi salvo che vi siano prospettive di cessione dell’azienda (art. 189) con la previsione di speciali ammortizzatori sociali (art. 190), (v) la previsione dell’onere di insinuazione al passivo anche per i titolari di diritti di pegno o ipoteca per debiti altrui (ma non di crediti da opporre in compensazione, non attuando così un principio di delega), (vi) la riduzione a sei mesi del termine per le domande tardive, (vii) la limitazione al concordato salvo che in caso di apporti esterni (coerentemente con quanto previsto per il concordato preventivo).

• i) Procedure concorsuali e gruppiIl CCI introduce una disciplina (finora mancante nel nostro sistema, ritenuta ammissibile da risalente giurisprudenza di merito prima del revirement in senso contrario di Cass. 20559/2015) per la gestione dell’insolvenza dei gruppi di imprese.Anche attraverso apposite regole di competenza, sarà possibile l’instaurazione di una procedura unitaria per le diverse società del gruppo, sulla base di un unico piano per le procedure di risanamento, tenendo fermo il principio di separazione delle masse attive e passive. Qualora le procedure si svolgano presso tribunali diversi, sono previsti obblighi di reciproca cooperazione tra gli organi delle procedure per facilitare la gestione efficace delle stesse. La definizione di gruppo di imprese è modellata sulla nozione di direzione e coordinamento.

• j) Procedure di sovraindebitamentoIl CCI disciplina (artt. 65-83) le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, attualmente disciplinate dalla l. n. 3/2012 e destinate agli imprenditori non fallibili (inclusi gli imprenditori agricoli), ai consumatori ed ai debitori civili. Fermo l’impianto di fondo pur con alcune modifiche nella denominazione delle procedure, le innovazioni principali riguardano (i) l’allentamento dei requisiti di meritevolezza richiesti per l’accesso alle procedure, (ii) la semplificazione delle procedure, (iii) la previsione di norme specifiche per la trattazione congiunta delle crisi delle famiglie sovraindebitate, (iv) la possibilità di ottenere l’esdebitazione a seguito della liquidazione anche in assenza di soddisfacimento dei creditori.

• k) Liquidazione coatta amministrativaLa liquidazione coatta resta la procedura esclusiva per le imprese bancarie, di intermediazione finanziaria, fiduciarie ed assicurative, mentre per le altre imprese soggette a vigilanza amministrativa, sarà applicabile solo nel caso in cui la liquidazione non è determinata dall’insolvenza, ma da situazioni di irregolarità. Sono quindi assoggettate esclusivamente alla liquidazione giudiziale (e sottratte alla liquidazione coatta) le società cooperative (salvo quelle che svolgano attività bancaria etc.) e gli enti mutualistici.

• l) Rapporti con le misure cautelari penaliIl CCI disciplina la materia tenendo conto anche di disposizioni speciali successive alla LD. In estrema sintesi, si prevede la prevalenza sulla liquidazione giudiziale dei sequestri penali finalizzati alla confisca, mentre prevale la liquidazione giudiziale sui sequestri c.d. «impeditivi» che hanno funzione cautelare volta ad impedire ulteriori conseguenze di reato.

• m) Modifiche al codice civileDi notevole rilevanza l’inserimento di un secondo comma all’art. 2086 c.c., il quale prevede che le imprese societarie (i) hanno il dovere di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e dimensioni dell’impresa, al fine di favorire la rilevazione tempestiva della crisi, nonché (ii) di attivare prontamente gli strumenti previsti dal CCI per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale.Importante anche l’introduzione di un terzo comma all’art. 2486 c.c. che, in tema di violazione dei doveri di conservazione del patrimonio da parte degli amministratori, stabilisce una presunzione secondo cui il danno è pari alla differenza dei netti patrimoniali tra il verificarsi della causa di scioglimento e l’apertura della liquidazione giudiziale e, in caso non sia possibile determinarla per mancanza delle scritture contabili o per altra causa, alla differenza tra attivo e passivo.

 Legge Delega n. 155/17Testo Decreti Delegati Commissione Rordorf IITesto Decreti Delegati Ministero della GiustiziaComparazione testi Decreti Delegati Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli. Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

Il caso

La questione

La decisione del Tribunale

Commento

Il caso

La questione

La decisione della Cassazione

Commento

Il caso

La questione

La decisione del Tribunale

Commento

Il caso

Le questioni

La decisione

Commento

Il caso

Le questioni

Le decisioni della Cassazione

Commento

Il caso

La questione

La decisione della Cassazione

Commento

• la quantificazione dei compensi per le prestazioni di consulenza, rappresentanza e assistenza legale resi ai fini della presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo, sia aventi natura giudiziale (quali le attività di redazione dei ricorsi e partecipazione alle udienze), sia aventi natura stragiudiziale (incontri con cliente e organi della procedura, corrispondenza), ma strettamente connesse alle prime, deve essere calcolata mediante applicazione dei parametri giudiziali;
• le prestazioni stragiudiziali che non siano invece strettamente connesse a quelle giudiziali, in quanto provviste di propria autonoma dignità (pareri, redazione di contratti di affitto o cessione di azienda o altri cespiti, etc.), possono essere quantificate mediante applicazione dei parametri stragiudiziali.

 CommentoLa pronuncia (benché resa alla luce nella normativa applicabile ratione temporis, il D.M. 140/2012 oggi sostituito dal D.M. 55/2014) è di sicuro rilievo, in quanto conferma l’orientamento interpretativo già espresso in relazione alla precedente disciplina del compenso tabellare degli avvocati (cfr. per analoghe fattispecie Cass. n. 13770/2007 e n. 14443/2008) ed enuncia principi che si ritiene siano applicabili anche in relazione ai vigenti parametri forensi.Nella giurisprudenza di merito – per lo più inedita, trattandosi di pronunce rese nelle fasi sommarie di verifica dei crediti – si è spesso posto il dubbio in merito al criterio da utilizzare per la determinazione dei compensi delle attività di consulenza e assistenza legale per la presentazione di un concordato preventivo, anche in relazione ai contrastanti orientamenti di giurisprudenzae dottrina sulla qualificazione del concordato preventivo come procedimento di volontaria giurisdizione a prevalente natura contrattuale oppure come vero e proprio procedimento giudiziale.La decisione della Cassazione quindi ha il pregio di chiarire che la procedura concordataria va considerata, ai fini della determinazione degli onorari professionali, di natura giudiziale (anche per le prestazioni strettamente connesse), mentre la tariffa stragiudiziale va applicata solo ad attività dotate di una propria autonomia.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Fabio MarelliPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• innanzitutto, se la scissione configuri un fenomeno estintivo-successorio a fronte del quale il patrimonio della società scissa viene “trasferito” alla società scissionaria realizzando un vero e proprio atto traslativo suscettibile, in quanto tale, di essere revocato;
• in secondo luogo, se lo strumento dell’opposizione ex art 2503 c.c., quale tutela speciale e preventiva che il legislatore attribuisce ai creditori della società scissa, escluda o meno la facoltà di questi di avvalersi anche del rimedio generale e successivo dell’azione revocatoria.

 La decisioneLa Corte d’Appello di Catania ha escluso l’esperibilità dell’azione revocatoria (sia fallimentare sia ordinaria) in forza delle seguenti argomentazioni:

• quanto alla prima questione, la Corte ha concluso che la scissione non può essere considerata un fenomeno successorio che vede la società scissa estinguersi e “trasferire” alla scissionaria il suo patrimonio; la scissione, piuttosto, deve essere considerata come una mera operazione di riorganizzazione della struttura societaria nell’ambito della quale il patrimonio (e le azioni) della scissa vengono semplicemente “riallocate” nella scissionaria in cui la società scissa si è “frammentata”: in difetto di una vicenda traslativa deve quindi escludersi l’esperibilità dell’azione revocatoria;
• quanto alla seconda questione, la Corte ha concluso che l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., perseguendo i medesimi fini di tutela della garanzia patrimoniale propri dell’azione revocatoria, si pone quale rimedio alternativo e speciale rispetto a quest’ultima; in particolare, l’impianto di tutela offerto ai creditori nell’ambito di una scissione (composto non solo dall’opposizione, ma anche dall’azione risarcitoria di cui all’art. 2504-quater, comma 2, c.c. nonché dall’azione diretta sul patrimonio netto assegnato alla società beneficiaria ai sensi dell’art. 2506-quaterc.) è rimedio sufficiente e contempera l’esigenza di tutela del ceto creditorio con l’esigenza di stabilità delle operazioni di scissione (e di fusione) ormai compiute; stabilità che, invece, evidentemente, verrebbe frustrata ove si consentisse ai creditori di accedere anche al rimedio successivo della revocatoria.

  CommentoLa pronuncia si inserisce in una tendenza altalenante della giurisprudenza di merito. In particolare, con riferimento alla questione della natura “traslativa” della scissione, la Corte di Appello di Catania contrasta e supera l’orientamento di alcuni giudici di merito (Trib. Roma 16 agosto 2016 e 16 marzo 2016, Trib. Pescara 17 maggio 2017).La giurisprudenza di merito ha invece più frequentemente negato la revocabilità della scissione (Trib. Bologna 24 marzo 2016, Trib. Roma 7 novembre 2016, Trib. Napoli 18 febbraio 2013 e Trib. Modena 22 gennaio 2010) sul fondamento della previsione della tutela alternativa costituita dall’opposizione ex art. 2503 c.c. e dall’azione risarcitoria ex art. 2504-quater c.c., nonché in relazione al fine della stabilità degli effetti dell’atto di organizzazione societaria.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Fabio MarelliPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com 

• liquidazione del fallimento;
• composizioni giudiziarie con creditori;
• accordi di ristrutturazione del debito;
• piani di ristrutturazione; e
• liquidazione amministrativa.

Il decreto legge 270/1999 e la legge 39/2004 (convertendo il decreto legge 347/2003) disciplinano la procedura di amministrazione straordinaria.La legge 3/2012 disciplina le procedure di liquidazione in caso di insolvenza e riorganizzazione dei debitori (piccole imprese e consumatori) che non possono beneficiare delle procedure precedenti. "Fabio Marelli analizza il quadro da vari punti di vista in questo approfondimento per Lexology.

• a) choice of law clauses of the contract

The Regulation does not require that one of the parties be domiciled in a State different from that where the insolvency procedure was opened. Rather it only requires that the law of a State different from the latter is applicable to the transaction. According to some scholars, a limit to the avoiding powers of a receiver should not be enforced when the foreign law was chosen by the parties, because this could allow law shopping resulting in a circumvention of principles of the law of a State protecting the creditors generally. However, the ECJ recently held in Vinyls (C-54/16) that Article 13 (now Article 16) applies irrespective of the parties being established in different Member States, as long as there is no fraudulent intent or abuse in the choice of a foreign law (in Vinyls both the insolvent company and the defendant were Italian entities and they chose English law to govern a charter agreement). 

• b) procedural rules – burden of proof – statute of limitations

Another issue regards the procedural rules applicable to the receiver’s action. In Vinyls the ECJ ruled, with respect to time bar rules for the defendant to raise the Article 13 objection (based on Regulation No. 1346/2000), that these are the rules of the Member State where the action is brought (the lex fori). However, procedural rules may also affect the burden of proof and statute of limitations exceptions, which are not consistently considered as such in different jurisdictions (e.g., in Italy these are considered as rules of substantive law):

(i) in Nike (C-310/14) the ECJ ruled that the burden of proof lies on the defendant to show that the lex causae does not allow the transaction to be voided, but once this has been satisfied, then a national Court may rule that the burden of proof is then on the plaintiff (the receiver) to show that there is a rule or principle of the lex contractus which indeed allows the transaction to be challenged. The ECJ also ruled that if the defendant objects that the transaction can be voided only in certain circumstances, the burden of proof lies on the defendant to prove that those circumstances do not exist in the specific case;

(ii) in Lutz (C-557/13) the ECJ ruled that the defendant has the right to raise procedural defences such as a objection on the basis of a statute of limitations based on the lex causae and not on the lex fori.

• c) scope of the lex contractus relevant for an Article 16 objection

Within the context of Article 16 of the Regulation (identical to Art. 13 of Regulation No. 1346/2000) which provides that the defendant should prove that the lex causae «does not allow any means of challenging that act in the relevant case» it is uncertain whether this refers only to the insolvency law provisions or to any other provision or principle of the law governing the Article 16 objection. In Nike the ECJ ruled that the lex contractus should be taken as a whole and not limited to insolvency provisions. In Lutz the ECJ expanded this idea to include rules which are not consistently considered as procedural, such as those relating to statute of limitations.The ECJ also ruled (both in Vinyls and Nike) that the lex causae should be considered not in an abstract manner, but referring to the specific factual circumstances of each case. JurisdictionArticle 6 of the recast Regulation provides that the courts of the Member State within the territory where insolvency proceedings have been opened in accordance with Article 3, shall have jurisdiction for any action which derives directly from the insolvency proceedings and is closely linked with them, such as avoidance actions. Regulation No. 1346/2000 did not provide expressly for such rule, which was however established by the ECJ in Seagon (C-339/07) from 2009. The new Regulation does not therefore add anything to the applicable EU law. 

• a) new rules for bringing avoiding actions along with related actions

Article 6 of the new Regulation contains new provisions according to which the receiver is expressly entitled to bring avoiding actions along with other connected actions, against the same defendants, so that the receiver can bring the avoiding action before the Courts of a Member State having jurisdiction in civil and commercial matters pursuant to Regulation No. 1215/2012 for such connected actions. This new rule thus widens the choice of the Courts where the receiver can lodge the avoiding action. 

• b) non-EU domiciled defendant

When the defendant in an action brought by the receiver is domiciled in another Member State, there is no doubt that the Courts of the Member State where the insolvency procedure was commenced are competent to hear the case.This conclusion becomes uncertain when the only cross-border element of the insolvency procedure is the domicile of the defendant in a non-Member State: in this case, it is uncertain whether it should be the domestic law of another State to be applied (and not the Regulation) in order to determine which Courts have jurisdiction.In Schmid (C-382/12) the ECJ ruled that the Regulation applies to an avoiding or claw-back action brought by the insolvency receiver when the defendant is not domiciled in a Member State. The approach taken by the ECJ is important for the following reasons:

(i) the general principle of the so-called vis attractiva of the place of jurisdiction determined according to Article 3 of the Regulation is not only confirmed, but is widened in scope;

(ii) a primary role is attached to the aim of determining competence in cross-border insolvency proceedings according to foreseeable criteria;

(iii) this aim is linked to the COMI test, which becomes the main criterium in order to determine competence in insolvency procedures, not only for commencing the procedure, but also for all the actions and situations connected with the procedure arising at a later time.

• l’affitto dell’azienda a terzo soggetto per la durata di cinque anni, con successiva retrocessione dell’azienda in capo alla debitrice;
• l’apporto di circa euro 2.000.000, a titolo di nuova finanza prededucibile ex art. 182-quater primo comma l.fall., da parte dell’affittuaria o dei suoi soci, condizionatamente all’omologazione del concordato e della permanenza del compendio aziendale, a tale data, rispettivamente nella titolarità della concedente e in regime di affitto in capo dall’affittuaria.

La questioneLa pronuncia in esame pone il problema dell’interpretazione e dell’ambito di applicazione della disciplina delle «offerte concorrenti» di cui all’art. 163-bis ultimo comma l.fall. il quale, con una formulazione aperta, si estende «in quanto compatibile» agli atti da autorizzare ex art. 161 settimo comma l.fall. nonché all’affitto di uno o più rami di azienda.Il tema riguarda il caso particolare della connessione soggettiva tra l’affittuario d’azienda e il soggetto obbligato all’apporto finanziario al servizio del piano concordatario.Nella fattispecie l’affitto dell’azienda non era peraltro funzionale alla vendita, come normalmente avviene, quanto piuttosto a garantire un percorso di risanamento aziendale in capo alla stessa debitrice, ponendosi quindi anche il tema della qualificazione del concordato ai fini dell’applicazione della disciplina della continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall.La decisione del TribunaleNel provvedimento di ammissione il Tribunale ha deciso che non è necessario dare luogo a gara competitiva ex art. 163-bis l.fall. in quanto difetta, ai sensi dell’ultimo comma, la compatibilità con il caso di specie in ragione «dell’inscindibile connessione, nella proposta concordataria, tra la posizione di affittuario e quella di obbligato all’apporto finanziario».CommentoLa pronuncia in esame tratta un inedito, specifico caso concreto in cui sono state ravvisate le condizioni per non fare applicazione dell’istituto delle offerte concorrenti, in ragione della particolare soggettività dell’affittuario d’azienda. Un precedente che può essere accostato è quello del Trib. Torre Annunziata 29 luglio 2016, là dove è stato deciso che «nel caso in cui la proposta di concordato preveda il conferimento di rami di azienda a società interamente partecipate dalla proponente, non trova applicazione la disciplina dell’art. 163 bis legge fall. in tema di offerte concorrenti».Nella pronuncia in esame non vengono esplicitate le ragioni per le quali il Tribunale ha ritenuto che la connessione soggettiva tra l’affittuario dell’azienda e il terzo obbligato all’apporto di nuova finanza fossero idonee a rendere non «compatibile» l’applicazione dell’istituto delle offerte concorrenti. Peraltro, sembra di potersi implicitamente individuare la motivazione nell’intento di mitigare la rigidità dell’istituto delle offerte concorrenti, in un caso in cui una sua applicazione avrebbe comportato, all’atto pratico, il venir meno di prospettive di migliore soddisfacimento per i creditori (qui rappresentate dall’apporto di finanza esterna, che sarebbe venuto meno in caso di trasferimento dell’azienda a terzi soggetti diversi dall’affittuario / finanziatore).In questa prospettiva, si può aderire alla decisione del Tribunale ispirata a criteri di giustizia sostanziale, come già avvenuto anche in altre fattispecie concrete (cfr. Trib. Bergamo), in quanto consente di percorrere la soluzione che consenta il migliore soddisfacimento dei diritti dei creditori.In merito alla seconda questione controversa, si segnala che il Tribunale ha qualificato la proposta come concordato «con continuità aziendale» ex art. 186-bis l.fall., in adesione all’interpretazione giurisprudenziale (cfr. Trib. Milano e Trib. Alessandria) che privilegia il dato oggettivo della continuità dell’attività d’impresa, rispetto a quello soggettivo di chi (debitore o terzo affittuario) provveda effettivamente alla gestione. Nel caso particolare, l’orizzonte del piano coincideva con il periodo di affitto dell’azienda e poteva quindi porsi l’incertezza in merito. Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

1. a) una decisione del Tribunale di Milano del 16 febbraio 2016, dalla quale risulta che i creditori bancari erano stati suddivisi in tre categorie, anche se la banca non aderente vantava crediti appartenenti a due soltanto di esse;
2. b) una decisione del Tribunale di Forlì del 5 maggio 2016, che si è soffermata sulla congruità della formazione della categoria di creditori garantiti, ritenuta non corretta a motivo del fatto di avere considerato a tal fine le sole garanzie reali su beni del debitore e non anche garanzie personali prestate da terzi. Il Tribunale ha comunque omologato l’accordo con estensione degli effetti alla banca non aderente ed opponente, dopo avere riformulato le categorie ed averne considerata una terza (non prevista dal debitore), giungendo alla conclusione del rispetto dei presupposti di legge.

Per quanto riguarda il criterio della convenienza dell’accordo per i creditori non aderenti, entrambe le decisioni sono allineate con quella del Tribunale di Padova, individuando l’alternativa nella liquidazione fallimentare. In merito alla classificazione di tutti i creditori finanziari in categorie omogenee, emerge dalla motivazione di entrambe le decisioni che ciò era stato in effetti previsto dal debitore, anche se la banca non aderente rientrava solo in alcune di esse. Su questo aspetto si deve confermare che non vi è alcuna necessità di integrale classificazione, come nel concordato, posto che (i) la legge lo richiede solo per quanto riguarda il requisito dell’adesione del 75% degli altri creditori appartenenti alla stessa categoria e (ii) per ogni altro aspetto l’accordo di ristrutturazione dei debiti può prevedere trattamenti differenziati per ciascun creditore che abbia aderito all’accordo. In un caso seguito dallo Studio, in cui l’omologazione è stata concessa dal Tribunale di Vicenza, le categorie sono state limitate alle banche aventi posizione ed interessi omogenei rispetto a quelle interessate dall’estensione ex art. 182-septies l.fall. (una peculiarità dell’accordo era anche di prevedere espressamente la facoltà di adesione successiva dei creditori che non lo avevano inizialmente sottoscritto).Un aspetto messo in luce dalla decisione del Tribunale di Padova riguarda la stipulazione di accordi ad hoc con alcuni creditori finanziari, che il debitore scelga di non inserire nell’accordo di cui chiede l’omologazione. Potrebbe in effetti porsi in dubbio che tali creditori siano qualificabili come «non aderenti», posto che l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall. può essere costituito anche da un fascio di accordi separati che il debitore consideri poi unitariamente dal punto di vista degli effetti ai fini dell’omologazione. L’unico limite ad una selezione da parte del debitore degli accordi in questo senso sembra peraltro potersi riconoscere solo nel caso in cui ciò abbia l’effetto di alterare i requisiti di legge per l’omologazione ovvero l’estensione ai non aderenti.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com 

• il presupposto per l’omologazione del concordato con continuità aziendale «diretta» è l’idoneità del piano a consentire il risanamento e il recupero dell’equilibrio economico e finanziario del debitore mediante la prosecuzione dell’attività imprenditoriale;
• il risanamento dell’impresa costituisce quindi la causa del negozio giuridico;
• la verifica della fattibilità economica del piano spetta al Commissario Giudiziale, il quale dovrà fare riferimento anche alle risultanze dell’attività medio tempore svolta durante la procedura;
• nella specie la società ricorrente aveva riportato in corso di procedura perdite gestionali tali da compromettere e rendere non verosimile la buona riuscita del piano, che si fondava su assunzioni aleatorie ed al di fuori della sfera di controllo dell’imprenditore;
• la manifesta inidoneità del piano a conseguire in concreto la causa del concordato è suscettibile di apprezzamento da parte del Tribunale, anche in sede di omologazione, trattandosi di profilo di fattibilità giuridica e comporta, quale effetto, il diniego dell’omologazione.

CommentoLa nota decisione della Cassazione a Sezioni Unite n. 1521 del 23 gennaio 2013 costituisce il leading case sui limiti del sindacato del Tribunale: in sede di giudizio di ammissibilità, revoca ed omologazione al Tribunale spetta il controllo di legittimità sulla fattibilità della proposta di concordato (c.d. «fattibilità giuridica») mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine alla probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti (c.d. «fattibilità economica»). Il controllo di legittimità si realizza mediante la verifica «dell'effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato» da intendersi come obiettivo specifico dipendente dal tipo di proposta, ma comunque finalizzato al superamento della crisi e ad assicurare un soddisfacimento, anche parziale, dei creditori chirografari. La Cassazione ha in seguito meglio precisato che il Tribunale può riconoscere il difetto della «causa concreta» del concordato in caso di «inidoneità della proposta, se emergente ‘prima facie’, a soddisfare in qualche misura» tutti i creditori (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8799) e di «assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. 9 agosto 2016, n. 16830). Il punto è quindi quello dei margini di effettiva valutazione delle circostanze del caso concreto al fine di poter escludere la «causa concreta» del concordato: il principio è che il Tribunale non può compiere alcun sindacato nel merito, perché «di fronte alla manifesta irrealizzabilità del piano, invero, non c'è da effettuare valutazioni» (Cass. 6 novembre 2013, n. 24970). Il Tribunale deve quindi limitarsi a constatare ciò che si può sicuramente escludere possa verificarsi, mentre non può addentrarsi in valutazioni in merito a ciò che può o meno verificarsi (così App. Torino 17 aprile 2014), per quanto le probabilità possano considerarsi ridotte o aleatorie nel merito.Nel caso esaminato dal Tribunale di Pavia, dalla motivazione sembra emergere che si trattasse in realtà di un caso in cui si verteva in tema di limitatissima probabilità, piuttosto che di assoluta impossibilità di realizzazione delle previsioni del piano. Il caso non è molto dissimile da quello esaminato da Cass. n. 24970/2013: perdite gestionali significative, mancanza di impegni cogenti da parte delle banche per l'apporto di nuova finanza, mancanza di garanzie circa previste dismissioni di immobili, mancanza di copertura del fabbisogno concordatario nell’orizzonte temporale del piano sono tutti aspetti che la Corte aveva giudicato di «carattere valutativo».Resta il fatto che la «manifesta irrealizzabilità» è comunque inerentemente una valutazione di merito piuttosto che giuridica ed è quindi soggetta ad ineliminabili margini di apprezzamento nel caso concreto.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• i contratti bancari c.d. “autoliquidanti” sono a tutti gli effetti contratti pendenti anteriori alla domanda concordataria che, ai sensi dell’art. 169-bis fall., proseguono regolarmente – quali atti di ordinaria amministrazione – generando nuovi debiti prededucibili;
• l’autorizzazione ex 182-quinquies l.fall. non è necessaria, non trattandosi di assunzione di nuovi finanziamenti bensì di mere variazioni all’interno di una provvista già concessa;
• diversamente si giungerebbe all’inaccettabile conclusione che tali contratti cesserebbero con la domanda di concordato e potrebbero essere “riattivati” soltanto a seguito di autorizzazione ai sensi dell’art. 182-quinquies fall.;
• la ratio dell’art. 182-quinquies fall. è quella di favorire la continuazione dell’attività di impresa, anche mediante la contrazione di nuovi finanziamenti, non certo quella di ridurre le risorse finanziarie già in essere;
• gli obblighi informativi al Tribunale e al commissario giudiziale sono sufficienti a fornire visibilità sulla gestione finanziaria del debitore concordatario e sul maturare di nuovi debiti prededucibili. 

CommentoLa questione è stata oggetto di alcuni precedenti pronunce della giurisprudenza di merito, giunte conclusioni contrastanti. Tra le più recenti si veda, ad esempio (i) in senso difforme Trib. Benevento 4 febbraio 2016, che ha ritenuto necessaria l’autorizzazione ex art. 182-quinquies l.fall. e (ii) in senso conforme Trib. Rovigo 26 novembre 2015 e Trib. Rovigo 1° agosto 2016.Il Tribunale di Ancona conferma e consolida le conclusioni raggiunte dai citati precedenti conformi, dando continuità alla soluzione che si era già affermata nella giurisprudenza prima delle ultime modifiche normative del 2015, superando i dubbi che sembrano essere posti dalla formulazione letterale delle nuove disposizioni.  La pronuncia in esame, quindi, conferma l’orientamento (cfr. anche Trib. Alessandria 18 gennaio 2016) che in senso più ampio, con riferimento ai contratti pendenti, garantisce maggiore autonomia di gestione al debitore che prosegua l’esercizio dell’azienda e maggiore fluidità dell’attività produttiva esercitata in sede concordataria. Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• se la procedura competitiva possa essere disposta anche prima della presentazione del piano concordatario;
• se l’offerta selezionata dal debitore resti efficace in seguito all’esperimento della gara, in assenza di offerte migliorative;
• quale sia la disciplina applicabile in caso di presentazione di unica offerta migliorativa, posto che l’art. 163-bisfall. prevede solo il caso di più offerte;
• se sia applicabile la disciplina degli artt. 105 ss. l.fall. richiamata dall’art. 182 l.fall. relativamente agli effetti della vendita ed alla sospensione della vendita.

 La decisione del TribunaleIl Tribunale di Bolzano ha deciso:

• che la procedura competitiva è ammissibile anche nella fase di pre-concordato;
• che l’offerta originaria (contrariamente a quanto sembra disporre l’art. 163-bis secondo comma, penultimo periodo, l.fall.) resta efficace ed irrevocabile anche se non adeguata alle prescrizioni del Tribunale con il decreto che indice la procedura conpetitiva, e che ad essa può seguire l’aggiudicazione del bene in assenza di offerte migliorative;
• che in caso di unica offerta migliorativa si può procedere ad aggiudicazione diretta del bene;
• che in caso di più offerte migliorative si deve invece procedere a gara tra offerenti avanti al giudice delegato;
• che allo svolgimento della procedura competitiva dopo la domanda di concordato si applicano le regole di cui all’art. 163-bisfall. (più dettagliate e restrittive rispetto a quelle dell’art. 182 l.fall.), mentre per quanto riguarda la restante disciplina si applicano gli artt. 105 ss. l.fall. richiamati dall’art. 182 l.fall.

CommentoIl Tribunale di Bolzano con una pronuncia articolata affronta diverse questioni interpretative poste dalla disciplina delle offerte concorrenti di cui all’art. 163-bis l.fall. e, prima di tutto, contribuisce a consolidare l’orientamento (già inaugurato da Trib. Forlì 3 febbraio 2016) e da Trib. Rovigo 17 novembre 2015) che consente di disporre la procedura competitiva per la selezione dell’acquirente anche prima della presentazione del piano concordatario, benché la norma faccia riferimento ad un’offerta selezionata dal debitore con il piano. Il Tribunale precisa poi alcuni temi inerenti alle modalità di svolgimento della procedura competitiva, coordinando la disciplina dell’art. 163-bis l.fall. con quella più generale dell’art. 182 l.fall., applicabile a tute le vendite successive alla domanda di concordato. Il Tribunale in particolare aderisce alla disposizione dell’art. 163-bis l.fall., là dove prevede che l’ulteriore gara tra offerenti abbia luogo solo in caso di più offerte migliorative, traendone la conclusione che in caso di unica offerta valida si possa procedere all’aggiudicazione diretta; la decisione si discosta invece dalla formulazione letterale della norma, là dove questa sembrerebbe presupporre che l’offerta selezionata dal debitore possa divenire inefficace se non adeguata alle prescrizioni del Tribunale, disponendo che anzi il bene sia aggiudicato all’originario offerente se non vi è alcuna ulteriore offerta valida (nello stesso senso cfr. Trib. Mantova 11 agosto 2016). Ciò significa che l’originario offerente non può limitarsi ad attendere un’eventuale proposta migliorativa, confidando di poter partecipare all’ulteriore gara tra offerenti: dovrà invece a sua volta presentare un’offerta conforme alle prescrizioni del Tribunale, potendo rendersi aggiudicatario escusivamente nel caso in cui non sia presentata alcuna offerta valida.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• in assenza di istanza ex 169-bis l.fall. i contratti pendenti alla data della domanda di concordato devono essere adempiuti regolarmente da entrambe le parti;
• la decisione in merito alla opportunità economica della prosecuzione dei contratti spetta all’imprenditore;
• il pagamento di nuove prestazioni in forza di contratti pendenti esula dall’ambito applicativo dell’art. 182-quinquies fall.;
• l’esecuzione dei contratti in corso rientra nell’ambito dell’ordinaria amministrazione;
• dalla prosecuzione del contratto e dall’esecuzione in corso di procedura delle prestazioni scaturisce l’attribuzione del rango prededucibile al credito del fornitore.

In pendenza di concordato, quindi, il ricorrente può procedere al pagamento delle forniture correnti senza la preventiva autorizzazione del Tribunale, anche se le relative obbligazioni di fornitura siano state assunte prima della domanda. Il credito del fornitore è prededucibile, in forza delle prestazioni eseguite dopo la domanda di concordato; conseguentemente, rileva il Tribunale, non vi è alcuna lesione della par condicio creditorum, trattandosi di credito sottratto al concorso con gli altri creditori.Tale conclusione, così ulteriormente confermata, sottraendo il pagamento al preventivo vaglio dell’autorità giudiziaria, da un lato garantisce all’imprenditore in concordato preventivo maggiore autonomia e speditezza nella gestione aziendale e, dall’altro, offre alle controparti contrattuali in bonis maggiore affidamento circa il regolare incasso dei propri crediti per nuove forniture.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• in assenza di una previsione specifica, il Regolamento CE n. 1346/2000 non troverà più applicazione con riguardo al Regno Unito (il che sostanzialmente significa che il Regno Unito e i Paesi Membri dell’Unione Europea non beneficeranno più di un reciproco automatico riconoscimento);
• la Legge Modello continuerà ad applicarsi (là dove recepita);
• le procedure di insolvenza che non ricadono nell’ambito applicativo del Regolamento n. 1346/2000 rimarranno percorribili nel Regno Unito sin tanto che un’impresa straniera dimostri di avere una “connessione sufficiente” con il Regno Unito (è il caso, per esempio, degli “schemes of arrangement” previsti dal UK Companies Act 2006).

La perdita del riconoscimento automatico per le procedure di insolvenza del Regno UnitoPosto che il Regolamento n. 1346/2000 non potrà più applicarsi – a meno che non vengano raggiunti accordi bilaterali con ogni singolo Paese dell’Unione Europea (o con la stessa Unione Europea) – le procedure di insolvenza del Regno Unito non troveranno automatico riconoscimento nell’Unione Europea.Da un punto di vista pratico, ciò significa che i curatori delle procedure di insolvenza del Regno Unito dovranno affidarsi alle leggi dello Stato Membro in cui chiedono il riconoscimento, con risultati che potrebbero essere differenti a seconda della giurisdizione. Lo stesso potrebbe essere anche per le procedure di insolvenza pendenti nel Regno Unito, sulla base del Regolamento CE n. 1346/2000.Tutto dipenderà dai contenuti degli accordi di transizione (se ve ne saranno) che potrebbero essere raggiunti tra il Regno Unito e l’Unione Europea. Al riguardo, due sono gli scenari che possono immaginarsi:

• il Regno Unito e l’Unione Europea potrebbero accordarsi nel senso che il Regolamento CE n. 1346/2000 (e poi il nuovo Regolamento UE n. 2015/848 continui ad applicarsi;
• il Regno Unito potrebbe sottoscrivere accordi bilaterali con più paesi dell’UE.

La perdita del riconoscimento automatico per le procedure straniere di insolvenzaDall’altra parte, il Regno Unito non sarà tenuto al riconoscimento automatico delle procedure di insolvenza degli altri Stati Membri dell’Unione Europea, e le sue corti potranno decidere discrezionalmente se avviare una procedura di insolvenza in relazione a imprese di diritto straniero non aventi il loro COMI nel Regno Unito. Al riguardo, bisogna aggiungere che, se è vero che la CIBR 2006 potrebbe aiutare il curatore straniero a ottenere riconoscimento e assistenza dalle corti del Regno Unito, è altrettanto vero – e qui l’aspetto problematico – che soltanto alcuni Paesi UE hanno adottato la Legge Modello (cioè Grecia, Polonia, Romania e Slovenia). Nessuna assistenza potrebbe essere offerta dall’Insolvency Act 1914 (poi modificato e integrato nel 1986), dal momento che nessuno degli attuali Paesi Membri dell’Unione Europea può essere considerato un “relevant country or territory” secondo la Sezione 426 dello stesso, quantomeno nel significato dei tempi passati quando tale definizione si riferiva ai Paesi strettamente legati all’Impero britannico.Schemes of arrangementUno strumento utilizzabile sia per le imprese nazionali che per quelle straniere, che non pare possa essere interessato dalle conseguenze della Brexit, in quanto non ricade nell’ambito applicativo dei Regolamenti n. 1346/2000 e n. 2015/848, sono gli “schemes of arrangement”.Le corti del Regno Unito – fin tanto che sussiste una “sufficiente connessione” con il loro Paese – sono inclini a omologare “schemes of arrangement” riguardanti imprese straniere, allorché ritengano che lo scheme è in grado di essere portato in esecuzione nella giurisdizione in cui si trovano gli asset dell’impresa debitrice: a tale riguardo, gli effetti della Brexit su altre fonti comunitarie in materia di riconoscimento e scelta della legge applicabile, devono essere tenuti a mente.ConclusioniAttualmente, il percorso mediante il quale la Brexit verrà portata a termine e l’impatto reale che essa avrà sulle procedure di insolvenza transfrontaliera nell’ambito del Regolamento CE n. 1346/2000 non sono prevedibili.I benefici che il Regolamento prevede in termini di riduzione dell’incertezza, della complessità, dei costi e dei risultati per i creditori sono ben noti: tali benefici erano assicurati sia in termini di apertura della giurisdizione del Regno Unito alle procedure di insolvenza straniere sia in termini di riconoscimento delle stesse nell’ambito dell’Unione Europea.Senza un meccanismo alternativo che consenta di preservare tutto ciò, è verosimile che – a parte forse gli schemes of arrangements – la reputazione del Regno Unito di essere un attraente sistema per i creditori in tema di insolvenza transfrontaliera, possa essere intaccata.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com 

• lacking a specific provision, Regulation No. 1346/2000 no longer will be applicable to the UK (which means, in short, that UK and EU Member States insolvency proceedings would no longer benefit from mutual automatic recognition in the UK and across the EU);
• Uncitral Model Law will continue to apply (where enacted);
• insolvency procedures not falling within the scope of Regulation No. 1346/2000 would remain available in the UK to a foreign company as long as it has “sufficient connection” to the UK – for instance this is the case of the schemes of arrangement provided by the UK Companies Act 2006.

No automatic recognition of UK insolvency proceedings As Regulation No. 1346/2000 will no longer apply – unless bilateral treaties will be agreed upon with each EU Member State (or with the EU as a whole) – UK insolvency procedures will not receive automatic recognition in the EU. From a practical point of view, this means that UK insolvency receivers will need to rely on domestic law of the Member State in which recognition is sought, whose outcome would be different according to the specific jurisdictions. Moreover, this could also apply to cross-border insolvency cases pending in the UK, based on Regulation No. 1346/2000.Everything will depend on the contents of the transitional arrangements (if any) which could be reached between the UK and the EU. In this respect, two main different scenarios may be outlined: 

• the UK and the EU could agree that the EU Regulation continues to apply;
• the UK enters into bilateral treaties with as many EU Member States as possible.

 No automatic recognition of foreign insolvency proceedingsOn the other hand, it seems that the UK would not be bound to automatically recognise EU Member State insolvency procedures, and the UK Courts could exercise their discretion to commence insolvency procedures in relation to companies incorporated outside the UK and having no COMI in the UK.In this respect, CIBR 2006 could help a foreign insolvency receiver seeking recognition and assistance by the UK Courts. The problem here is that only a few EU Member States have adopted the UNCITRAL Model Law (namely, Greece, Poland, Romania and Slovenia).No assistance could be offered by the Insolvency Act 1914 (amended in 1986), as none of the current EU countries could be considered a “relevant country or territory” according to Section 426, at least in the meaning of the old times when such definition was referred to countries closely associated with the British Empire.Schemes of arrangementA “tool” available for both domestic and foreign companies, which is unlikely to be affected by Brexit is the schemes of arrangements, as it falls outside the scope of both Regulation No. 1346/2000 and new Regulation No. 2015/848. The UK Courts – as far as a “sufficient connection” with the UK has been recognised – have been open to approve schemes of arrangements affecting foreign companies (which was quite broadly construed), when the Courts are satisfied that the scheme is capable of being enforced in the jurisdiction in which the debtor company’s assets are located: in this respect, the effects of Brexit on other EU regulations on recognition of judgments and on choice of law will also have to be considered.ConclusionCurrently, the way by which Brexit will be achieved and the real impact that it will have on cross-border insolvency procedures falling within the scope of Regulation No. 1346/2000, are not foreseeable.The benefits that the Regulation provides both in terms of reduction of uncertainty, complexity, costs and outcomes for creditors is well known: such benefits were ensured both in terms of the UK’s jurisdiction to open certain insolvency procedures and in terms of recognition of the same across the EU.Without an alternative mechanism to preserve all this, it is likely that – except maybe for schemes of arrangements – the UK’s international reputation as an attractive “creditor-focused” system for cross-border insolvencies and restructurings would be affected.  

• il presupposto per l’omologazione del concordato con continuità aziendale «diretta» è l’idoneità del piano a consentire il risanamento e il recupero dell’equilibrio economico e finanziario del debitore mediante la prosecuzione dell’attività imprenditoriale;
• il risanamento dell’impresa costituisce quindi la causa del negozio giuridico;
• la verifica della fattibilità economica del piano spetta al Commissario Giudiziale, il quale dovrà fare riferimento anche alle risultanze dell’attività medio tempore svolta durante la procedura;
• nella specie la società ricorrente aveva riportato in corso di procedura perdite gestionali tali da compromettere e rendere non verosimile la buona riuscita del piano, che si fondava su assunzioni aleatorie ed al di fuori della sfera di controllo dell’imprenditore;
• la manifesta inidoneità del piano a conseguire in concreto la causa del concordato è suscettibile di apprezzamento da parte del Tribunale, anche in sede di omologazione, trattandosi di profilo di fattibilità giuridica e comporta, quale effetto, il diniego dell’omologazione.

CommentoLa nota decisione della Cassazione a Sezioni Unite n. 1521 del 23 gennaio 2013 costituisce il leading case sui limiti del sindacato del Tribunale: in sede di giudizio di ammissibilità, revoca ed omologazione al Tribunale spetta il controllo di legittimità sulla fattibilità della proposta di concordato (c.d. «fattibilità giuridica») mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine alla probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti (c.d. «fattibilità economica»). Il controllo di legittimità si realizza mediante la verifica «dell'effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato» da intendersi come obiettivo specifico dipendente dal tipo di proposta, ma comunque finalizzato al superamento della crisi e ad assicurare un soddisfacimento, anche parziale, dei creditori chirografari.La Cassazione ha in seguito meglio precisato che il Tribunale può riconoscere il difetto della «causa concreta» del concordato in caso di «inidoneità della proposta, se emergente ‘prima facie’, a soddisfare in qualche misura» tutti i creditori (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8799) e di «assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. 9 agosto 2016, n. 16830).Il punto è quindi quello dei margini di effettiva valutazione delle circostanze del caso concreto al fine di poter escludere la «causa concreta» del concordato: il principio è che il Tribunale non può compiere alcun sindacato nel merito, perché «di fronte alla manifesta irrealizzabilità del piano, invero, non c'è da effettuare valutazioni» (Cass. 6 novembre 2013, n. 24970). Il Tribunale deve quindi limitarsi a constatare ciò che si può sicuramente escludere possa verificarsi, mentre non può addentrarsi in valutazioni in merito a ciò che può o meno verificarsi (così App. Torino 17 aprile 2014), per quanto le probabilità possano considerarsi ridotte o aleatorie nel merito.Nel caso esaminato dal Tribunale di Pavia, dalla motivazione sembra emergere che si trattasse in realtà di un caso in cui si verteva in tema di limitatissima probabilità, piuttosto che di assoluta impossibilità di realizzazione delle previsioni del piano. Il caso non è molto dissimile da quello esaminato da Cass. n. 24970/2013: perdite gestionali significative, mancanza di impegni cogenti da parte delle banche per l'apporto di nuova finanza, mancanza di garanzie circa previste dismissioni di immobili, mancanza di copertura del fabbisogno concordatario nell’orizzonte temporale del piano sono tutti aspetti che la Corte aveva giudicato di «carattere valutativo».Resta il fatto che la «manifesta irrealizzabilità» è comunque inerentemente una valutazione di merito piuttosto che giuridica ed è quindi soggetta ad ineliminabili margini di apprezzamento nel caso concreto.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com 

• la prima attiene alla sussistenza, tra i beni destinati alla soddisfazione dei creditori nell’ambito di un concordato con cessione dei beni, dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c. nei confronti di amministratori e sindaci;
• la seconda riguarda la necessità che l’azione sia deliberata dai soci come previsto dagli artt. 2476 e 2477 c.c. o dal collegio sindacale come previsto dall’art. 2393, terzo comma, c.c.;
• la terza riguarda la legittimazione dei commissari giudiziali a promuovere azioni risarcitorie.

La decisioneIl Tribunale di Trento ha deciso:

• in primo luogo, che nell’ambito di un concordato preventivo di tipo liquidatorio, l’azione sociale di responsabilità può essere esercitata quando non sia contemplata nel piano concordatario, poiché la cessione dei beni proposta dalla debitrice ex 160 l.fall. non può che riguardare tutti i suoi beni, ivi inclusi i diritti di credito, tra cui rientra l’azione sociale di responsabilità;
• in secondo luogo, che l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nella fase esecutiva del concordato preventivo non necessita di una deliberazione dell’assemblea dei soci o del collegio sindacale, in quanto vengono meno le ragioni di cautela rispetto ad un possibile uso strumentale, per cui il legislatore ha ritenuto di condizionarne l’esercizio da parte degli amministratori;
• infine, che nell’ambito del concordato preventivo l’azione di responsabilità può essere esercitata dal liquidatore giudiziale e non anche dal commissario giudiziale, il quale ha unicamente la facoltà, riconosciutagli dall’art. 240 l.fall., di costituirsi parte civile nei processi penali per reati fallimentari. 

CommentoQuanto al primo tema affrontato dal Tribunale di Trento, la motivazione si fonda sul principio di cui all’art. 2740, secondo comma, c.c., per cui le limitazioni della responsabilità patrimoniale del debitore non sono ammissibili se non nei casi previsti dalla legge, tra cui non sarebbe annoverata la definizione del passivo secondo le regole del concordato preventivo. Non sarebbe quindi ammissibile una cessione parziale dei beni, con esclusione quindi del credito risarcitorio nei confronti degli amministratori e dei sindaci. Il tema della cessione parziale dei beni è controverso (in senso favorevole, tra altri Trib. Mantova 9 ottobre 2014 e Trib. Napoli 5 luglio 2013; in senso opposto Trib. Torino 5 giugno 2014), ma sembra preferibile ritenere sia ammissibile l’esclusione dall’attivo concordatario destinato ai creditori, per diverse ragioni: (i) un possibile credito risarcitorio deve essere comunque evidenziato nel piano e su di esso deve pronunciarsi il commissario giudiziale nella sua relazione, anche ai fini della revoca del concordato ex art. 173 l.fall.; (ii) i creditori possono quindi esprimere consapevolmente il voto valutando la convenienza della proposta concordataria; (iii) i creditori conservano nel concordato la legittimazione individuale a promuovere l’azione risarcitoria ex art. 2394 c.c. (cfr. Trib. Piacenza 12 febbraio 2015); (iv) l’esclusione di beni e diritti dall’attivo concordatario è certamente ammissibile quando la proposta non contempla la cessione dei beni.Quanto al secondo principio affermato nella decisione del Tribunale, si può osservare che in assenza di spossessamento nel concordato continuano a trovare applicazione le regole di governo societario, come risulta dal fatto che il legislatore ha previsto espresse deroghe in casi specifici (cfr. art. 185 l.fall. in tema di proposte concorrenti di concordato.In questo senso è anche l’opinione prevalente in dottrina.Quanto al terzo tema affrontato, la decisione del Tribunale va invece approvata senza riserve: infatti, come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 luglio 2015, n. 14052), l’eventuale legittimazione del commissario giudiziale, da un lato sarebbe incompatibile con le funzioni di vigilanza e consultive sull’esecuzione del concordato; dall’altro, la legittimazione a costituirsi parte civile nei processi penali, espressamente riconosciuta dall’art. 240 l.fall., è difficilmente estensibile al di fuori di tale peculiare fattispecie.Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• il giudice del merito deve valutare con un giudizio ex ante “la ragionevole possibilità di attuazione del piano di risanamento, senza la quale l’esenzione da revocatoria non è ammissibile”;
• il criterio di valutazione è lo stesso che la Corte ha già determinato in merito alla “fattibilità economica” del piano di concordato preventivo, da intendersi quale “verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati”.

CommentoLa Cassazione in primo luogo esclude che l’attestazione del piano possa garantire di per sé l’esenzione da revocatoria, come aveva invece ritenuto il Tribunale di Roma, il quale aveva considerato che i terzi, in quanto estranei alla formazione del piano, non sono tenuti a verificare il giudizio di fattibilità espresso dal professionista attestatore.Su questo punto non vi è specifica motivazione da parte della Corte, la quale dà per presupposto che i soggetti terzi, che partecipano al compimento degli atti previsti dal piano di risanamento, abbiano un onere di verifica del piano. Se, infatti, in caso di successivo fallimento, il Tribunale può revocare l’atto (nel caso specifico la concessione di pegno a garanzia del finanziamento) qualora il piano risulti manifestamente inidoneo a consentire il superamento della crisi dell’imprenditore, ciò significa che i terzi non possono confidare puramente e semplicemente sull’esistenza dell’attestazione.La Cassazione si concentra quindi sull’ambito della valutazione che il Tribunale deve compiere al fine di confermare l’idoneità del piano ad assicurare l’esenzione dall’azione revocatoria. Da questo punto di vista, la Corte richiama la propria giurisprudenza su analoghi principi già enunciati in tema di valutazione di fattibilità “economica” del piano posto a fondamento della proposta di concordato preventivo (Cass. n. 11497/2014) e si pone in linea di continuità con la stessa.I criteri valutativi così delineati dalla Corte non sono tali da imporre ai terzi di svolgere un giudizio di natura prognostica, che determinerebbe un eccessivo margine di incertezza in merito agli effetti protettivi del piano, ciò che costituirebbe un forte disincentivo alla partecipazione dei terzi al tentativo di risanamento dell’impresa. Solo qualora emerga una “assoluta, manifesta inettitudine” del piano a conseguire i propri obiettivi, infatti, il Tribunale potrà revocare l’atto posto in essere in esecuzione del piano medesimo. Si deve trattare di situazione non solo percepibile prima facie, ma anche tale da prescindere da qualsiasi margine di valutazione in termini di probabilità circa il verificarsi di determinati risultati, così come precisato dalla Cassazione in altra precedente decisione (Cass. n. 24970/2013): in altri termini, la realizzabilità del piano deve essere esclusa con certezza, mentre non è sufficiente che sia (per quanto altamente) improbabile.Naturalmente, questa valutazione deve risultare da un giudizio condotto in una prospettiva ex ante (benché, inevitabilmente, il Tribunale si dovrà pronunciare a seguito della dichiarazione di fallimento e, quindi, di insuccesso del piano). Va segnalato in proposito un recente precedente di merito (Trib. Verona 22 febbraio 2016) che ha ritenuto necessario al fine della revocabilità, non solo che il piano sia “palesemente irragionevole e certamente irrealizzabile”, ma anche che gli aspetti dedotti in tal senso dalla curatela siano effettivamente percepibili ed apprezzabili da parte della specifica controparte: si tratta di una prospettiva certamente corretta, che merita di essere seguita a tutela dell’affidamento dei terzi e della funzionalità dell’istituto.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

1. sono ammissibili in quanto l’imprenditore può utilizzare ogni strumento giuridico lecito al fine della risoluzione della crisi;
2. fanno parte della proposta concordataria ma non nel piano, con la conseguenza che il Tribunale può compiere al riguardo solamente un controllo di legalità, ma non verificarne il corretto e puntuale adempimento;
3. nel caso specifico non violano la par condicio creditorum e le regole sul voto, consentendo  al contempo un migliore soddisfacimento dei creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare;
4. non precludono la manifestazione del voto in sede di adunanza, posto che l’adesione ai patti non può considerarsi come anticipata manifestazione di voto (neppure per il caso in cui, in costanza di piano, fossero stati distribuiti acconti)

CommentoLa pronuncia rappresenta l’unico precedente edito in merito all’ammissibilità di specifici accordi con i creditori nell’ambito della proposta di concordato preventivo con continuità aziendale (sono noti gli inediti di Trib. Pavia 12 giugno 2015 Concordato Fondazione Salvatore Maugeri, Trib. Roma 15 luglio 2015 Concordato Casa Generalizia Fatebenefratelli, Trib. Modena 30 agosto 2015 Concordato Sassuolo Gestioni Patrimoniali).Nella specie, i giudici veneti delineano le verifiche da compiersi da parte del Tribunale, con riferimento   al contenuto dei patti paraconcordatari, al fine del riconoscimento della liceità ed ammissibilità degli stessi nel caso specifico:

1. il rispetto della par condicio creditorum con riferimento al trattamento dei creditori aderenti e non aderenti agli accordi;
2. la corretta formazione delle maggioranze, senza che le condizioni offerte con gli accordi possano configurare un illecito “mercato di voto”;
3. in generale l’idoneità degli accordi a consentire un migliore soddisfacimento dei creditori.

Ferme queste condizioni, una maggiore diffusione dei patti paraconcordatari – sinora utilizzati solo in alcune procedure di rilevanti dimensioni – potrebbe inaugurare un nuovo trend da accogliere favorevolmente, in quanto può consentire un maggiore spazio all’autonomia privata ed una maggiore flessibilità nella formulazione della proposta concordataria. In particolare, il caso di specie mette bene in luce come i patti paraconcordatari potrebbero colmare   uno dei principali limiti del concordato con continuità aziendale, ossia la durata del piano individuata, tendenzialmente, in un orizzonte temporale non superiore a cinque anni. Non si può infatti sottacere che, sebbene questo termine rappresenti una garanzia in punto di prevedibilità della tenuta del piano, secondo le teorie aziendalistiche, nondimeno lo stesso può risultare eccessivamente ridotto se si ritiene che esso rappresenti anche il termine per il soddisfacimento di tutte le passività concordatarie. La necessità di ricondurre il pagamento dei creditori concorsuali alle sole risorse ritraibili dall’esecuzione del piano, per contro, potrebbe danneggiare creditori che invece sarebbero ben disponibili a dilazionare maggiormente il recupero dei propri crediti, ma con la garanzia di una maggiore percentuale di rimborso (si pensi ad esempio alle banche o ai finanziatori professionali in genere, avvezzi a piani di ammortamento di ben maggiore durata).  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com 

• se sia possibile chiedere la sospensione o lo scioglimento di contratti nel “pre-concordato”;
• se i contratti bancari autoliquidanti possano essere considerati “contratti pendenti” ai fini dell’applicazione dell’art. 169-bisfall. e quindi siano soggetti allo scioglimento e alla sospensione, in particolare in presenza di cessioni di credito opponibili.

La decisione del TribunaleSecondo il Tribunale, è pacifico che la procedura di concordato abbia inizio con il deposito della domanda di concordato, anche con riserva, e quindi il Tribunale, in presenza di domande di sospensione o scioglimento di contratti pendenti, è chiamato a valutare in concreto se, nella prospettiva del prospettato piano concordatario ed alla luce della disclosure del debitore, sia più favorevole la sospensione e/o lo scioglimento del rapporto contrattuale e, in tal caso, a concedere l’autorizzazione.Il Tribunale ritiene:

• che i contratti bancari autoliquidanti siano “contratti pendenti” ai fini dell’applicazione dell’art. 169-bisfall. in quanto costituiti da una serie di negozi giuridici collegati nell’ambito dei quali la banca non ha esaurito le sue obbligazioni mediante l’erogazione dell’anticipazione, dovendosi prendere in considerazione anche il servizio di conto corrente nonché il patto di compensazione ed il mandato all’incasso in rem propriam ad esso connessi;
• che l’art. 169-bisfall. non sia peraltro applicabile in presenza di cessioni di credito opponibili, in quanto l’incasso da parte della banca di un credito proprio è indipendente dalla prosecuzione o meno del contratto.

Ad avviso del Tribunale, il mantenimento delle linee di credito autoliquidanti va inquadrato tra i finanziamenti che rispondono ad esigenze di urgenza insite nella fase di “pre-concordato” ai sensi dell’art. 182-quinquies terzo comma l.fall., in presenza di una procedura necessariamente in continuità aziendale.Il Tribunale ha quindi autorizzato nel caso di specie la sospensione dei contratti bancari, ritenendone sussistente l’utilità rispetto al redigendo piano, posto che l’azienda era concessa in affitto a terzi e quindi non vi era motivo di mantenere operative le linee di credito autoliquidanti. In tale contesto, il Tribunale ha considerato opportuno disporre che gli incassi affluissero sul conto della procedura, nella disponibilità del commissario giudiziale.CommentoLa pronuncia del Tribunale si pone in linea con l’orientamento più diffuso dei giudici di merito (da ultimo cfr. Trib. Bergamo 28 gennaio 2016), secondo cui rientrano tra i contratti pendenti di cui all’art. 169-bis l.fall. la concessione di linee autoliquidanti, in forza delle quali come noto la banca, dietro presentazione di fatture, anticipa parte del credito al cliente a fronte del conferimento di mandato all’incasso in rem propriam assistito da patto di compensazione, in modo che la banca possa così rientrare dell’anticipazione una volta incassato il credito. Proprio al fine di impedire che la banca possa effettuare incassi e compensazione dopo la domanda di concordato, realizzando la soddisfazione di propri crediti pregressi, la giurisprudenza ammette la sospensione o scioglimento dei contratti di anticipazione ai sensi dell’art. 169-bis l.fall. (salvo il minoritario orientamento che non consente in nessun caso la compensazione a favore della banca: cfr. Trib. Verona 31 agosto 2015).Ai fini della concessione dell’autorizzazione, il Tribunale ha correttamente svolto una valutazione in termini di coerenza con i contenuti del piano e, quindi, di rispondenza all’interesse della massa dei creditori, piuttosto che di un bilanciamento di interessi tra banca creditrice e debitore (in senso conforme, App. Milano 29 gennaio 2015). Il Tribunale si è peraltro mostrato sensibile alle esigenze del creditore, in pendenza del termine per il deposito del piano concordatario e per il caso che la procedura non dovesse avere seguito, disponendo l’accantonamento degli incassi sul conto della procedura.Quanto alla opposta situazione in cui il debitore intende invece proseguire nell’utilizzo di linee autoliquidanti in corso di procedura, il Tribunale mette bene in luce come – oltre alla violazione della par condicio creditorum che consegue alla mera prosecuzione del contratto – l’erogazione di nuove anticipazioni faccia sorgere nuovi crediti prededucibili a danno dei creditori concorsuali: in relazione a ciò il Tribunale sottolinea come sia opportuno che il legislatore con la recente modifica dell’art. 182-quinquies l.fall. abbia previsto che l’ulteriore utilizzo di linee autoliquidanti sia soggetto all’autorizzazione del Tribunale alla stregua di ogni nuovo finanziamento.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• se, nell’ambito di un concordato con continuità aziendale, posto che l’art. 186-bis fall. prevede esclusivamente una moratoria annuale per il pagamento di creditori privilegiati senza che gli stessi siano ammessi al voto, sia possibile una dilazione maggiore a condizione che i creditori possano invece votare sulla proposta;
• in caso di risposta affermativa, quale sia l’importo per il quale i creditori privilegiati sono ammessi al voto e se vi siano ulteriori condizioni per consentire una moratoria ultrannuale.

 La decisione del TribunaleIl Tribunale di Modena dichiara apertamente di non condividere l’interpretazione offerta dalla Cassazione (Cass. n. 10112 e 20388/2014 e n. 17461/2015) secondo cui la dilazione ultrannuale sarebbe consentita a condizione che il creditore privilegiato sia ammesso al voto per un importo pari alla perdita conseguente al ritardo.Il Tribunale osserva che ciò causerebbe una situazione di rilevante incertezza dal momento che (i) da un lato rimetterebbe in capo al medesimo debitore il potere di decidere unilateralmente la tempistica di soddisfacimento dei creditori privilegiati e (ii) dall’altro lato porrebbe un problema di coordinamento con l’art. 160 secondo comma l.fall. il quale ammette il degrado al chirografo dei creditori privilegiati solo per la quota del proprio credito eccedente la capienza dei beni su cui insiste il privilegio, rapportato a valori di liquidazione.Ad avviso del Tribunale, la dilazione ultrannuale può essere consentita a condizione che (a) il termine di pagamento non sia superiore a quello dell’alternativo scenario della liquidazione fallimentare e (b) ciò sia attestato nella relazione giurata ex art. 160 secondo comma l.fall.Con riferimento al tema dell’importo per il quale i creditori privilegiati devono essere ammessi al voto, secondo il Tribunale occorre considerare la porzione del credito di cui è previsto il pagamento oltre il termine di un anno dall’omologazione, “in quanto è il regime giuridico dell’intero credito che muta per effetto del concordato, non essendo applicata la disciplina comune sulla scadenza delle obbligazioni, ma quella speciale dettata per il concordato”.CommentoSecondo la Cassazione, spetta al giudice di merito valutare, nel caso specifico, l’entità del pregiudizio conseguente alla dilazione di pagamento, per determinare l’importo per il quale i creditori privilegiati devono essere ammessi al voto. Nel caso di specie, il Tribunale di Modena non si limita a ciò, bensì provvede, disattendendo apertamente l’insegnamento dei giudici di legittimità, a rettificare i criteri per la determinazione del credito ammesso al voto.Meritevole di particolare attenzione è soprattutto l’individuazione da parte del Tribunale di Modena di un possibile “anello mancante” delle pronunce di legittimità, rappresentato da un possibile mancato coordinamento con il disposto dell’art. 160 secondo comma l.fall. Se, infatti:

• la norma è volta a garantire che i creditori privilegiati non ricevano meno di quanto sarebbe ad essi attribuito nello scenario alternativo del fallimento;
• una soddisfazione dilazionata equivale, di fatto, a una soddisfazione non integrale;

ne consegue che la norma dovrebbe garantire la soddisfazione dei privilegiati in una misura e in un tempo almeno pari a quelli che gli stessi riceverebbero nel fallimento.Attribuire al debitore concordatario la facoltà di determinare il tempo di soddisfacimento oltre l’anno, con il solo parziale indennizzo del diritto di voto in misura pari alla perdita economica da ritardo, potrebbe invece vanificare lo scopo della norma.La motivazione dal Tribunale di Modena potrebbe anche essere in principio condivisibile, se non fosse che in questo modo si rischia di attribuire un “peso” eccessivo al voto dei privilegiati in caso di dilazione, specie se si considera che gli stessi ricevono comunque i relativi interessi e sono quindi indennizzati del pregiudizio: sarebbe quindi alterato l’equilibrio tra le posizioni dei creditori votanti, al fine dalla formazione delle maggioranze, posto che i chirografari subiscono la falcidia concordataria e potrebbero rischiare di vedere bocciata una proposta concordataria vantaggiosa per effetto di una “sopravvalutazione” della posizione dei privilegiati. L’equilibrio sembra invece rispettato se i privilegiati votano per un importo più ridotto (pari al pregiudizio da ritardo), considerato che devono essere collocati in una classe apposita e che ciò è appunto finalizzato ad attribuire loro un rilievo maggiore al fine dell’approvazione della proposta.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

1. il presupposto necessario e la decorrenza degli effetti erano individuati nella effettiva apertura del concordato – oggi invece la consecuzione di procedure si determina già dalla proposizione della domanda per espressa disposizione di legge;
2. non poteva darsi il caso di dichiarazione di fallimento non contestuale alla chiusura del concordato, posto che il Tribunale doveva sempre provvedere d’ufficio in tal senso in ogni caso in cui il concordato non potesse proseguire – oggi invece, in assenza di istanza di fallimento, il concordato può cessare ed il fallimento può intervenire anche a distanza di tempo.

Il tema oggi affrontato dalla Cassazione in relazione al nuovo art. 69-bis l.fall. si pone quindi in termini diversi rispetto al passato. La Cassazione ritiene che le regole di consecuzione tra procedure trovino applicazione anche in presenza di un intervallo temporale tra l’una e l’altra, precisando peraltro che va verificato in concreto che si tratti della stessa situazione di insolvenza che aveva condotto alla domanda di concordato. La Cassazione in sostanza applica la stessa ratio decidendi che era alla base dei precedenti orientamenti giurisprudenziali, che fondavano proprio sull’unica situazione di insolvenza la ricostruzione delle procedure consecutive come situazione unitaria ai fini della decorrenza degli effetti dell’insolvenza. Questo criterio guiderà quindi il Tribunale nel valutare caso per caso quale sia l’ampiezza dell’intervallo temporale compatibile con l’applicazione dei principi in tema di consecuzione di procedure.Un’ultima notazione riguarda l’applicazione del principio di consecuzione, che deve essere esteso anche a fattispecie ulteriori a quelle tradotte in norme positive, di cui si è detto sopra, tra cui le seguenti:

1. l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla domanda di concordato (art. 168 terzo comma l.fall.);
2. il divieto di compensazione dei crediti non scaduti acquistati nell’anno anteriore o successivamente alla domanda di concordato (art. 56 secondo comma l.fall. richiamato dall’art. 169 l.fall.);
3. la sospensione del corso degli interessi e la scadenza anticipata dei crediti ai fini del concorso (art. 55 l.fall. richiamato dall’art. 169 l.fall.).

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• se al giudice non compete accertare né la fattibilità economica del piano né la sua meritevolezza, non si comprende perché il pagamento compiuto in difetto di autorizzazione dovrebbe comportare    la revoca del concordato, indipendetemente dall’accertamento del suo disvalore oggettivo e del suo carettere fraudolento;
• l’esercizio dell’attività d’impresa non è più soggetto alla direzione del giudice delegato e ciò fa presumere che il potere di autorizzazione riguardi atti che, per la loro rilevanza, potrebbero incidere negativamente sul patrimonio del debitore o essere incompatibili con la realizzazione del piano;
• il criterio della “migliore soddisfazione dei creditori” cui fanno riferimento gli artt. 182-­‐quinquies e 186-­‐bis fall. ha acquisito valenza di principio generale per valutare la legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura, con la conseguenza che  il  pregiudizio  che  un  pagamento  di  crediti concorsuali può arrecare non è  desumibile  dalla  violazione  della  par  condicio:  secondo  la  Corte, infatti, non si può escludere che il pagamento si risolva in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale  offerta  ai  creditori  (come  accade  per  il  pagamento  dei  crediti di lavoro, che impedisce che sul capitale maturino interessi e rivalutazione).

CommentoL’interpretazione offerta dalla Cassazione consente di dare rilievo dal punto di vista oggettivo ai pagamenti quali “atti non autorizzati a norma dell’art. 167 l.fall.” ma solo in quanto riconducibili ad unafinalità tesa a “frodare le ragioni dei creditori” così come previsto dall’art. 173 l.fall.: finalità peraltro non necessariamente intesa in senso soggettivo, potendo assumere rilievo ostativo della revoca l’utilità economica in concreto dei pagamenti per le ragioni dei creditori.La Corte ha affermato un principio condivisibile, che cerca di attenuare la conseguenza dell’automatica revoca dell’ammissione al concordato, prevalente nella giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Modena 13 luglio 2015; Trib. Venezia 18 settembre 2014; Trib. Lecco 3 gennaio 2014; Trib. Ancona 4 dicembre 2013;Trib. Firenze 14 novembre 2013; Trib. Pesaro 26 luglio 2013; contra Trib. Rovigo 26 maggio 2015 in ragione dell’esiguità degli importi e App. Venezia 30 gennaio 2014 in considerazione del miglior soddisfacimento dei creditori, in linea con l’odierna decisione della Cassazione), offrendo una interpretazione evolutiva centrata sul principio del “miglior soddisfacimento dei creditori” con un’argomentazione suscettibile di orientare l’interprete verso una maggiore flessibilità applicativa anche in una prospettiva più generale.È da apprezzare l’orientamento della Suprema Corte che mira ad evitare che un concordato preventivo possa essere revocato a causa di pagamenti di esigua entità, magari effettuati per semplice inconsapevolezza, così come opportuno è avere escluso un’interpretazione antitetica, che neghi sempre la possibilità di revoca.  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com 

• sull’applicabilità dell’art. 163-­‐bis fall. anche “anche agli  atti  da  autorizzare  ai  sensi  dell'articolo 161, settimo comma”: si tratta degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione da porre in essere dopo la domanda di concordato “con riserva” e fino all’ammissione;
• sul disposto dell’art. 182, quinto comma, l.fall. che prevede l’applicazione della disciplina delle vendite fallimentari alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti posti in essere dopo il deposito  della domanda o in esecuzione del concordato: si valorizza qui il dato letterale della norma che non pone distinzione tra domanda “con riserva” o meno.

La decisione conferma un indirizzo già espresso dal Tribunale di Rovigo (17 novembre 2015), attento alle esigenze del caso di specie e, in particolare, alla necessità di perseguire concretamente la finalità del migliore soddisfacimento dei creditori concorsuali.La vendita competitiva disposta anche in fase preconcordataria a fronte di offerta di acquisto sembra effettivamente garantire al meglio gli interessi dei creditori, senza dover attendere il deposito del piano concordatario, con il rischio di veder sfumare vantaggiose opportunità di realizzo.Un’interpretazione eccessivamente rigorosa che consentisse l’applicazione dell’art. 163-­‐bis l.fall. solo nel momento in cui la società abbia già proceduto al deposito del piano di concordato avrebbe l’effetto non desiderato di ritardare nei fatti la realizzazione della ratio stessa della norma, senza alcun apprezzabile vantaggio.Peraltro, la previsione che l’offerta sia contenuta nel piano sembra assumere unicamente il significato di rendere rilevante al fine dell’indizione della gara (i) la scelta da parte del debitore di procedere all’alienazione dell’azienda (in alternativa alla prosecuzione dell’attività con un piano di continuità aziendale “diretta”) nonché (ii) la selezione da parte del debitore dell’offerta ritenuta preferibile. L’istanza per l’autorizzazione alla vendita immediata sembra in effetti presupporre l’esercizio di entrambe queste opzioni da parte del debitore, così come anche la stipulazione di un contratto di affitto di azienda con offerta irrevocabile di acquisto (come nel caso di specie).  Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• l’art. 72-­‐quater l.fall. il quale prevede che, in caso di scioglimento del contratto, il concedente abbia diritto alla restituzione del bene e sia tenuto a versare alla curatela l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene a valori di mercato rispetto    al credito residuo in linea capitale, mentre in caso di valore del bene inferiore al residuo credito, il concedente ha diritto di essere ammesso al passivo; ovvero
• la disciplina del Codice Civile e, quindi, secondo la consolidata interpretazione della Cassazione che distingue tra leasing traslativo (assimilabile alla vendita a rate) e leasing di godimento (assimilabile  alla locazione): come noto (i) nel primo caso, ai sensi dell’art. 1526 c.c., l’utilizzatore ha diritto alla restituzione di tutti i canoni (assimilati a rate di prezzo) mentre il concedente ha diritto alla restituzione del bene, oltre al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1453 primo comma c.c., pari  alla differenza tra l’intero residuo corrispettivo contrattuale a carico dell’utilizzatore ed il valore del bene, secondo i prezzi correnti al tempo della liquidazione, (ii) nel secondo caso, invece, non sorgono obblighi restitutori a favore dell’utilizzatore (e neppure, quindi, del curatore fallimentare) in quanto i canoni di leasing sono assimilati a canoni di locazione.

La decisione della CorteLa Corte di Cassazione, collocandosi nel medesimo solco interpretativo della recente Cass. n. 8687/2015 ha confermato che, contrariamente a quanto deciso da varie pronunce di merito, la disciplina di cui all’art. 72-quater l.fall. non può applicarsi a una fattispecie di leasing risolto anteriormente alla dichiarazione di fallimento. Diversamente ragionando, secondo la Corte, si avrebbe un’interpretazione illegittimamente estensiva che verrebbe a superare “indebitamente, la distinzione strutturale esistente tra la nozione di risoluzione contrattuale e quella di scioglimento del contratto, facoltà riconosciuta ad una pluralità di rapporti pendenti tra il contraente e il fallito, tra i quali anche il leasing, che rientra nel novero dei contratti che restano sospesi secondo la regola generale di cui all’art. 72, primo comma, LF”.CommentoLa pronuncia in esame è significativa in quanto dà continuità all’orientamento di cui alla precedente Cass. n. 8687/2015 e si pone in contrasto con la corrente interpretativa inaugurata da parte della giurisprudenza di merito e della dottrina, secondo la quale, invece, l’art. 72-­quater l.fall. avrebbe dovuto applicarsi estensivamente anche ai contratti di leasing risolti prima della dichiarazione di fallimento, superando così la dicotomia tra leasing di godimento e traslativo. La nuova disciplina delle conseguenze dello scioglimento del leasing nel fallimento, infatti, era stata considerata più razionale al fine di determinare le conseguenze del venir meno del contratto per inadempimento dell’utilizzatore, in quanto considera il contratto di leasing secondo la sua vera natura e cioè di contratto di finanziamento rispetto al quale la proprietà del bene svolge una funzione di garanzia. Quest’ultima interpretazione è invero da preferire, mentre le motivazioni in senso contrario della Cassazione appaiono di carattere prevalentemente formalistico, posto che la disciplina dell’art. 72-­quater l.fall. non sembra ispirata a favorire gli interessi dell’una o dell’altra parte per quanto riguarda le conseguenze dello scioglimento del leasing. Alla luce dell’orientamento della Cassazione, peraltro, la società di leasing dovrà avere cura di formulare le domande di ammissione al passivo prospettando la causa petendi del proprio credito secondo la disciplina civilistica: infatti, una volta formulata la causa petendi secondo la disciplina fallimentare, non è consentito modificare il fondamento della domanda a seguito dell’iniziale rigetto, trattandosi di domanda nuova e quindi inammissibile, come la Cassazione ha espressamente deciso nel caso di specie.Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• la prosecuzione dell’attività di impresa, oppure
• la cessione o conferimento dell’azienda in esercizio. La definizione ricomprende espressamente, quindi:
• sia ipotesi in cui è prevista una continuità di tipo “soggettivo”, in quanto le risorse da destinare ai creditori vengono ricavate dai flussi di cassa generati dalla prosecuzione dell’attività di impresa da parte dello stesso debitore, senza una liquidazione dei beni (c.d. continuità “diretta”)
• sia ipotesi in cui viceversa è prevista una continuità di tipo “oggettivo” in quanto il complesso aziendale viene conservato in esercizio attraverso la cessione unitaria ad un soggetto terzo nell’ambito di un piano di liquidazione degli attivi (c.d. continuità “indiretta”).

Le incertezze inerenti alla previsione di un periodo di affitto di azienda (in particolare quando l’affitto sia divenuto efficace prima della domanda di concordato) derivano dal fatto che in questo caso è prevista la partecipazione a nuove gare – la dilazione di pagamento dei creditori privilegiati per un anno – l’analitica indicazione nel piano dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura). Ciò non sembra però poter escludere che il concordato “con continuità” sia compatibile con l’affitto di azienda, perché il quadro normativo si è ampliato con l’ultima riforma dell’estate 2015: in particolare, alcune delle nuove previsioni (l’esenzione dalla regola che impone la soddisfazione dei creditori chirografari nella misura minima del 20% e l’esclusione di offerte concorrenti sopra la soglia di soddisfazione dei chirografari al 30%, anziché al 40%) concedono certamente un “beneficio” al debitore, che può essere giustificato anche in presenza di continuità “indiretta” ed “oggettiva”, tenendo anche presente che la disciplina del concordato “con continuità” prevede anche condizioni limitative, come la “clausola di salvaguardia” che impone l’attestazione da parte del professionista che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Il “valore” della conservazione dell’azienda in esercizio – indipendentemente dal soggetto (debitore o terzo) che la esercita – sembra essere il motivo fondamentale che giustifica un possibile maggior sacrificio dei creditori, a cui non deve essere garantita una percentuale minima di soddisfacimento.Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• la possibilità di ridefinire in via transattiva gli importi dei crediti nella fase di liquidazione della procedura di concordato preventivo con cessione dei beni;
• la vincolatività del parere del comitato dei creditori in merito all’opportunità della transazione.

La decisioneCon riferimento alla prima questione, il giudice delegato ritiene che non vi siano ragioni per escludere l’ammissibilità della transazione. Ciò in quanto nella procedura di concordato preventivo, a differenza del fallimento (i) non si verifica alcun spossessamento del debitore, che può continuare a disporre dei propri diritti, (ii) non vi è una fase di accertamento dei crediti, (iii) permane la legittimazione processuale del debitore e conseguentemente (iv) la risoluzione delle controversie sui crediti devono essere risolte in un ordinario giudizio, nel corso del quale il debitore ed il creditore possono addivenire ad un accordo transattivo.Il giudice delegato ritiene però che la definizione in via transattiva di una posta debitoria non possa tradursi in un’occulta modificazione della proposta concordataria approvata dai creditori (nel caso di specie, il giudice rileva come il maggior onere di assistenza legale, che trovava capienza nel fondo imprevisti stanziato nel piano, era stato evidenziato dal commissario nella propria relazione ex art. 172 l.fall. ed i creditori avevano quindi espresso il proprio consenso informato sulla proposta di concordato).Infine, il giudice delegato rileva che il parere del comitato dei creditori non è vincolante, atteso che l’art. 182 l.fall. ne richiede l’autorizzazione solo per gli atti previsti dal quarto comma (alienazione di beni tra cui aziende, immobili, beni mobili registrati), e considerato che non è richiamato l’art. 35 l.fall. che, con riferimento al fallimento, prevede l’autorizzazione del comitato dei creditori per gli atti di straordinaria amministrazione del curatore. Il commentoLa decisione del Tribunale di Como è senz’altro condivisibile, in quanto conforme ai principi ed alle regole che governano la procedura di concordato preventivo.È pacifico infatti che l’entità di qualsiasi posta passiva indicata nel piano di concordato non è vincolante per i creditori che – indipendentemente da qualsiasi diversa valutazione del commissario giudiziale ovvero determinazione assunta dal giudice delegato ai soli fini del voto – restano liberi di coltivare le proprie pretese in un giudizio ordinario, ai fini della partecipazione ai riparti, nella fase della attuazione del concordato omologato. Ciò anche nel concordato con cessione dei beni, che presenta le maggiori similitudini con la liquidazione fallimentare, anche per via del richiamo di molte delle relative norme.Proprio da questo punto di vista si segnala la decisione del Tribunale, là dove traccia i confini dei richiami normativi alla disciplina del fallimento ed esclude sia applicabile la regola che sottopone la conclusione di accordi transattivi all’autorizzazione del comitato dei creditori.L’unico limite a cui il Tribunale fa cenno è quello secondo cui un diverso accordo sui crediti non si può tradurre in una sorta di “modifica occulta” della proposta concordataria già approvata dai creditori. C’è da chiedersi se la decisione del Tribunale sarebbe rimasta la stessa se, nel caso di specie, si fosse posto effettivamente un tema di consenso informato dei creditori: prevalgono questi ultimi principi ovvero quelli – su cui pure il Tribunale fonda la propria decisione – dell’assenza di vincoli decisori sui crediti nella fase di liquidazione ? L’impressione è che un limite all’accertamento di un maggior credito potrebbe risiedere (trattandosi di situazione relativa allo stesso legale che ha contribuito a predisporre la domanda di concordato) solo in un riconoscimento confessorio da parte del creditore, che verosimilmente non era ravvisabile nel caso esaminato dal Tribunale.   Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• se sia ammissibile la proposta di concordato preventivo che preveda il pagamento dei creditori privilegiati con una dilazione eccedente rispetto a quella ordinaria;
• in caso affermativo, se tali creditori abbiano diritto di voto, in quanto equiparabili ai creditori privilegiati non soddisfatti integralmente;
• in ipotesi di riconoscimento del diritto di voto, quale sia la misura del credito in relazione alla quale computare il diritto di voto.

La decisione della CorteLa Suprema Corte ha fornito risposta affermativa alle prime due questioni: da un lato, ha infatti ribadito la possibilità di proporre un concordato preventivo che preveda il pagamento dei creditori privilegiati con una dilazione eccedente rispetto a quella imposta dai tempi tecnici della procedura (e dalla liquidazione in caso di concordato c.d. liquidatorio); dall’altro, ha precisato però che essi devono essere considerati alla stregua di creditori privilegiati non soddisfatti integralmente, con la conseguente possibilità di esercitare il diritto di voto per la parte del credito rappresentata dalla perdita economica derivante dal ritardo con il quale essi conseguono la disponibilità delle somme dovute (art. 177, terzo comma, l.fall.).Quanto alla terza questione, i giudici di legittimità hanno statuito che, per valutare l’entità della perdita economica, il giudice di merito deve basarsi sulla relazione giurata ex art. 160, secondo comma, l.fall., considerando gli eventuali interessi offerti ai creditori e i tempi tecnici di realizzo dei beni gravati in ipotesi di soluzione alternativa al concordato, oltre che il contenuto concreto della proposta, nonché la disciplina degli interessi di cui agli artt. 54 e 55 l.fall.Su queste basi, la Suprema Corte ha perciò rinviato la causa alla Corte d’Appello, dal momento che quest’ultima – nella fattispecie concreta – aveva del tutto omesso una simile valutazione. Il commentoCon le riforme del 2006-2007 il legislatore ha, come noto, fortemente incentivato lo strumento del concordato preventivo, ammettendo la “soddisfazione non integrale” dei creditori privilegiati. In tal senso è stato infatti previsto, per un verso (art. 160, secondo comma, l.fall.) la soglia minima di soddisfacimento almeno pari al ricavato stimabile dalla vendita dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione e, per altro verso (art. 177, comma 3, l.fall.) che, ai fini del voto, i creditori privilegiati non integralmente soddisfatti sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito.L’intervento del legislatore ha lasciato aperto, però, un significativo dubbio, non essendo chiaro se, con la locuzione “soddisfazione non integrale”, si alluda soltanto alla possibilità di falcidiare il credito privilegiato dal punto di vista quantitativo (come sembrerebbe sulla base della lettera legge), o se invece sia possibile prevederne anche il pagamento integrale, ma dilazionato oltre le ordinarie tempistiche (come parrebbe sulla base della ratio della disposizione).La sentenza qui segnalata dà continuità e consolida l’orientamento di cui ai due recenti precedenti della Corte in cui sono stati enunciati i medesimi principi di diritto (Cass. 26 settembre 2014, n. 20388; Cass. 9 maggio 2014, n. 10112) secondo cui è equiparata la proposta di “soddisfazione non integrale” a quella “integrale” ma dilazionata, in quanto entrambe determinano una falcidia del credito (la prima in via diretta ed immediata, in quanto i creditori riceveranno le somme dovute in percentuale; la seconda in via indiretta e mediata, in quanto i creditori riceveranno l’intero importo dovuto, ma subiranno comunque una perdita economica in ragione del ritardo).Compito del giudice di merito sarà dunque quello di valutare, nel caso specifico, secondo i criteri indicati dalla Cassazione, l’entità della percentuale non soddisfatta, per determinare in quale misura i creditori privilegiati dovranno essere considerati come chirografari ai fini del voto.  Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• l’istanza può essere presentata anche successivamente alla domanda di concordato;
• la controparte contrattuale deve sempre essere convocata per essere sentita in merito alla richiesta di sospensione o scioglimento dei contratti;
• il Tribunale o il Giudice Delegato possono assumere sommarie informazioni al fine della decisione, che va assunta con decreto motivato;
• la sospensione o scioglimento hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo alla controparte del contratto;
• l’indennizzo che va riconosciuto al contraente in bonis non comprende il corrispettivo per le prestazioni eseguite legalmente e conformemente agli accordi, dopo la pubblicazione della domanda di concordato (viene precisato anche che questi crediti beneficiano della prededuzione, a differenza dell’indennizzo che è considerato credito concorsuale).

 I temi che restano apertiAlcune altre questioni di rilievo, che pure si sono imposte all’attenzione degli interpreti ed hanno generato anch’esse significative incertezze applicative, non sono state invece prese in considerazione con il decreto legge:

• i criteri ai quali il Tribunale o il Giudice Delegato devono ispirarsi ai fini della decisione (se cioè debba essere perseguito un bilanciamento degli interessi contrapposti della procedura e del contraente in bonis, oppure vada privilegiata la funzionalità della sospensione o scioglimento alla realizzazione del piano concordatario);
• i criteri da seguire ai fini della determinazione in concreto dell’indennizzo da liquidare alla controparte contrattuale in bonis e la sede in cui eventuali controversie debbano essere risolte;
• l’applicabilità dell’art. 169-bisfall. ai contratti bancari di anticipazione a fonte di cessione o mandato all’incasso di crediti (si tratta come noto della questione più dibattuta, in considerazione della frequentissima presentazione di istanze da parte del debitore concordatario allo scopo di evitare che le banche – creditrici dell’importo dell’anticipazione – possano realizzare il rimborso delle anticipazioni, trattenendo in compensazione gli importi incassati dopo la domanda di concordato, in forza di cessione o di specifico patto generalmente contenuto nelle condizioni contrattuali dell’operazione).

 Lo scioglimento del contratto di leasing nel concordatoIl decreto legge n. 83/2015 ha aggiunto un ultimo comma all’art. 169-bis l.fall., al fine di disciplinare specificamente le conseguenze dello scioglimento del contratto di leasing.Viene introdotta una disciplina ricalcata su quella vigente nel fallimento, prevista dall’art. 72-quater l.fall.: in estrema sintesi, il credito residuo della società di leasing è trattato come credito da finanziamento e la proprietà del bene concesso in leasing è considerata alla stregua di una garanzia di tale credito. La conseguenza è che  la società di leasing è tenuta a vendere o a collocare nuovamente sul mercato il bene e ad imputare il ricavato fino a concorrenza al proprio credito in linea capitale: se il ricavato è inferiore, la società di leasing sarà considerata creditrice ai fini del concorso per il residuo, considerato come credito anteriore al concordato, mentre se il ricavato eccede il credito in linea capitale, la società di leasing sarà tenuta a versare alla procedura la differenza.Non è stato chiarito peraltro un tema di un certo rilievo applicativo e cioè se l’art. 72-quater l.fall. sia applicabile (anche analogicamente o estensivamente) alla risoluzione del contratto di leasing già intervenuta prima del fallimento (oggi anche del concordato), oppure solo come conseguenza dello scioglimento nell’ambito della procedura. L’entrata in vigoreLa nuova disciplina dell’art. 169-bis l.fall. è applicabile alle istanze di sospensione o scioglimento di contratti  presentate dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015 e, quindi, anche ai procedimenti di concordato preventivo già pendenti a tale data.  Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

1. il potere autorizzativo del Giudice Delegato ex 167 l.fall. per gli atti di straordinaria amministrazione;
2. il dovere di sorveglianza del Commissario Giudiziale sull’adempimento del concordato.

 La decisionea) Con riferimento alla prima questione, va innanzitutto osservato che dopo l’omologazione il debitore torna in bonis e quindi il debitore riacquista la piena disponibilità nella gestione del suo patrimonio.Questo effetto – come evidenziato dal Tribunale di Monza – si coglie appieno proprio nei concordati con continuità aziendale diretta, nei quali l’attività di impresa continua sotto la direzione e controllo dello stesso imprenditore, il quale può compiere qualsiasi tipo di atto senza necessità di autorizzazione, con l’unico limite di indirizzare l’attività alla realizzazione del piano.Il Tribunale di Monza ha quindi ritenuto di non doversi pronunciare sul merito della richiesta di autorizzazione al compimento dell’atto.b) Con riferimento alla seconda questione, il Tribunale rileva come il concordato con continuità aziendale deve prevedere un obbligo del debitore di pagare ai creditori una percentuale certa di soddisfazione dei loro crediti ed implica comunque un dovere di controllo da parte del Commissario in relazione all’adempimento della proposta.Poiché il pagamento dei creditori deriva dai flussi di cassa generati dalla continuazione dell’attività d’impresa, il controllo del Commissario non può limitarsi al momento in cui è previsto il pagamento dei creditori, ma deve estendersi anche al periodo precedente e riguardare il rispetto delle previsioni del piano, in quanto un andamento della gestione disallineato, in negativo, dalle relative previsioni, avrebbe, naturalmente, conseguenze dirette ed immediate sull’adempimento della proposta.Il Tribunale afferma, quindi, che il Commissario deve verificare che l’andamento economico della società sia in linea con quanto previsto dal piano omologato, che non vengano compiuti atti gestionali estranei alle previsioni del piano che rendano probabile, se non certo, il futuro inadempimento della proposta. Il commentoSembra di intendere che, secondo il Tribunale di Monza, il compimento di atti esorbitanti rispetto al piano e tali da pregiudicare l’esecuzione della proposta, qualora il Commissario Giudiziale riferisca al Giudice Delegato ex art. 185 l.fall. un “fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori”, possa innescare una possibile risoluzione del concordato, attraverso una informativa ai creditori, ai quali solo spetta promuovere la relativa istanza.Un tema ulteriore, non affrontato dal Tribunale, è quello delle altre conseguenze di atti non previsti dal piano ed estranei alle finalità di esecuzione della proposta. Fermo che nessuna forma di invalidità degli atti è prevista dalla legge, si dovrebbe ritenere che:

• gli atti, in quanto non posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, non possono beneficiare dell’esenzione dall’azione revocatoria prevista dall’art. 67, terzo comma, lett. e), l.fall. e dalle ulteriori forme di protezione previste dalla legge;
• delle eventuali conseguenze pregiudizievoli per i creditori rispondono gli amministratori secondo le regole ordinarie che disciplinano la loro responsabilità.

Soffermandoci invece sul tema più generale dei vincoli a cui può essere soggetto il debitore, in pendenza di adempimento della proposta, esso si configura diversamente per quanto riguarda (α) l’attribuzione ai creditori delle somme o dei beni che il debitore ha promesso con la proposta, che costituiscono la vera e propria obbligazione assunta dal debitore e (β) la realizzazione delle operazioni e degli atti previsti dal piano concordatario, che rappresentano solo il mezzo per poter adempiere la proposta.(α) Per quanto riguarda l’attribuzione ai creditori delle somme o dei beni che il debitore ha promesso con la proposta, il vincolo è rigido ma disponibile, nel senso che, in caso di inadempimento alle prestazioni promesse, nell’entità ed alle scadenze previste, ciascuno dei creditori può chiedere la risoluzione del concordato, se l’inadempimento non è di scarsa importanza (art. 186 l.fall.) (la legittimazione alla risoluzione spetta esclusivamente ai creditori, mentre il Tribunale o il Pubblico Ministero non hanno alcun potere di rilevare d’ufficio l’inadempimento).(β) Per quanto riguarda la realizzazione delle operazioni e degli atti previsti dal piano concordatario, il vincolo è relativo, nel senso che:

• il debitore deve attenersi al piano nei suoi aspetti caratterizzanti e, pertanto, non potrebbe compiere atti che si pongano in contrasto ed in contraddizione con la realizzazione del piano concordatario e comunque siano tali da far prospettare come probabile il futuro inadempimento della proposta;
• in particolare, nel caso del concordato con cessione dei beni ai creditori (che costituisce la forma largamente più seguita), tutti i beni costituenti l’attivo concordatario devono essere liquidati: peraltro, la liquidazione dei beni è specificamente disciplinata dall’art. 182 l.fall. che la affida al liquidatore giudiziale;
• nel caso del concordato con continuità aziendale, all’opposto, nessuna attività di liquidazione è prevista o necessaria, in quanto il debitore conserva i propri beni per potere proseguire l’attività di impresa, dal cui svolgimento ricava le risorse per adempiere alla proposta concordataria;
• nel concordato con continuità aziendale, è evidente peraltro che le attività di gestione di impresa che il debitore può compiere una volta tornato in bonis non possono essere in alcun modo predeterminate o vincolate, salvo che la proposta concordataria contenga puntuali previsioni che impegnino il debitore ad alcune specifiche attività;
• nel concordato c.d. “misto” in cui sono previste congiuntamente la prosecuzione dell’attività di impresa ed atti di liquidazione di specifici beni, si deve ritenere che questi ultimi siano vincolanti per il debitore.

Ne risulta che il tema del mancato rispetto del piano concordatario può porsi in termini differenti rispetto all’omissione di atti previsti dal piano, oppure viceversa al compimento di atti non previsti. In ogni caso, si tratta di un tema che va apprezzato con riferimento alle conseguenze che possono derivare per il debitore dal mancato adempimento della proposta concordataria, posto che il piano e le attività in esso previste – una volta che è intervenuta l’omologazione e si passa alla fase di attuazione ed esecuzione del concordato – rilevano esclusivamente in funzione dell’adempimento della proposta da parte del debitore.Tutto quanto precede va poi inteso alla luce di un dato certo e cioè che qualsiasi vincolo a porre in essere le operazioni e degli atti previsti dal piano concordatario viene meno nel momento in cui ed in tanto in quanto la proposta è integralmente adempiuta (ovvero tutti i creditori concordatari sono stati comunque soddisfatti).  Per ulteriori informazioni:Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• le modalità per assicurare la comparabilità delle offerte;
• i requisiti di partecipazione degli offerenti;
• le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta;
• la data dell’udienza per l’esame delle offerte;
• le modalità di svolgimento della procedura competitiva;
• le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti;
• le forme di pubblicità del decreto.

La gara deve comunque concludersi prima dell’adunanza dei creditori ed il debitore deve modificare la proposta ed il piano concordatario in conformità all’esito della gara, in modo che i creditori siano chiamati a votare sulla proposta aggiornata.L’art. 163-bis, primo comma, l.fall. stabilisce inoltre che l’offerta ed il piano possono prevedere che il trasferimento dell’azienda o dei beni abbia luogo anche prima dell’omologazione del concordato.L’art. 182 l.fall. viene invece modificato come segue:

• la disciplina delle vendite competitive mutuata dal fallimento (artt. da 105 a 108-terfall.) è ora applicabile a tutte le vendite e trasferimenti di beni e aziende posti in essere dopo la domanda di concordato preventivo e non solo nella fase di liquidazione, quando il piano prevede la cessione dei beni ai creditori;
• nel solo concordato con cessione dei beni, sono previste forme di pubblicità delle gare secondo le modalità previste dall’art. 490 c.p.c., come modificato dallo stesso D.L. n. 83/2015, sul nuovo “portale delle vendite pubbliche” del Ministero della Giustizia.

La disciplina delle offerte concorrenti di acquisto nel concordato preventivo – che si applica in quanto compatibile anche alle offerte di affitto dell’azienda – introduce diversi elementi di importante novità e rilievo:

• anche nel concordato, come nel fallimento, non si potrà mai prescindere da modalità di vendita che contemplino la possibilità di gare competitive, qualunque sia il tipo di piano o di proposta (salvo solo il concordato con assuntore);
• la vendita di aziende o singoli beni potrà essere anticipata alla fase iniziale della procedura e non è quindi più destinata a perfezionarsi solo successivamente all’omologazione del concordato;
• peraltro, sembra che l’anticipazione della vendita possa avvenire solo in presenza di rilievi in merito alla congruità del prezzo offerto da un acquirente designato dal debitore nel piano e non sia invece una modalità generalizzata, anche se il potere del Tribunale di provvedere d’ufficio probabilmente consentirà un’applicazione più ampia, quando sia opportuno per la migliore soddisfazione dei creditori;
• anche la formulazione della norma in termini non limitativi, benché nel contesto dell’art. 163-bisfall., potrebbe consentire un’interpretazione più ampia e quindi che il piano possa sempre prevedere la vendita prima dell’omologazione del concordato;
• la cessione dell’azienda ad un acquirente già designato sembra essere riconosciuta come condizione vincolante della proposta e del piano di concordato, prescindendo quindi da una gara in fase di esecuzione dopo l’omologazione, proprio in quanto una eventuale – ma non necessaria – competizione tra offerenti è stata prevista nella fase iniziale della procedura.

La nuova disciplina sembra quindi potenzialmente destinata ad incidere in profondità sullo svolgimento delle procedure concordatarie e sulla stessa prassi fino ad oggi invalsa di prevedere un periodo di affitto dell’azienda precedente alla vendita. Peraltro, la cessione prima dell’esdebitazione richiede che l’acquirente non risponda in solido dei debiti inerenti l’azienda ceduta: la modifica dell’art. 182 l.fall. dispone in questo senso, rendendo applicabile (tra altre disposizioni) l’art. 105, quarto comma, l.fall. ad ogni vendita intervenuta dopo il deposito della domanda di concordato.L’entrata in vigoreLa nuova disciplina dell’art. 163-bis l.fall. è applicabile ai procedimenti di concordato preventivo introdotti dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.Le modifiche all’art. 182 l.fall. sono invece applicabili anche i procedimenti di concordato preventivo già pendenti alla data di entrata in vigore del D.L. n. 83/2015 (salvo che per l’effettuazione della pubblicità delle vendite, che richiedono l’emanazione delle specifiche tecniche per il nuovo “portale delle vendite pubbliche”).   Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• ai casi in cui l’esposizione dell’imprenditore nei confronti di banche ed intermediari finanziari (che di seguito semplicemente menzioneremo come “banche”) sia superiore alla metà dell’indebitamento complessivo;
• ai crediti ed ai rapporti giuridici di cui sono titolari le banche (sono espressamente fatti salvi i diritti degli altri creditori).

L’adesione “forzosa” dei creditori all’accordo di ristrutturazione dei debitiLa nuova disciplina consente al debitore – in sede di omologazione dell’accordo – di “forzare” l’adesione delle banche non aderenti all’accordo raggiunto con un’ampia maggioranza delle banche stesse, ricorrendo le seguenti condizioni:

• le banche non aderenti siano inserite in una o più “categorie” di banche aventi posizione giuridica ed interessi economici omogenei;
• le banche aderenti facenti parte della stessa “categoria” rappresentino almeno il 75% dei crediti della “categoria”;
• le “categorie” siano individuate nell’accordo di ristrutturazione dei debiti;
• le banche non aderenti siano state informate dell’avvio delle trattative e siano state messe in condizione di parteciparvi in buona fede;
• le banche non aderenti abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sui termini dell’accordo e sui suoi effetti;
• che le trattative si siano svolte in buona fede;
• il debitore abbia richiesto con il ricorso ex 182-bis l.fall., per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, che gli effetti dell’accordo siano estesi alle banche non aderenti.

Le “categorie” di creditori bancari dovranno essere individuate in base agli stessi criteri (è identica l’espressione “posizione giuridica ed interessi economici omogenei”) che presiedono da un decennio alla formazione delle classi di creditori nel concordato preventivo: si potrà quindi fare riferimento all’esperienza giurisprudenziale in tema.Tuttavia, vi sono marcate differenze rispetto al concordato sotto altri aspetti. In primo luogo, non tutti i creditori bancari devono necessariamente essere ricompresi in una “categoria”, né le “categorie” devono essere formate sin dall’avvio delle trattative con le banche: la formazione delle “categorie” infatti può avvenire anche solo in sede di stipula definitiva dell’accordo e di domanda di omologazione. Una “categoria” potrà quindi essere individuata ex post in relazione alla specifica esigenza di “forzare” l’adesione di un determinato creditore bancario, e naturalmente dovrà essere convincentemente dimostrata l’omogeneità di interessi economici e di posizione giuridica.Ulteriore differenza è che le “categorie”, essendo previste come condizione particolare dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, devono essere condivise con le banche aderenti e non rientrano quindi in un ambito di discrezionalità o di iniziativa esclusiva del debitore proponente.Saranno quindi congiuntamente il debitore e le banche aderenti all’accordo a dover assumere la decisione stessa di “forzare” l’adesione delle banche minoritarie: è verosimile che ciò si verifichi nella fase finale delle trattative, quando si viene a creare una situazione di stallo che, fino ad oggi, ha visto il debitore costretto a ricorrere alla domanda di concordato preventivo, con risultati in genere più sfavorevoli sia per il debitore stesso che per tutti i creditori.La nuova disciplina è quindi tale da modificare radicalmente l’equilibrio delle posizioni negoziali nell’ambito delle trattative per la definizione di un accordo di ristrutturazione dei debiti e potrà consentire una chance di successo in più ad una definizione concordata ed in bonis delle crisi aziendali.Peraltro, non è affatto scontato che sia possibile “imporre” l’adesione a tutte le banche dissenzienti: spesso infatti la mancata adesione deriva proprio da situazioni di interesse disallineato e peculiare di alcune banche rispetto alle altre e potranno quindi darsi situazioni in cui non sarà affatto agevole dimostrare che esiste una “categoria” omogenea all’interno della quale il 75% dei crediti ha aderito all’accordo.L’adesione “forzosa” della banca dissenziente in ogni caso produce (in deroga ai principi generali in materia contrattuale dettati dagli artt. 1372 e 1411 c.c.) gli stessi effetti dell’adesione volontaria, anche – per espressa previsione dell’art. 182-septies, secondo comma, ultimo periodo, l.fall. – ai fini del calcolo della quota del 60% dei crediti prevista come condizione di omologazione dell’accordo ai sensi dell’art. 182-bis l.fall.Nel caso in cui il debitore intenda effettivamente estendere gli effetti dell’accordo ad alcune banche non aderenti, deve notificare a queste ultime il ricorso ai sensi dell’art. 182-bis l.fall. e la relativa documentazione: per ovvie ragioni di maggior tutela di questi creditori, solo la notificazione (e non la pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese) fa decorrere nei loro confronti il termine per l’opposizione all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione.L’adesione “forzosa” dei creditori all’accordo di moratoriaIl legislatore è intervenuto inoltre ad integrare la disciplina della fase in cui si svolgono le trattative tra il debitore ed i creditori, offrendo uno strumento idoneo ad estendere anche alle banche non aderenti gli effetti di “una convenzione diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche” (art. 182-septies, quarto comma, l.fall.).L’estensione delle condizioni di moratoria non richiede l’intervento del Tribunale e si determina ricorrendo le seguenti condizioni:

• le banche non aderenti siano state informate dell’avvio delle trattative e siano state messe in condizione di parteciparvi in buona fede (è da ritenere che ciò comporti – benché non sia espressamente previsto –­ che le banche non aderenti abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sui termini della moratoria e sui suoi effetti);
• le banche aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti bancari interessati dalla moratoria;
• un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), l.fall. attesti l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.

Questa formulazione fa sorgere qualche incertezza. Non è richiesto che le banche dissenzienti siano inserite in una o più “categorie”, come parrebbe confermato anche dal fatto che l’omogeneità di posizione ed interessi che deve essere attestata dal professionista riguarda “i creditori interessati dalla moratoria” che quindi vengono considerati nel loro insieme. Sembra però così assai arduo che in concreto possa essere integrato il requisito dell’omogeneità di posizione ed interessi dei creditori bancari, posto che ogni volta in cui vi siano garanzie ipotecarie o pignoratizie il professionista non potrebbe mai attestare che vi sia una posizione giuridica assimilabile tra tutte le banche interessate. Potrebbe quindi forse prospettarsi un’interpretazione che anche in questo caso consenta di valutare l’omogeneità di posizione dei creditori all’interno di “categorie” distinte.L’estensione di efficacia della moratoria è condizionata alla sola attestazione del professionista, ma trattandosi di effetto che deve prodursi nella sfera giuridica di soggetti terzi rispetto al debitore sembra in realtà ragionevole ritenere che sia necessaria anche la comunicazione alle banche non aderenti, a mezzo lettera raccomandata o PEC, come è previsto dall’art. 182-septies, quinto comma, l.fall. ai fini dell’opposizione da parte dei creditori a cui si estendono – senza il loro consenso – gli effetti della moratoria.L’opposizione va proposta al Tribunale nel termine di 30 giorni dalla comunicazione. L’intervento dell’autorità giudiziaria è quindi previsto solo in via eventuale. Il Tribunale decide sulle opposizioni verificando la sussistenza delle condizioni di cui si è detto sopra: la formulazione della norma non chiarisce se il Tribunale possa esaminare nel merito il tema dell’omogeneità di posizione del creditore opponente rispetto agli altri aderenti alla moratoria, ma è ragionevole ritenere che sia così. Il decreto del Tribunale è impugnabile con reclamo alla Corte d’appello entro 15 giorni dalla comunicazione. È incerta la proponibilità del ricorso “straordinario” per cassazione ai sensi dell’art. 111, settimo comma, Cost. (i cui tempi di decisione sono comunque incompatibili in linea di fatto con le esigenze di definizione della moratoria): da un lato, si tratta di situazioni di diritto soggettivo, ma gli effetti temporanei della moratoria potrebbero escludere che siano integrati effetti decisori del decreto (e quindi gli estremi per il ricorso in cassazione).L’estensione degli effetti della moratoria determina una situazione ben diversa da quelle disciplinate dall’art. 182-bis, sesto comma, l.fall. o dall’art. 161, sesto comma, l.fall., che consentono al debitore di ottenere il divieto di avvio o prosecuzione di azioni esecutive e cautelari dei creditori, oltre ad una serie ulteriore di effetti protettivi, a seguito del deposito della domanda di concordato “con riserva” oppure di una proposta di accordo di ristrutturazione, corredate dalla documentazione richiesta. Nel caso previsto dall’art. 182-septies, quarto comma ss., l.fall. infatti saranno estesi unicamente effetti negoziali relativi ai soli creditori bancari.In proposito, l’ultimo comma precisa che non potranno comunque essere imposte:

• l’esecuzione di nuove prestazioni ed in particolare l’erogazione di nuovi finanziamenti;
• la concessione di affidamenti o il mantenimento della possibilità di utilizzare quelli esistenti.

Potrà invece essere esteso l’obbligo di consentire l’utilizzo di beni concessi in leasing. L’entrata in vigoreLa nuova disciplina è immediatamente applicabile:

• alle domande di omologazione ex 182-bis l.fall. di accordi di ristrutturazione dei debiti depositate in cancelleria del Tribunale ed iscritte nel Registro delle imprese
• alle attestazioni di cui all’art. 182-septies, quarto comma, l.fall. ai fini dell’estensione degli effetti degli accordi di moratoria, comunicate alle banche non aderenti

dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.  Per ulteriori informazioni:Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• ai casi in cui l’esposizione dell’imprenditore nei confronti di banche ed intermediari finanziari (che di seguito semplicemente menzioneremo come “banche”) sia superiore alla metà dell’indebitamento complessivo;
• ai crediti ed ai rapporti giuridici di cui sono titolari le banche (sono espressamente fatti salvi i diritti degli altri creditori).

L’adesione “forzosa” dei creditori all’accordo di ristrutturazione dei debitiLa nuova disciplina consente al debitore – in sede di omologazione dell’accordo – di “forzare” l’adesione delle banche non aderenti all’accordo raggiunto con un’ampia maggioranza delle banche stesse, ricorrendo le seguenti condizioni:

• le banche non aderenti siano inserite in una o più “categorie” di banche aventi posizione giuridica ed interessi economici omogenei;
• le banche aderenti facenti parte della stessa “categoria” rappresentino almeno il 75% dei crediti della “categoria”;
• le “categorie” siano individuate nell’accordo di ristrutturazione dei debiti;
• le banche non aderenti siano state informate dell’avvio delle trattative e siano state messe in condizione di parteciparvi in buona fede;
• le banche non aderenti abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sui termini dell’accordo e sui suoi effetti;
• che le trattative si siano svolte in buona fede;
• il debitore abbia richiesto con il ricorso ex 182-bis l.fall., per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, che gli effetti dell’accordo siano estesi alle banche non aderenti.

Le “categorie” di creditori bancari dovranno essere individuate in base agli stessi criteri (è identica l’espressione “posizione giuridica ed interessi economici omogenei”) che presiedono da un decennio alla formazione delle classi di creditori nel concordato preventivo: si potrà quindi fare riferimento all’esperienza giurisprudenziale in tema.Tuttavia, vi sono marcate differenze rispetto al concordato sotto altri aspetti. In primo luogo, non tutti i creditori bancari devono necessariamente essere ricompresi in una “categoria”, né le “categorie” devono essere formate sin dall’avvio delle trattative con le banche: la formazione delle “categorie” infatti può avvenire anche solo in sede di stipula definitiva dell’accordo e di domanda di omologazione. Una “categoria” potrà quindi essere individuata ex post in relazione alla specifica esigenza di “forzare” l’adesione di un determinato creditore bancario, e naturalmente dovrà essere convincentemente dimostrata l’omogeneità di interessi economici e di posizione giuridica.Ulteriore differenza è che le “categorie”, essendo previste come condizione particolare dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, devono essere condivise con le banche aderenti e non rientrano quindi in un ambito di discrezionalità o di iniziativa esclusiva del debitore proponente.Saranno quindi congiuntamente il debitore e le banche aderenti all’accordo a dover assumere la decisione stessa di “forzare” l’adesione delle banche minoritarie: è verosimile che ciò si verifichi nella fase finale delle trattative, quando si viene a creare una situazione di stallo che, fino ad oggi, ha visto il debitore costretto a ricorrere alla domanda di concordato preventivo, con risultati in genere più sfavorevoli sia per il debitore stesso che per tutti i creditori.La nuova disciplina è quindi tale da modificare radicalmente l’equilibrio delle posizioni negoziali nell’ambito delle trattative per la definizione di un accordo di ristrutturazione dei debiti e potrà consentire una chance di successo in più ad una definizione concordata ed in bonis delle crisi aziendali.Peraltro, non è affatto scontato che sia possibile “imporre” l’adesione a tutte le banche dissenzienti: spesso infatti la mancata adesione deriva proprio da situazioni di interesse disallineato e peculiare di alcune banche rispetto alle altre e potranno quindi darsi situazioni in cui non sarà affatto agevole dimostrare che esiste una “categoria” omogenea all’interno della quale il 75% dei crediti ha aderito all’accordo.L’adesione “forzosa” della banca dissenziente in ogni caso produce (in deroga ai principi generali in materia contrattuale dettati dagli artt. 1372 e 1411 c.c.) gli stessi effetti dell’adesione volontaria, anche – per espressa previsione dell’art. 182-septies, secondo comma, ultimo periodo, l.fall. – ai fini del calcolo della quota del 60% dei crediti prevista come condizione di omologazione dell’accordo ai sensi dell’art. 182-bis l.fall.Nel caso in cui il debitore intenda effettivamente estendere gli effetti dell’accordo ad alcune banche non aderenti, deve notificare a queste ultime il ricorso ai sensi dell’art. 182-bis l.fall. e la relativa documentazione: per ovvie ragioni di maggior tutela di questi creditori, solo la notificazione (e non la pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese) fa decorrere nei loro confronti il termine per l’opposizione all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione.L’adesione “forzosa” dei creditori all’accordo di moratoriaIl legislatore è intervenuto inoltre ad integrare la disciplina della fase in cui si svolgono le trattative tra il debitore ed i creditori, offrendo uno strumento idoneo ad estendere anche alle banche non aderenti gli effetti di “una convenzione diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche” (art. 182-septies, quarto comma, l.fall.).L’estensione delle condizioni di moratoria non richiede l’intervento del Tribunale e si determina ricorrendo le seguenti condizioni:

• le banche non aderenti siano state informate dell’avvio delle trattative e siano state messe in condizione di parteciparvi in buona fede (è da ritenere che ciò comporti – benché non sia espressamente previsto –­ che le banche non aderenti abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sui termini della moratoria e sui suoi effetti);
• le banche aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti bancari interessati dalla moratoria;
• un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), l.fall. attesti l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.

Questa formulazione fa sorgere qualche incertezza. Non è richiesto che le banche dissenzienti siano inserite in una o più “categorie”, come parrebbe confermato anche dal fatto che l’omogeneità di posizione ed interessi che deve essere attestata dal professionista riguarda “i creditori interessati dalla moratoria” che quindi vengono considerati nel loro insieme. Sembra però così assai arduo che in concreto possa essere integrato il requisito dell’omogeneità di posizione ed interessi dei creditori bancari, posto che ogni volta in cui vi siano garanzie ipotecarie o pignoratizie il professionista non potrebbe mai attestare che vi sia una posizione giuridica assimilabile tra tutte le banche interessate. Potrebbe quindi forse prospettarsi un’interpretazione che anche in questo caso consenta di valutare l’omogeneità di posizione dei creditori all’interno di “categorie” distinte.L’estensione di efficacia della moratoria è condizionata alla sola attestazione del professionista, ma trattandosi di effetto che deve prodursi nella sfera giuridica di soggetti terzi rispetto al debitore sembra in realtà ragionevole ritenere che sia necessaria anche la comunicazione alle banche non aderenti, a mezzo lettera raccomandata o PEC, come è previsto dall’art. 182-septies, quinto comma, l.fall. ai fini dell’opposizione da parte dei creditori a cui si estendono – senza il loro consenso – gli effetti della moratoria.L’opposizione va proposta al Tribunale nel termine di 30 giorni dalla comunicazione. L’intervento dell’autorità giudiziaria è quindi previsto solo in via eventuale. Il Tribunale decide sulle opposizioni verificando la sussistenza delle condizioni di cui si è detto sopra: la formulazione della norma non chiarisce se il Tribunale possa esaminare nel merito il tema dell’omogeneità di posizione del creditore opponente rispetto agli altri aderenti alla moratoria, ma è ragionevole ritenere che sia così. Il decreto del Tribunale è impugnabile con reclamo alla Corte d’appello entro 15 giorni dalla comunicazione. È incerta la proponibilità del ricorso “straordinario” per cassazione ai sensi dell’art. 111, settimo comma, Cost. (i cui tempi di decisione sono comunque incompatibili in linea di fatto con le esigenze di definizione della moratoria): da un lato, si tratta di situazioni di diritto soggettivo, ma gli effetti temporanei della moratoria potrebbero escludere che siano integrati effetti decisori del decreto (e quindi gli estremi per il ricorso in cassazione).L’estensione degli effetti della moratoria determina una situazione ben diversa da quelle disciplinate dall’art. 182-bis, sesto comma, l.fall. o dall’art. 161, sesto comma, l.fall., che consentono al debitore di ottenere il divieto di avvio o prosecuzione di azioni esecutive e cautelari dei creditori, oltre ad una serie ulteriore di effetti protettivi, a seguito del deposito della domanda di concordato “con riserva” oppure di una proposta di accordo di ristrutturazione, corredate dalla documentazione richiesta. Nel caso previsto dall’art. 182-septies, quarto comma ss., l.fall. infatti saranno estesi unicamente effetti negoziali relativi ai soli creditori bancari.In proposito, l’ultimo comma precisa che non potranno comunque essere imposte:

• l’esecuzione di nuove prestazioni ed in particolare l’erogazione di nuovi finanziamenti;
• la concessione di affidamenti o il mantenimento della possibilità di utilizzare quelli esistenti.

Potrà invece essere esteso l’obbligo di consentire l’utilizzo di beni concessi in leasing.L’entrata in vigoreLa nuova disciplina è immediatamente applicabile:

• alle domande di omologazione ex 182-bis l.fall. di accordi di ristrutturazione dei debiti depositate in cancelleria del Tribunale ed iscritte nel Registro delle imprese
• alle attestazioni di cui all’art. 182-septies, quarto comma, l.fall. ai fini dell’estensione degli effetti degli accordi di moratoria, comunicate alle banche non aderenti

dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.    

• per un verso – sulla base dell’insegnamento di Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283 – che l’attribuzione della qualificazione di “in house” ad una società c.d. “in mano pubblica” ha effettivamente una ripercussione sul riparto di giurisdizione in tema di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al suo patrimonio, giurisdizione che spetta alla Corte dei Conti e non al giudice ordinario; ma
• per altro verso – sulla base di un precedente di merito (Trib. Modena, 10 gennaio 2014) – che la suddetta qualificazione non presenta alcuna ricaduta sull’assoggettamento alle procedure concorsuali, con la conseguenza che persino la società “in house” resta assoggettabile al fallimento.

Le due decisioni hanno sottolineato come l’insegnamento di Cass., Sez. Un., n. 26283/2013 abbia soltanto una “valenza settoriale”, non potendo essere esteso al di là dei confini del tema del riparto della giurisdizione.Entrambe le pronunce – pur escludendo, in linea di principio, la fallibilità delle società “in house” – hanno escluso la sussistenza di tale fattispecie nei due casi concreti esaminati.In particolare, il Tribunale di Palermo – dopo aver rilevato che l’onere della prova in merito alla qualificazione della società come “in house” spetta alla debitrice – ha osservato come non emergesse la presenza del requisito del c.d. “controllo analogo”.Il Tribunale di Reggio Emilia, invece, ha notato che le attività ricomprese nell’oggetto sociale della debitrice si caratterizzavano per essere comunemente svolte da imprese che gestiscono patrimoni immobiliari e che, di conseguenza, non si sarebbe potuto rinvenire la gestione di un servizio pubblico essenziale.Il commentoGli artt. 2221 c.c. e 1 l.fall. escludono dall’area di fallibilità “gli enti pubblici”, ma non sembrano ostacolare in alcun modo il fallimento delle società c.d. “in mano pubblica” che svolgano effettivamente attività di impresa.Nonostante l’apparente chiarezza del dettato normativo, una parte consistente della giurisprudenza di merito (fra le altre: Trib. Napoli, 31 ottobre 2012; Trib. Napoli, 24 ottobre 2012; App. Genova, 2 febbraio 2012; Trib. Catania, 26 marzo 2010; App. Torino, 15 febbraio 2010; Trib. S.M. Capua Vetere, 22 luglio 2009; Trib. S.M. Capua Vetere, 9 gennaio 2009) ha recentemente prospettato la tesi secondo cui anche tali società potrebbero essere qualificate come “enti pubblici” e, quindi, arrivare a beneficiare dell’esenzione dal fallimento.Questa interpretazione fa leva sul principio di prevalenza della sostanza sulla forma: in presenza di alcuni “indici sintomatici” (in primis, lo svolgimento di un servizio pubblico essenziale) bisognerebbe cioè far prevalere, in sede di qualificazione della fattispecie, la sostanza dell’“ente pubblico” sulla forma privatistica utilizzata nel caso concreto (società di capitali).La tesi è contrastata da altra parte della giurisprudenza di merito (App. Napoli, 27 maggio 2013, n. 346; App. Napoli, 24 aprile 2013, n. 57; App. Napoli, 15 luglio 2009) e dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 27 settembre 2013, n. 22209, che ha superato alcune ambiguità sul punto manifestate da Cass. 6 dicembre 2012, n. 21991).La tesi della Corte di Cassazione si fonda su vari argomenti, tra cui: (i) il principio di prevalenza della sostanza sulla forma contrasterebbe con la regola generale di cui all’art. 4 l. n. 70/1975, secondo cui “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”; (ii) il rilievo che le società che operano nel settore dei servizi pubblici essenziali sono sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, con la sola variante costituita da specifiche norme volte ad assicurare che esse non subiscano interruzioni: sarebbe quindi incoerente un sistema che esonerasse dal fallimento i gestori di servizi pubblici essenziali che non raggiungono le soglie dimensionali necessarie per accedere a quella di amministrazione straordinaria.La riconducibilità delle c.d. “società in mano pubblica” nell’area di fallibilità deve tuttavia misurarsi con un recente nuovo indirizzo della giurisprudenza di merito (fra le altre: Trib. Nola, 30 gennaio 2014; Trib. Napoli, 9 gennaio 2014; Trib. Verona, 19 dicembre 2013), secondo il quale sarebbe comunque esonerata dal fallimento quella particolare specie di società “in mano pubblica” qualificabile come “in house”.Tale nuovo indirizzo giurisprudenziale tenta di allinearsi alla giurisprudenza di legittimità formatasi in tema di giurisdizione sull’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società, la quale – se trattasi di società “in house” – assegna la giurisdizione alla Corte dei Conti, anziché al giudice ordinario (v., ad es., Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283; Cass., Sez. Un., 10 marzo 2014, n. 5491).Come si è osservato sopra, i Tribunali di Palermo e di Reggio Emilia hanno tuttavia aderito all’orientamento contrapposto, secondo il quale nemmeno le società “in house” possono ritenersi a certe condizioni esenti dal fallimento, ponendosi così in linea ad altre pronunce di merito (ed in particolare con Trib. Modena, 10 gennaio 2014, in tema di ammissione alla procedura di concordato preventivo).  Per ulteriori informazioni:Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

1. la possibilità di trascrizione, al fine di renderli opponibili ai terzi, di atti pubblici con cui beni immobili o mobili registrati sono destinati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche;
2. la legittimazione di qualsiasi interessato ad agire per la realizzazione di tali interessi;
3. il vincolo di destinazione dei beni conferiti per la realizzazione del fine stabilito dal disponente, con la conseguente sottrazione ad azioni esecutive per debiti contratti a scopo diverso.

La norma disciplina gli effetti di atti di disposizione e destinazione di beni, ma non tali atti sottostanti.L’ammissibilità della costituzione di un vincolo di destinazione su beni di un terzo ex art. 2645-ter c.c. nell’ambito di una proposta di concordato preventivo è stata oggetto di dibattito giurisprudenziale, con posizioni del tutto contrastanti (in senso favorevole Trib. Lecco 26 aprile 2012, in www.ilcaso.it; in senso contrario Trib. Vicenza 31 marzo 2011, in Fall. 2011, 1461; App. Trieste 19 dicembre 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Reggio Emilia 27 gennaio 2014, in Fall. 2014, 907).I principali rilievi contrari sono relativi alla carenza di un sottostante negozio traslativo meritevole di tutela.La decisioneIl Tribunale di Milano, pur non pronunciandosi esplicitamente sul punto nella motivazione, ha comunque ritenuto ammissibile il vincolo di destinazione, ritenendo quindi che il migliore soddisfacimento dei creditori concordatari nell’ambito della procedura concorsuale rappresenti un fine meritevole di tutela idoneo a sorreggere la costituzione di un vincolo ex art. 2645-ter c.c.Il Tribunale ha infatti valutato favorevolmente la modifica del piano concordatario, sul fondamento della costituzione del vincolo di destinazione, ed ha così chiuso il sub-procedimento ex art. 173 l.fall. consentendo la riapertura della votazione e la prosecuzione della procedura di concordato.Il commentoLa decisione del Tribunale di Milano rappresenta un importante segnale nel panorama giurisprudenziale che ha finora manifestato un certa chiusura verso un possibile strumento a servizio del debitore nella modulazione della proposta concordataria, che invece appare meritevole di essere valorizzato, lungo la direttrice della libertà di forme consentite dall’art. 160 l.fall.La finalità di agevolare il superamento della crisi di impresa e di garantire il migliore soddisfacimento dei creditori nel concordato preventivo, con la destinazione di beni di terzi, appare senz’altro meritevole di tutela, in conformità alle numerose indicazioni del legislatore, in particolare con le riforme del 2012.Si possono naturalmente verificare ipotesi di conflitto con gli interessi dei creditori del disponente, rispetto ai quali il vincolo di destinazione ha l’effetto di sottrarre un bene aggredibile. Non pare dubbio peraltro che i creditori del disponente possano tutelarsi con l’azione revocatoria ordinaria, se ne sussistono i presupposti.Segnaliamo peraltro un’ulteriore recente esperienza, nel contesto di una domanda di concordato ex art. 161, sesto comma, l.fall. avanti al Tribunale di Bologna, in cui NCTM Studio Legale Associato ha consigliato altra società debitrice di condizionare l’efficacia del vincolo di destinazione alla previa autorizzazione giudiziale: anche in questo caso il Tribunale si è pronunciato implicitamente in senso favorevole, pronunciando il non luogo a provvedere sull’istanza.  Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli (fabio.marelli@advant-nctm.com)Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• essendo la garanzia ipotecaria comunque prestata per un debito della società per il quale tutti i soci sono coobbligati, ancorché il bene ipotecato sia di proprietà del solo socio che ha concesso l’ipoteca, il credito deve essere riconosciuto in sede concordataria con il privilegio ipotecario;
• il creditore ipotecario ha quindi diritto in sede concordataria al pagamento integrale, con la possibilità di stralcio nei limiti di cui all’art. 160, secondo comma, l.fall. fino al valore di liquidazione del bene;
• in caso di soddisfazione non integrale del credito nel concordato, residua la soggezione del bene del socio per il residuo credito, salvo il successivo regresso di questo verso i coobbligati;
• fermo il principio della natura sussidiaria della garanzia ipotecaria rispetto all’obbligazione garantita – che determinerebbe, ai sensi dell’art. 2878, primo comma, n. 3, c.c., l’estinzione della garanzia – le dovendo il credito garantito trovare soddisfazione integrale in sede concordataria, esso continua a far carico al socio coobbligato.

Il commentoLa pronuncia delle Sezioni Unite sembra superare un’impostazione seguita dalla dottrina, secondo cui l’art. 184, secondo comma, l.fall. sancisce (non un’estensione della procedura ai soci bensì) un’estensione a favore di questi ultimi degli effetti esdebitatori o comunque modificativi dei rapporti obbligatori sociali: conseguentemente, secondo questo orientamento, per le obbligazioni sociali anche i soci illimitatamente responsabili sono gravati nei limiti della proposta prevista dal piano e l’esecuzione del concordato libera, in relazione alle obbligazioni sociali, anche i soci illimitatamente responsabili.Non sembra invece che la pronuncia in esame scalfisca il principio, affermato da larga parte della dottrina, per cui i creditori sociali non possono comunque agire, anche nei limiti della falcidia concordataria, sul patrimonio personale dei soci prima dell’esecuzione del concordato, giacché opera il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale che, secondo costante giurisprudenza, non viene meno neanche in caso di fallimento.  Per ulteriori informazioni:Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

• il credito per contributi oltre interessi vantato dal Consorzio Nazionale Imballaggi (“Conai”) – considerato chirografario dalla debitrice – andava considerato, invece, al privilegio;
• si doveva rilevare d’ufficio la non fattibilità del piano.

La Società ha proposto reclamo alla Corte d’Appello di Firenze, che ha riformato la decisione del Tribunale, negando che potesse riconoscersi a Conai il privilegio speciale di cui all’art. 2758, secondo comma, c.c., relativo al credito di rivalsa IVA sui relativi contributi, dal momento in cui la richiesta non era stata formulata con l’atto di opposizione e il bene su cui il privilegio sarebbe gravato non era presente nell’attivo. La questioneIl credito di rivalsa sorge in capo al prestatore di beni o servizi il quale ha versato all’erario l’IVA inerente alla propria prestazione, che ha diritto di riaddebitare al beneficiario della stessa. Il privilegio di cui all’art. 2758, secondo comma, c.c. grava esclusivamente sui beni oggetto della prestazione, indipendentemente dal carattere privilegiato del credito imponibile cui accede l’IVA. Non si tratta quindi di un credito erariale assistito da privilegio generale, ma di credito di un soggetto privato assistito da privilegio speciale.La questione sottoposta alla Corte di cassazione riguarda diversi profili: (i) il carattere del privilegio del credito IVA di rivalsa; (ii) la necessità di soddisfazione integrale nel concordato anche in assenza del bene su cui grava il privilegio; (iii) la possibilità di prevedere la falcidia del credito ai sensi dell’art. 160, secondo comma, l.fall. La decisione della CorteLa Corte di Cassazione ha statuito, in linea con un orientamento già espresso in passato, che il credito per IVA di rivalsa deve essere considerato privilegiato ai sensi e per gli effetti dell’art. 2758, secondo comma, c.c. nonché in virtù dell’art. 2778, n. 7, c.c., con la conseguenza che lo stesso dovrà essere soddisfatto integralmente nel concordato, indipendentemente dalla presenza dei beni oggetto del privilegio.La questione relativa alla natura del credito IVA di rivalsa nell’ambito di una procedura di concordato preventivo era già stata affrontata dalla Corte con la sentenza n. 12064/2013, che aveva ad oggetto una proposta di concordato preventivo soggetta alla disciplina anteriore alla riforma dell’art. 160 l.fall., introdotta con il D.Lgs. n. 169/2007. In quel contesto la Cassazione aveva statuito che “la mancanza nel compendio patrimoniale del debitore del bene gravato da privilegio non impedisce, a differenza che nel fallimento, l’esercizio del privilegio stesso, con la conseguenza che il credito va soddisfatto integralmente (e, correlativamente, il creditore non è ammesso al voto sulla proposta di concordato).” Infatti l’art. 54 l.fall. (che nel fallimento limita la soddisfazione dei crediti privilegiati al ricavato dei beni su cui grava la prelazione) non è richiamato dall’art. 169 l.fall. e non è applicabile nel concordato preventivo.La Cassazione conferma che quell’orientamento rimane valido anche per le proposte di concordato preventivo soggette alla nuova disciplina dettata dal riformato art. 160 l.fall., secondo la quale il proponente ha la facoltà di limitare la soddisfazione dei creditori privilegiati alla sola parte del loro credito che troverebbe capienza nell’ipotesi di liquidazione del bene gravato: tale limitazione è consentita solo per effetto di un “patto concordatario”, con la conseguenza, quindi, che qualora il piano non preveda espressamente la falcidia, si dovrà applicare la regola generale.Il commentoNei singoli casi concreti, il tema che può riguardare il riconoscimento del privilegio al credito per IVA di rivalsa riguarda innanzitutto la possibilità di individuare il bene sul quale la prelazione è destinata ad essere esercitata. Non vi sono difficoltà nel caso in cui si tratti di specifici beni oggetto di fornitura ed individuabili nel patrimonio del debitore, mentre le incertezze sorgono quando si tratti di beni fungibili o comunque di beni non reperibili o separabili dal resto dell’attivo; inoltre, per il caso di prestazione di servizi, spesso (ad es. per servizi professionali) non è neppure configurabile l’esistenza di beni su cui possa , mentre in altri casi (ad es. prestazioni di miglioria o riparazione di beni specifici) il privilegio può essere riconosciuto.Per i casi nei quali il bene non sia quindi presente o individuabile nell’attivo, il dubbio riguarda quindi la possibilità stessa di qualificare il credito come privilegiato, con la conseguenza di inserirlo senza alcuna formalità tra i crediti chirografari ai fini della proposta di concordato, oppure, dovendosi riconoscere il privilegio, la necessità di rispettare i requisiti di cui all’art. 160, comma 2, l.fall. e quindi anche l’allegazione di una relazione da parte di un professionista in possesso dei requisiti ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. sul valore di realizzo del bene.Su questo aspetto si sono succedute le decisioni di segno contrastante da parte dei giudici di merito, fino alla pronuncia della Cassazione che ha risolto il quesito nei termini sopra indicati.Il tema non è quindi quello della falcidiabilità del credito, non trattandosi di pretesa erariale a cui possano applicarsi le esclusioni previste dall’art. 182-ter l.fall. per la transazione fiscale.La proposta di concordato potrebbe, quindi, prevedere che il creditore per IVA di rivalsa non sia soddisfatto integralmente, purché ne sia previsto il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione del bene su cui grava il privilegio, se identificabile ma incapiente, mentre in caso di mancanza del bene potrebbe anche non essere prevista alcuna soddisfazione ulteriore rispetto a quella destinata ai chirografari, dal momento che al creditore verrebbe prospettato un livello di soddisfazione comunque superiore rispetto al valore realizzabile dalla liquidazione di un bene che, in quanto inesistente, sarebbe pari a zero.  Per ulteriori informazioni:Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.comPer ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com

1. Introduzione

Il 5 gennaio 2015 è entrato in vigore il D.L. n. 1/2015 il quale ha introdotto:

• un primo gruppo di disposizioni di portata generale per tutte le imprese c.d. “di interesse strategico nazionale in crisi” che modificano la disciplina della procedura di amministrazione straordinaria c.d. “speciale” o “legge Marzano” di cui al d.l. n. 347/2003 ed in particolare la fase dell’affitto e della vendita dei complessi aziendali;
• un secondo gruppo di disposizioni che riguardano specificamente lo stato di crisi dell’ILVA S.p.A. e “lo sviluppo della città e dell'area di Taranto”.

2. Le norme generali

Le nuove disposizioni si applicano, per espressa previsione dell’art. 1, primo comma, del D.L. n. 1/2015 alle imprese che “gestiscono almeno uno stabilimento industriale di interesse strategico nazionale ai sensi dell’articolo 1 del decreto-legge 3 dicembre 2012, n. 207, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 231”, ossia stabilimenti presso i quali “sono  occupati  un  numero  di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno, qualora vi sia una assoluta necessità di salvaguardia dell'occupazione e della produzione”.Questa la sintesi delle principali novità introdotte:

• l’istanza di ammissione all’amministrazione straordinaria speciale da parte delle grandi imprese sottoposte a commissariamento straordinario ai sensi della L. n. 89/2013 è presentata dal medesimo commissario (nuovo comma 3-bis dell’art. 2 del D.L. n. 347/2003);
• è estesa alle imprese di interesse strategico la disposizione che consente al commissario straordinario di individuare l’acquirente del complesso aziendale mediante trattativa privata tra soggetti che garantiscano la continuità nel medio periodo del relativo servizio pubblico essenziale ovvero la continuità produttiva dello stabilimento industriale di interesse strategico nazionale, nonché la rapidità di intervento (modifica del comma 4-quater dell’art. 4 del D.L. n. 347/2003);
• viene prevista espressamente allo stesso comma 4-quater la possibilità di procedere all’affitto dell’azienda e viene introdotto un criterio ulteriore di selezione dell’affittuario e dell’acquirente, rappresentato dalla garanzia di adeguati livelli occupazionali;
• viene confermato che il prezzo di cessione (e il canone di affitto) non devono essere inferiori a quelli di mercato sulla base di perizia e si introduce il richiamo anche al nono comma dell’art. 105 l.fall. per la vendita dell’azienda e di rami della stessa, ove è previsto che il pagamento del prezzo può avere luogo anche mediante accollo di debiti da parte dell’acquirente, se non viene alterata la graduazione dei crediti (modifica del comma 4-quater dell’art. 4 del D.L. n. 347/2003);
• si introduce il rinvio a parte della disciplina della legge fallimentare in tema di affitto di azienda (art. 104-bisfall.), con la differenza che il diritto di prelazione a favore dell’affittuario non è autorizzato dal giudice delegato, ma dal Ministro dello sviluppo economico e che al comitato dei creditori si sostituisce il comitato di sorveglianza (modifica del comma 4-quater dell’art. 4 del D.L. n. 347/2003);
• non sono soggetti ad azione revocatoria “gli atti e i pagamenti compiuti in pendenza del commissariamento straordinario di cui al decreto-legge 4 giugno 2013, n. 61” (ossia il decreto recante “Nuove disposizioni urgenti a tutela dell'ambiente, della salute e del lavoro nell'esercizio di imprese di interesse strategico nazionale”) e “in attuazione della finalità di cui all’articolo 1, comma 2, del medesimo decreto-legge n. 61 del 2013 ossia “la prosecuzione dell’attività produttiva durante il commissariamento […] funzionale alla conservazione dell’attività aziendale ed alla destinazione prioritaria delle risorse aziendali alla copertura dei costi necessari per gli interventi conseguenti alle situazioni di cui al comma 1 [“attività produttiva che comporti e abbia comportato pericolo gravi e rilevanti per l’integrità dell’ambiente e della salute”]” (modifica dell’art. 6 del D.L. n. 347/2003).

Le nuove disposizioni si segnalano, ad una primissima disamina, per l’intento di derogare (così come era già avvenuto per le modifiche introdotte in occasione dell’insolvenza di Alitalia per le imprese esercenti servizi pubblici essenziali) alla procedura ordinaria di cui agli artt. 54 ss. D.Lgs. n. 270/99 per la cessione dei complessi aziendali in base al programma approvato dal Ministero dello Sviluppo Economico. Il fine evidente è quello di preservare la continuità dell’impresa di interesse strategico nazionale ed i relativi livelli occupazionali, garantendo una più rapida dismissione dei complessi aziendali, secondo una procedura più snella che può prescindere dai principi di pubblicità e competitività delle vendite concorsuali. 

3. Le norme relative all’ILVA di Taranto

Di queste disposizioni, menzioniamo solo quelle attinenti alla disciplina concorsuale:

• il commissario straordinario della procedura concorsuale di amministrazione straordinaria subentra nei poteri attribuiti per i piani e le azioni di bonifica dal D.P.C.M. 14 marzo 2014 e non può essere considerato responsabile per le azioni compiute in esecuzione del piano;
• il commissario straordinario, previo parere dell’Avvocatura Generale dello Stato e del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, viene autorizzato a sottoscrivere con FINTECNA S.p.A. un atto transattivo con espressa sottrazione da revocatoria della liquidazione degli importi in esso convenuti.

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• se il voto favorevole della maggioranza dei creditori abbia efficacia sanante rispetto agli atti di frode anteriori alla procedura, nel senso che la consapevole approvazione del concordato da parte dei creditori precluda la revoca ex 173 l.fall. e, quindi, consenta comunque l’omologazione;
• ovvero se, al contrario, la scoperta degli atti di frode debba in ogni caso condurre all’interruzione della procedura concordataria ed al diniego dell’omologazione.

La decisioneLa Suprema Corte ha ritenuto che la risposta al quesito non dipenda dalla natura giuridica che si ritenga propria dell’istituto del concordato preventivo. Infatti, è pur vero che le recenti riforme hanno chiaramente accentuato il carattere privatistico del concordato (anche fallimentare), ma esso è rimasto pur sempre interessato da “evidenti manifestazioni di riflessi pubblicistici”, come già indicato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 1521/2013.Piuttosto, i giudici di legittimità hanno ritenuto che la soluzione della questione debba ricavarsi dalla disciplina di diritto positivo. Sotto questo profilo, l’art. 173 l.fall. porta a negare che il voto dei creditori abbia efficacia sanante, in quanto esso – ha rilevato la Corte – “ricollega immediatamente alla scoperta degli atti in frode il potere-dovere del giudice di revocare l'ammissione al concordato”.In altre parole, il voto dei creditori potrebbe avere efficacia sanante solo in un sistema di diritto positivo che (anziché ricollegare immediatamente alla scoperta degli atti di frode la revoca dell’ammissione al concordato) imponesse di attendere l’esito del voto, consentendo che l’eventuale approvazione della proposta superi l’accertamento degli atti di frode. Sennonché tale sistema – ad avviso della Corte – non è quello che risulta dal vigente art. 173 l.fall., il quale invece non darebbe alcuno spazio al diritto dei creditori di approvare la proposta nonostante gli atti di frode.La Suprema Corte, peraltro, è dell’avviso che la propria tesi sia confermata, sul piano sistematico, dal vigente art. 161, sesto comma, l.fall.; disposizione, quest’ultima, che – in tema di c.d. “concordato con riserva” – prevede la revoca per atti fraudolenti sin dalla fase ancora embrionale della procedura, senza dunque dare alcun rilievo alle eventuali opinioni di segno contrario dei creditori.Il commentoLa sentenza – che affronta un caso delicato anche dal punto di vista della politica del diritto – è stata subito salutata con favore da parte della dottrina (Fabiani), essendosi sottolineato che “la frode è materia delle regole del gioco” e “le regole del gioco vanno rispettate anche se i creditori ‘perdonano’ il debitore”.Nella giurisprudenza di merito si segnala tuttavia almeno un precedente contrario (Trib. Piacenza, 4 dicembre 2008): i giudici emiliani avevano valorizzato come decisivo il fatto che i creditori fossero consapevoli degli atti di frode al momento del voto ed avevano pertanto escluso l’arresto della procedura.L’orientamento è seguito anche da altra parte della dottrina (Censoni) la quale – sempre sulla scorta del principio del “voto informato”, cui la stessa Suprema Corte in altre occasioni aveva dato notevole importanza (Cass. 23 giugno 2011, n. 13817) – ritiene che l’art. 173 l.fall. possa trovare applicazione solo nelle ipotesi in cui i creditori abbiano votato all’insaputa degli atti di frode.  Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com   Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com