Nel precedente numero della nostra newsletter ci siamo già soffermati sull’esame del primo parametro individuato dal MIT, ovvero la coerenza dell’istanza dell’aspirante concessionario con le indicazioni del Piano strategico nazionale della portualità e della logistica, nonché con gli altri strumenti di pianificazione e programmazione nazionale vigenti nel settore.
Veniamo ora all’esame del secondo parametro indicato dalla suddetta circolare del MIT, ovvero la “capacità di assicurare le più ampie condizioni di accesso al terminal per gli utenti e gli operatori interessati”.
La circolare del MIT prevede quindi che, in caso di più aspiranti concessionari, le AdSP debbano premiare le istanze - e quindi di fatto i progetti alle stesse sottesi - di coloro che che siano in grado di garantire le più ampie condizioni di accesso alle infrastrutture portuali agli utenti ed agli operatori interessati.
In questi termini, l’affidamento in concessione di aree demaniali marittime parrebbe assumere rilevanza centrale per contribuire ad accrescere la competitività del cd. “sistema mare” (da intendersi come strumento attivo di politica economico-commerciale a sostegno del sistema produttivo del Paese)[1].
Il criterio in esame appare riecheggiare i concetti della c.d. essential facility doctrine, la cui ratio consiste nell’evitare che un’impresa “approfitti” del proprio potere di mercato per ostacolare la concorrenza, attraverso comportamenti economicamente non giustificabili o irragionevoli[2].
La teoria si è sviluppata in relazione all’accesso ad infrastrutture di pubblica utilità difficilmente replicabili – quali ad esempio quelle portuali – per le quali si poneva l’esigenza di un accesso multiplo da parte di più operatori per garantire la pluralità dell’offerta sul mercato di riferimento. Al riguardo, infatti, è opportuno osservare come la dottrina dell’essential facility si sia principalmente evoluta nell’alveo della casistica antitrust statunitense e, successivamente, in quella di matrice comunitaria e domestica. Il tutto al fine di accertare se e quando il rifiuto di un’impresa di contrarre con altre rispetto all’accesso ai propri impianti sia il possibile indice di una strategia di monopolizzazione del mercato (come tale sanzionabile).
Alla luce di quanto sopra, le infrastrutture portuali possono assumere (ma non sempre in concreto assumono) la qualifica di essential facility (spesso derivante dall’esistenza di un monopolio naturale all’interno di uno scalo). In tali situazioni, quindi, potrebbe configurarsi una posizione dominante in capo all’impresa terminalista detentrice della essential facility che rifiuti di consentire l’accesso alla stessa ai terzi, fatta salva la sussistenza di specifiche condizioni/motivazioni oggettive giustificatrici di tale rifiuto.
Ora, se da un lato il criterio in esame è importante per le ragioni sopra esposte, dall’altro deve essere spezzata una lancia anche a favore dei terminalisti portuali. In primo luogo considerando il fatto che non tutte le imprese terminaliste possono ritenersi detentrici di un’essential facility, posto che tale “qualifica” dipende da varie circostanze concrete (vedasi in primis il contesto operativo e di mercato in cui un determinato terminal portuale si trova).
In secondo luogo, ricordando che grava anche innanzitutto sulle AdSP creare in concreto i presupposti per il più ampio accesso possibile alle infrastrutture portuali mediante la programmazione e soprattutto l’effettiva realizzazione degli interventi e delle opere infrastrutturali a tal fine necessari (si pensi ai collegamenti stradali e ferroviari, ma anche ai dragaggi). Parrebbero dunque le AdSP a dover garantire - a monte - le condizioni per il più ampio accesso possibile alle infrastrutture portuali, nell’interesse, in particolare, del tessuto economico che gravita intorno a ciascun porto.
Continueremo nel prossimo numero la nostra analisi della circolare del MIT, andando ad esaminare il parametro di valutazione sub lett. c) che, anticipiamo, verterà sulla natura e sulla rilevanza degli investimenti infrastrutturali e sovrastrutturali proposti dall’istante.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Luca Brandimarte.
[1] Ad arricchire lo scenario così delineato, inoltre, si inserisce il provvedimento dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti (“ART”), pubblicato il 31 maggio 2018, che ha approvato uno schema di misure destinate a disciplinare l’accesso alle infrastrutture portuali in modo equo e non discriminatorio. Il tutto, con l’ulteriore obiettivo di contribuire ad una gestione sempre più efficiente degli scali portuali, anche in termini di costi, per gli utenti e le imprese interessate ad accedervi.
[2] Con l’espressione “essential facility”, infatti, si fa riferimento ad “una infrastruttura (materiale, come una rete di distribuzione di energia [ovvero un terminal portuale n.d.r.], o virtuale, come un software), un impianto, o comunque una risorsa, legittimamente detenuta da un’impresa, la cui utilizzazione da parte di altre imprese è necessaria perché queste possano operare in un settore diverso (solitamente, a valle) da quello in cui opera l’impresa che detiene la risorsa (ed a prescindere dal fatto che l’impresa detentrice della essential facility operi o intenda operare anche in questo settore)”[da “Manuale di diritto industriale”, di Adriano Vanzetti e Vincenzo di Cataldo, Giuffrè Editore, settima edizione, 2012, pag. 636].
