Con una recente sentenza [1] il Consiglio di Stato ha fornito interessanti chiarimenti in materia di controllo sul possesso dei requisiti del concessionario nell’ambito delle concessioni in uso di immobile in area demaniale marittima.
In particolare, la decisione traeva origine dal ricorso proposto da una società concessionaria alla quale era stata negata dall’Autorità Portuale il rinnovo della concessione di un bene immobile posto all’interno dell’area portuale, a causa della rilevata mancanza dei requisiti di carattere soggettivo di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (i.e. codice appalti previgente), oggi trasfusa nell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici).
L’Autorità Portuale, infatti, rilevata la presenza di elementi incidenti negativamente sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione, quali provvedimenti giurisdizionali irrevocabili, ipotesi di reato e irregolarità contributive relative al D.U.R.C. riguardanti il concessionario, aveva negato il rinnovo della concessione, ritenendo applicabile alla stessa l’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006.
Si tratta di una vicenda interessante in quanto, con la pronuncia in oggetto, il Consiglio di Stato ha chiarito che, invece, l’affidamento di una concessione in uso di immobile in area demaniale marittima soggiace all’applicazione dei soli principi generali in materia di contratti pubblici e non anche alla specifica disciplina in tema di requisiti dettata (ratione temporis) dall’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006.
Il Consiglio di Stato ha ribadito, poi, che le disposizioni previste dall’art. 30, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 non possono essere applicate alle concessioni di beni e servizi (e a maggior ragione ad una concessione di beni) riferendosi tale norma, infatti, alla diversa ipotesi dell’affidamento di pubblici lavori o forniture.
Il Consiglio di Stato ha ricordato come tale impostazione trovi conferma in ambito europeo laddove le concessioni di beni pubblici sono ricondotte, dalla Corte di Giustizia UE, alle locazioni di beni immobili [2], risultando quindi espressamente escluse dall’ambito di applicabilità delle concessioni di servizi [3], eccezion fatta per l’applicazione dei princìpi generali in materia di contratti pubblici.
Anche la Commissione Europea [4], pur escludendo l'esistenza di una normativa comunitaria derivata relativa alle concessioni dei servizi nel settore portuale, ha chiarito come ciò non significhi sottrarre le concessioni alle norme e ai principi del Trattato, ma soltanto che l’unico obbligo cui gli Stati membri sono tenuti consista nel garantire un grado di pubblicità tale da permettere che la concessione risulti effettivamente contendibile per tutti i soggetti che vi siano interessati.
Le concessioni in esame, espressamente escluse anche a livello unionale dall’ambito di operatività delle concessioni di servizi, sono dunque soggette - in ogni caso - al rispetto dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
Dunque, ha chiarito il Consiglio di Stato, nel caso di concessione in uso di immobile in area demaniale marittima, l’amministrazione chiamata a valutare l’affidabilità morale e professionale del concessionario in presenza di illeciti - quali reati o irregolarità contributive - sarà certamente tenuta a svolgere un’indagine analitica e motivata, previa contestazione e nel contradittorio con l’interessato, ma non potrà però invocare la “automatica” applicabilità delle cause di esclusione previste dal Codice dei contratti pubblici.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Franco Rossi e Simona Ferrari.
[1] Consiglio di Stato, sez. VI, 9 luglio 2019, n. 4795.
[2] Corte di Giustizia UE, 25 ottobre 2007, in causa C-174/06
[3] 15° considerando della Dir. 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione
[4] Comunicazione 2007/616 del 18 ottobre 2007, muovendo dagli artt. 18 della direttiva 2004/17/CE e 17 della direttiva 2004/18/CE
