Le aree di intervento

1. Il provvedimento individua undici aree tematiche su cui si concentrerà l'attività ispettiva d'ufficio, cioè quella condotta a prescindere da reclami o segnalazioni:
2. trattamenti di dati personali connessi alle attività di geomarketing e neuromarketing;
3. trattamenti contenuti nei fascicoli sanitari elettronici e trattamenti svolti mediante app mediche;
4. prosecuzione, nell'ambito della task force interdipartimentale, delle verifiche sui data breach che hanno interessato banche dati pubbliche di particolare rilievo, con focus sui sistemi di sicurezza e sui profili di accessibilità delle banche dati, per contrastare accessi abusivi e rivendita di informazioni riservate;
5. trattamenti svolti da soggetti che forniscono agli enti pubblici il servizio di Responsabile della protezione dei dati (DPO esterno);
6. trattamenti svolti dai Comuni per la gestione dei servizi socio-assistenziali, anche con riguardo ai fornitori dei relativi applicativi;
7. verifica periodica sui trattamenti nell'ambito del Visa Information System;
8. verifica sull'implementazione delle Linee guida del Garante del 17 aprile 2026 in materia di tracking pixel nelle comunicazioni di posta elettronica;
9. trattamenti connessi all'utilizzo di sistemi di intelligenza artificiale da parte di Comuni e ASL;
10. prosecuzione delle verifiche sui trattamenti effettuati nell'ambito del Sistema informativo doganale;
11. verifiche e approfondimenti tecnici sulle violazioni di dati personali comunicate all'Autorità, con particolare riguardo ai casi più estesi e delicati, sia pubblici che privati;
12. attività conoscitiva e di verifica sui trattamenti connessi al fenomeno del dynamic pricing.

A queste si aggiunge una clausola di chiusura che consente ulteriori attività ispettive d'ufficio in caso di situazioni di particolare urgenza o a seguito di segnalazioni e reclami.

I numeri e le modalità operative

Il Garante ha stabilito che l'attività ispettiva relativa alle dodici aree individuate riguarderà almeno 35 accertamenti ispettivi, condotti anche con il supporto della Guardia di Finanza, in attuazione del protocollo d'intesa tra le due Autorità. L'Ufficio informerà mensilmente il Collegio sui soggetti ispezionati nelle prime otto aree tematiche, e riferirà al termine del semestre sull'andamento complessivo delle attività ispettive e istruttorie svolte.

Un aspetto da segnalare: alcune priorità confermano linee di intervento già avviate nella programmazione del semestre precedente (deliberazione n. 797 del 30 dicembre 2025), come le verifiche sul Sistema informativo doganale e sui data breach relativi a banche dati pubbliche, mentre altre appaiono nuove o rafforzate, in particolare il controllo sull'impiego dei sistemi di intelligenza artificiale da parte di Comuni e ASL e la verifica sull'attuazione delle Linee guida sui tracking pixel nelle email, adottate solo pochi mesi prima della deliberazione.

Cosa comporta per le organizzazioni interessate

La deliberazione ha natura programmatica e non individua i singoli soggetti ispezionati, la cui identificazione resta riservata fino all'avvio dei singoli procedimenti. Le organizzazioni che operano nei settori indicati - in particolare geomarketing e neuromarketing, sanità digitale, servizi di DPO esterno per la pubblica amministrazione, gestione di servizi socio-assistenziali comunali, comunicazioni di posta elettronica con contenuti tracciati, sistemi di intelligenza artificiale in ambito sanitario e degli enti locali, e dynamic pricing - hanno quindi un'indicazione chiara delle aree su cui il Garante concentrerà l'attenzione nei prossimi mesi, utile per verificare in anticipo lo stato di conformità dei rispettivi trattamenti.

Marco Cosa vanta una consolidata esperienza nel diritto societario e commerciale, con focus su operazioni straordinarie, consulenza continuativa alle imprese e profili di corporate governance. Inoltre, assiste regolarmente clienti nazionali e internazionali nella negoziazione di contratti commerciali complessi e nella gestione di progetti strategici, con una particolare attenzione ai settori digital e tech, industria pesante, food and beverage, fashion e retail.

Francesco Mazzocchi si occupa di diritto della concorrenza dell’Unione europea e nazionale, assistendo imprese in procedimenti dinanzi alla Commissione europea e all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Le sue attività comprendono, tra l’altro, aiuti di Stato, controllo delle concentrazioni, contenzioso antitrust, intese e abusi di posizione dominante, , le pratiche commerciali scorrette nonché la disciplina sul controllo degli investimenti esteri (Golden Power).

“La nomina di Marco Cosa e Francesco Mazzocchi riconosce due percorsi professionali costruiti con rigore e dedizione all’interno dello Studio e testimonia il nostro impegno nel valorizzare le risorse interne che ogni giorno contribuiscono al successo dei nostri clienti e allo sviluppo di ADVANT Nctm. Investire sulle persone e sulle loro competenze è essenziale nella nostra strategia per offrire un’assistenza qualificata”, ha commentato Paolo Montironi, senior partner di ADVANT Nctm.

Con queste nomine, il numero totale dei partner dello studio sale a 86.

Gli strumenti di intelligenza artificiale sono entrati da pochi anni negli studi legali, ma l'evoluzione del loro utilizzo è stata rapida. In poco tempo sono stati adottati sistemi più sofisticati, capaci di influire sull'organizzazione e sui tempi di lavoro, anche attraverso l'analisi dei dati e chatbot verticali pensati per settori specifici.[…]

[…] «Le imprese nostre clienti sono ben consapevoli delle potenzialità dell'AI - osserva Lukas Plattner, partner di ADVANT Nctm - e si aspettano dai consulenti legali non solo risposte più rapide, ma anche maggiore trasparenza sul modo in cui il lavoro viene svolto. Questo significa che noi dobbiamo essere in grado di spiegare quando l'AIè utilizzata, con quali presidi, su quali dati, entro quali limiti e con quale responsabilità finale del professionista».

Leggi l'articolo integrale sull'edizione del 15 giugno 2026 de Il Sole 24 Ore.

• Marie Hindré, Partner at ADVANT Altana
• Markus P. Linnartz, Partner at ADVANT Beiten
• Filippo Federici, Counsel at ADVANT Nctm

The new “EU Inc” proposals announced last month to create one harmonized set of corporate rules for companies operating across the European Union have the potential to be a genuine gamechanger for business success and EU competitiveness. Reducing complexity and costs will make it far easier for ambitious, innovative companies to start up, raise capital and grow so they can scale just as seamlessly within the bloc as they could if they were based elsewhere in the world in countries with lower administrative burdens such as the US or China. Yet, while this move towards greater simplification represents a major step forward, several key issues could still undermine the overall success of this important initiative.

Read the full article here

La riforma del Tuf ha ancora dei cantieri aperti. Il lavoro del Governo non è terminato con l'entrata in vigore, il 29 aprile scorso, del decreto di attuazione (D.Lgs. 47/2026) della Legge dei Capitali, che ha dato esecuzione alla delega che ha dato avvio ai lavori nel 2024. Nell'ambito della conferenza su "Cosa cambia per imprese, banche e risparmiatori con la riforma del mercato dei capitali", il sottosegretario all'Economia e alle Finanze ha annunciato che un altro cantiere sta per giungere a fine lavori. […]

[…] A sollecitare l'annuncio di Freni è stato l'intervento dell'avvocato Luigi Orsi, dello studio legale ADVANT Nctm, che ha sottolineato come «un mercato nel quale le regole penali sono confuse, sedimentate nel tempo, poco coordinate, implica inefficenze che non possiamo permetterci se vogliamo dare attrattività al nostro mercato. Il falso in bilancio e la manipolazione del mercato sono illeciti che oggi hanno una doppia valenza amministrativa e penale che va superata».

Leggi l'articolo integrale sul numero del 21/05/2026 de Il Sole 24 Ore - Supplemento, Festival dell'Economia

Questi strumenti puntano a facilitare la negoziazione tra le parti, trasferendo all’assicurazione il rischio di perdite economiche insite nelle operazioni, perseguendo quindi l’interesse del venditore ad una (possibile) clean exit e proteggendo l’acquirente dalle possibili passività.

Tra le soluzioni maggiormente adottate nella prassi contrattuale, figurano sicuramente le Polizze W&I a cui si accompagnano anche prodotti assicurativi di diversa natura, quali: (i) polizze dedicate a rischi specifici noti ed identificati emersi (magari) in fase di due diligence (Contingent Risk Policy), (ii) polizze relative alla validità di titoli giuridici degli immobili (Title Risk Policy), e (iii) polizze dedicate alla chiusura di fondi (End of Fund Life Wrapper).

In aggiunta a quanto precede – in un ecosistema sempre più sofisticato quale quello odierno – i broker hanno ampliato il ventaglio dei servizi effettuando anche analisi e valutazioni delle coperture assicurative in essere nelle società target, al fine di valutare la loro completezza, i possibili rischi non assicurati e la congruità dei massimali delle coperture assicurative in essere, tenuto conto dell’attività svolta dalla società target.

L’utilizzo delle polizze W&I e, più in generale, dei prodotti “transactional risk” è stato progressivamente esteso anche ai sistemi europei di civil law, grazie all’intervento di alcuni fattori ovvero: (i) alla progressiva semplificazione dei processi di underwriting; (ii) alla maggior accessibilità dei premi assicurativi; e, soprattutto, grazie (iii) all’introduzione di prodotti specifici e di prodotti rivolti anche ad operazioni di dimensione medio – piccola.

Secondo gli ultimi dati, il numero di polizze stipulate nel 2024 con riferimento a operazioni di M&A sul mercato italiano sarebbe stato pari a quasi 400 polizze, con quindi circa il 20% delle operazioni M&A complessive assistite da una Polizza W&I, con un trend di crescita costante negli ultimi anni che ha coinvolto anche il settore dell’energia e delle infrastrutture, nel quale il ricorso ai prodotti assicurativi si è attestato – in linea con l’andamento generale del mercato M&A – intorno al 20% del complessivo numero di Polizze W&I sottoscritte in questo particolare segmento di mercato, caratterizzato da un forte impatto della regolazione sul cash flow generato.

Leggi il documento integrale

[…] «La gestione di un Contratto di Sviluppo richiede un approccio multidisciplinare. Collaboriamo stabilmente con advisor finanziari, società di consulenza industriale, esperti di progettazione tecnica e consulenti del lavoro per i profili occupazionali», dice Filippo Federici, counsel del dipartimento Corporate and Commercial di ADVANT Nctm. «Nei progetti più complessi è frequente il coinvolgimento di ingegneri ambientali e società di revisione. L'integrazione tra competenze legali e tecnico-economiche è un fattore decisivo per il buon esito dell'operazione» . «Il Contratto di Sviluppo si caratterizza per un approccio negoziale e «su misura», con un mix di contributia fondo perduto e finanziamenti agevolati.È particolarmente efficace per progetti complessi che integrano investimenti produttivi, R&De sostenibilità ambientale. La presenza di un soggetto gestore unico (Invitalia) consente poi una governance centralizzata del procedimento. In Studio operiamo con un team interdisciplinare che integra competenze corporate, amministrative, regolatorie e finanziarie. Assistiamoi clienti sin dalla fase di strutturazione del programma di investimento, nella definizione del veicolo societarioe nella negoziazione con Invitalia. Particolare attenzione è dedicata ai profili di governance, compliance, 231e sostenibilità, che incidono sull'ammissibilità e sull'erogazione delle agevolazioni. L'approccio è spesso integrato con advisor finanziari e tecnici». Lo Studio ha assistito imprese industrialie gruppi nella transizione energetica, in programmi di ampliamento produttivoe riconversione tecnologica. In diversi casi il Contratto di Sviluppo ha consentito di rendere sostenibili investimenti strategici che altrimenti avrebbero richiesto tempi di ritorno più lunghi. Lo strumento siè rivelato particolarmente efficace per progetti con forte impatto occupazionale e ambientale. «L'iter è strutturato e richiede un'elevata qualità progettuale, sia sotto il profilo industriale sia finanziario. La complessità documentale resta significativa. L'esperienza dimostra che una preparazione preliminare accurata è determinante per ridurre criticità e richieste integrative. La fase di monitoraggio successiva all'ammissione è altrettanto centrale. Un ulteriore snellimento delle tempistiche istruttoriee una maggiore prevedibilità dei criteri valutativi renderebbero lo strumento ancora più competitivo rispetto ad analoghe misure europee. Visto l'elevato tasso tecnico di taluni progetti, spesso tagliati su settori industriali molto specifici, poi, sarebbe opportuno istituzionalizzare un momento di confronto diretto tra Invitalia e le imprese richiedenti, tramite una o più audizioni. Il contraddittorio non solo scritto nel procedimento, infatti, permetterebbe anche di sciogliere ambiguità o incomprensioni che potrebbero risultare in ragioni ostative all'accoglimento della domanda» conclude Federici.

Leggi l'articolo integrale sul numero del 7 aprlie 2026 di Italia Oggi Sette

Questa nota analizza, senza pretese di esaustività, alcune delle principali novità introdotte dal PPWR.

Introduzione

Il Regolamento (UE) 2025/40, noto come “PPWR” (Packaging and Packaging Waste Regulation), copre l'intero ciclo di vita dell’imballaggio e si applica a tutti gli imballaggi immessi sul mercato dell’Unione (sia di produzione interna che importati da paesi terzi) e ai rifiuti di imballaggio generati nell’UE. La scelta dello strumento regolamentare, direttamente applicabile senza necessità di recepimento nazionale, risponde all'esigenza di garantire uniformità normativa in tutti gli Stati membri.

Tra le novità con maggiore impatto per le imprese si evidenziano il divieto di PFAS negli imballaggi alimentari e il nuovo sistema di etichettatura armonizzata per la raccolta differenziata.

Il 30 marzo 2026 la Commissione europea ha pubblicato una bozza delle linee guida (“Guidance document”), volte a chiarire gli aspetti operativi del nuovo regime, ma al momento non ancora applicabili. Il documento sarà adottato formalmente dalla Commissione in un secondo momento, quando saranno disponibili tutte le versioni linguistiche. Solo a partire da quel momento le linee guida aggiornate potranno trovare applicazione.

1. Divieto di PFAS negli imballaggi a contatto con alimenti

E’ ormai nota la pericolosità delle PFAS per la salute umana. Tale aspetto è evidenziato chiaramente dal Regolamento PPWR secondo cui, “sulla base delle proprietà fisiche delle PFAS, in particolare la loro persistenza, e insieme agli effetti identificati sulla salute di alcune PFAS sulla salute, le PFAS rappresentano un pericolo per l’ambiente e per la salute umana” (considerando 20).

Inoltre, “le PFAS nei materiali a contatto con i prodotti alimentari comporteranno inevitabilmente l’esposizione degli esseri umani alle PFAS. Tenuto conto che i pericoli legati alle PFAS non hanno soglia per natura, l’esposizione a tali sostanze derivanti da materiali a contatto con i prodotti alimentari costituisce un rischio inaccettabile per la salute umana” (considerando 21).

Sulla base di queste premesse, a partire dal 12 agosto 2026, l'art. 5, par. 5 del PPWR vieta l’immissione sul mercato di imballaggi a contatto con alimenti contenenti PFAS (sostanze perfluoroalchiliche e polifluoroalchiliche) al di sopra di soglie specifiche:

• 25 ppb per qualsiasi PFAS misurato con analisi mirata (esclusi i PFAS polimerici dalla quantificazione);
• 250 ppb per la somma dei PFAS misurati come somma dell'analisi mirata;
• 50 ppm per i PFAS totali, inclusi i polimerici.

Si segnala un aspetto rilevante: dalla stessa data cessa di applicarsi la presunzione di conformità basata sull'Allegato C della EN 13428:2004, che non riflette i nuovi limiti del PPWR.

Inoltre, va tenuto presente che il PPWR non prevede alcun periodo transitorio per l’esaurimento delle scorte di imballaggi contenenti PFAS prodotti dopo il 12 agosto 2026. Gli imballaggi già immessi sul mercato prima di tale data possono restare in commercio, ma quelli immessi successivamente devono rispettare i nuovi limiti. Non sono previste eccezioni per gli imballaggi contenenti materiale riciclato.

Si tratta pertanto di un elemento di cui tenere conto nella pianificazione degli approvvigionamenti: le imprese che utilizzano imballaggi a contatto con alimenti dovranno garantire che le forniture successive al 12 agosto 2026 siano conformi, richiedendo ai fornitori le informazioni e la documentazione necessarie ai sensi dell’art. 16 del PPWR.

2. Come cambierà l'etichettatura degli imballaggi per la raccolta differenziata?

Per quanto concerne più specificamente l’etichettatura per la raccolta differenziata da parte dei consumatori, il PPWR introduce una disciplina pienamente armonizzata. Gli Stati membri non potranno mantenere sistemi di etichettatura nazionali dopo le scadenze previste dal PPWR (ad esempio, non potrà essere mantenuta l’etichetta ambientale di cui all’art. 219 del D.Lgs. 152/2006). 

L'obbligo scatterà dal 12 agosto 2028, o 24 mesi dall'entrata in vigore degli atti di esecuzione della Commissione, se successiva.

Secondo quanto previsto dall’art. 12, par. 1, a partire dalla data di applicazione, l’imballaggio immesso sul mercato dovrà recare un’etichetta armonizzata con informazioni sui materiali che lo compongono, finalizzata a facilitare la cernita da parte dei consumatori.

L’etichetta così prevista:

1. è composta da pittogrammi definiti dalla Commissione;
2. deve essere facilmente comprensibile, anche per persone con disabilità. 

Per gli imballaggi compostabili, l’etichetta deve anche chiarire (i) che il materiale è compostabile, (ii) che non è adatto al compostaggio domestico, e (iii) che non deve essere disperso in natura. 

Tale normativa si applicherà a tutti gli imballaggi, inclusi quelli per l’e-commerce. Sono invece esclusi, in particolare, gli imballaggi per il trasporto.

Infine, secondo quanto previsto dall’art. 12, par. 12, gli imballaggi interessati dagli obblighi di etichettatura che siano stati fabbricati nell’Unione o importati prima della scadenza dei termini applicabili, ma non conformi, possono essere comunque messi a disposizione sul mercato fino a tre anni dalla data di entrata in vigore delle prescrizioni di etichettatura pertinenti.

3. Le azioni prioritarie per le imprese

Le imprese dovrebbero avviare fin d’ora una serie di azioni volte al rispetto del PPWR.

Innanzitutto, occorre procedere alla mappatura del portafoglio imballaggi e alla predisposizione della documentazione tecnica. È infatti prioritario verificare la conformità degli imballaggi rispetto ai nuovi requisiti imposti dal PPWR, al fine di comprendere quali misure di adeguamento debbano essere implementate.

E’ altresì necessario, per gli imballaggi a contatto con alimenti, verificare la presenza di PFAS e richiedere ai fornitori la documentazione necessaria ai sensi dell’art. 16 del PPWR, in vista del divieto del 12 agosto 2026.

Infine, è importante tenersi costantemente aggiornati rispetto agli sviluppi normativi (ad esempio, con riferimento all’adozione degli atti di esecuzione del PPWR).

Nel suo nuovo ruolo, Antonio collaborerà con i team di ADVANT Nctm impegnati in operazioni di M&A e in progetti commerciali nel settore delle telecomunicazioni e ICT, sia nel segmento retail sia in quello delle infrastrutture. 

“Siamo lieti di accogliere Antonio nel nostro Studio - afferma Paolo Montironi, Senior partner di ADVANT Nctm - la sua esperienza nel settore TMT e nelle tematiche di compliance e cybersecurity rappresenta un importante valore aggiunto per l’assistenza che offriamo ai nostri clienti in operazioni ad elevato contenuto tecnologico e regolamentare”.

“Entrare a far parte di ADVANT Nctm - aggiunge Corda - è per me un’opportunità per mettere a disposizione la mia esperienza in un contesto multidisciplinare e internazionale, contribuendo allo sviluppo di progetti strategici nel settore delle telecomunicazioni e dell’ICT”.

Con questo ingresso, ADVANT Nctm conferma il proprio impegno a presidiare con competenze specialistiche i settori caratterizzati da forte innovazione tecnologica, con particolare attenzione ai profili regolamentari, di compliance, di privacy e sicurezza.

Street art, by its very nature ephemeral and located in public space, forces a balancing of competing interests: on the one hand, the author’s moral right to the integrity of the work; on the other, the prerogatives of the property owner, who may decide to remove, cover, or even destroy the work. Italian copyright law (Law No. 633/1941) protects the artist from the very moment of creation, yet unauthorized execution on another’s property may constitute an infringement of ownership rights and limit protection.

Part of the scholarship invokes the doctrine of accessione (Article 936 Civil Code), whereby the mural becomes an integral part of the building; others refer to commistione (Article 939 Civil Code) or to the dicatio ad patriam, namely the dedication of the work to collective use. In any event, the act of removal introduces an element of transformation: the work, conceived as site-specific, loses part of its original meaning once detached.

The debate is not confined to Italy. From a comparative perspective, Germany adopts an approach similar to the Italian one, generally recognizing the primacy of property rights – and treating unauthorized street art as damage to the property – while nonetheless preserving copyright protection where the requirements of originality are met. Consequently, if the property owner decides to remove the portion of the wall and sell it, such conduct may conflict with the author’s exclusive right of “distribution,” unless the artist has implicitly accepted the prospect of future alienation. Equally noteworthy is the French system, which, much like the Italian and German models, grants copyright protection to all works reflecting the artist’s personality, regardless of the medium. Original street art thus falls within the creations protected by the Intellectual Property Code, without prejudice to the fact that its unauthorized execution may amount to a criminal offence of degradation.

The Venetian case illustrates this tension well: the collective interest in preserving an artistic language born on the margins of legality clashes with the dominical prerogatives of the property owner, who may perceive removal as a form of protection or as an economic opportunity. Nor are precedents lacking.

In the absence of ad hoc legislation, the issue remains entrusted to evolving interpretations of long-standing civil law doctrines, conceived for very different contexts. The removal of The Migrant Child demonstrates how urgent a systematic reflection on street art has become: who may truly dispose of it? And how can cultural value, public interest, and individual rights be reconciled, regardless of the artist’s fame?

La revisione delle istruzioni di cui al Provvedimento si colloca nel più ampio processo di riforma della normativa eurounitaria in materia. Le disposizioni contenute nel Provvedimento, rivolte all’intera platea dei destinatari dell’obbligo di segnalazione (“Destinatari”)[1], mirano ad “agevolare la rilevazione delle operazioni sospette e assicurare tempestività, completezza e riservatezza della segnalazione nonché di accrescerne la qualità”. L’antecedente di questo processo riformatore è rappresentato dal provvedimento dell’UIF del 12 maggio 2023, contenente un elenco di trentaquattro indicatori di anomalia, elaborati per facilitare l’individuazione delle operazioni sospette e garantire un adempimento corretto e uniforme degli obblighi segnaletici da parte dei Destinatari. La SOS rappresenta uno degli strumenti antiriciclaggio più rilevanti e costituisce l’esito di un processo valutativo svolto dai Destinatari, che prende avvio dall’individuazione di indici di anomalia, sia soggettivi che oggettivi, utili a stabilire se, con riferimento a un determinato soggetto e a una specifica operazione, si configuri un sospetto.

Il Provvedimento si articola in tre parti: la prima parte illustra i principi e le regole da osservare nella collaborazione attiva – intesa come l’”insieme delle misure organizzative, procedurali, informatiche, di disciplina interna e formazione adottate dal destinatario al fine di adempiere all’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette per la prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo” – e fornisce le istruzioni relative all’individuazione e all’esame delle anomalie, alla SOS, alla sospensione delle operazioni sospette, ai flussi di ritorno sugli esiti delle segnalazioni comunicati dall’UIF, nonché ai rapporti tra l’obbligo di SOS e altre disposizioni normative; la seconda parte reca disposizioni sugli adempimenti organizzativi e procedurali strettamente connessi all’obbligo di segnalazione, con particolare riferimento alla nomina del responsabile SOS e alla definizione della procedura interna di segnalazione (tali indicazioni si applicano, è bene precisarlo, ai Destinatari non soggetti alla supervisione delle Autorità di vigilanza di settore); la terza parte, infine, disciplina le modalità di registrazione al Portale Infostat-UIF e la compilazione della segnalazione.

Particolarmente interessante è poi il richiamo, nella sezione del Provvedimento dedicata all’“Individuazione delle anomalie”, all’impiego, da parte dei Destinatari, di strumenti – anche informatici – per la selezione delle operatività anomale, basati su parametri quantitativi e qualitativi, tra cui rientrano anche quelli basati sull’intelligenza artificiale (“IA”). Pur se il ricorso all’IA è qui delineato con cautela, venendo subordinato all’utilizzo di dati oggettivi e verificabili e a valutazioni condotte con l’intervento umano al fine di controllare e validare le anomalie rilevate, la sua menzione nel Provvedimento della UIF sembra comunque aprire la strada a possibili applicazioni in ambiti finora inesplorati, mettendo ancora una volta in evidenza le sfide che l’evoluzione tecnologica incessantemente pone al diritto.

In definitiva, il Provvedimento posto in consultazione ridefinisce l’obbligo di SOS di cui agli artt. 35 e ss. del D.lgs. n. 231/2007 (“Decreto Antiriciclaggio”) secondo una logica orientata alla qualità, più che alla quantità, del flusso segnaletico. Viene così chiarito che non si è di fronte a un mero adempimento burocratico-amministrativo, bensì a un’attività proattiva di intelligence finanziaria, fondata sulla responsabilizzazione del Destinatario. Si passerà ora all’analisi dei profili più rilevanti del Provvedimento, seguendo la suddivisione in tre parti sopra delineata.

Le principali novità introdotte dal nuovo Provvedimento rappresentano un passo significativo verso la modernizzazione del sistema antiriciclaggio italiano, con particolare attenzione alla qualità delle segnalazioni e all'innovazione tecnologica. In questo contesto, a parere di chi scrive, risulta comunque fondamentale il rispetto del principio di proporzionalità, che deve guidare l'applicazione delle misure antiriciclaggio - incluso l'impiego di strumenti basati sull'intelligenza artificiale - per garantire un corretto equilibrio tra l'efficacia della prevenzione e l'impatto sulle attività economiche dei soggetti obbligati destinatari che – come noto – rappresentano realtà fra loro anche molto eterogenee per natura e dimensioni. In questo senso, l’IA potrebbe essere molto rilevante ed efficace in termini di ausilio nei cd. background check nel contesto dell’adeguata verifica della clientela (e/o nella verifica di taluni documenti pubblici che li riguardano) per i soggetti obbligati meno strutturati.

Approfondimento a cura di Filippo Federici, Valentina Molinari e Lorenzo Brugioni. 

Le nuove istruzioni dell'Unità di Informazione Finanziaria (UIF).

[1]Ai sensi del Provvedimento, le istruzioni sono rivolte a tutti i soggetti obbligati alla segnalazione di operazioni sospette ai sensi del D.lgs. 231/2007. Tra questi rientrano, in via esemplificativa: Banche e intermediari finanziari, come SIM, SGR, fiduciari e istituti di pagamento; Imprese di assicurazione e intermediari assicurativi, in particolare nel ramo vita;

Professionisti quali notai, avvocati, commercialisti e revisori, quando assistono i clienti in operazioni finanziarie, immobiliari o societarie; Operatori del mercato dell’arte, comprese gallerie e case d’asta, obbligati quando effettuano o intermediano operazioni di valore pari o superiore a 10.000 euro; Operatori del gioco pubblico, tra cui concessionari, gestori di sale e piattaforme di gioco online; e altri soggetti non finanziari, come agenti immobiliari, compro oro, operatori in cripto-attività e prestatori di servizi fiduciari.

I numeri chiave del 2024: un anno di sfide e interventi

La relazione sottolinea con chiarezza quanto il panorama della protezione dei dati sia diventato complesso e interconnesso:

• 2.204 data breach segnalati tra settore pubblico e privato, un dato che testimonia la crescente esposizione ai rischi e l’esigenza di un approccio rigoroso e proattivo da parte di tutti gli attori, anche alla luce dell’intensificarsi delle sanzioni nei casi più gravi da parte del Garante1.
• 130 ispezioni condotte, con focus su ambiti altamente innovativi: sistemi di identità digitale (SPID), riconoscimento facciale, videosorveglianza e applicazioni di intelligenza artificiale. Questi controlli pongono in rilievo come la sfida della privacy sia sempre più intrecciata con i temi dell’innovazione tecnologica e della cybersecurity.
• 835 provvedimenti collegiali adottati, di cui 468 di natura correttiva e sanzionatoria: un segnale forte della crescente attenzione sia repressiva che preventiva dell’Autorità nei confronti delle violazioni e delle criticità più rilevanti. I pagamenti derivanti dall'attività sanzionatoria sono corrisposti a Euro 24.430.856,45
• Oltre 16.000 quesiti gestiti dall’Autorità, segno di un interesse sempre più diffuso e concreto nei confronti della materia e della necessità di una comunicazione trasparente e autorevole a beneficio di cittadini e imprese.

Privacy e intelligenza artificiale: bilanci e prospettive

Nel 2024 l’Autorità ha puntato i riflettori sulle profonde implicazioni dell’adozione dell’intelligenza artificiale nei settori chiave: dalla sanità digitale all’age verification, passando per la gestione delle identità digitali e i rischi connessi al web scraping per l’addestramento degli algoritmi. Il dialogo tra evoluzione tecnologica e diritto si fa sempre più stringente, portando il Garante a ribadire la necessità di una regolazione rigorosa e aggiornata rispetto ai nuovi scenari digitali.

Le attività ispettive e i provvedimenti hanno interessato anche la delicata questione delle decisioni automatizzate e della profilazione, così come la cybersicurezza delle infrastrutture pubbliche e private. La Relazione richiama tutti i responsabili dei dati a mantenere un alto livello di consapevolezza e responsabilità in tema di sicurezza tecnica e organizzativa.

Cultura della conformità: diritti e fiducia al centro

Il bilancio tracciato dal Garante è chiaro: la cultura della conformità normativa e della sicurezza dei dati non è più solo un adempimento. È una garanzia per la tutela dei diritti fondamentali delle persone e un pilastro imprescindibile per la fiducia digitale nella società e nel mercato.

Viene rinnovato l’invito a tutti gli operatori—pubblici e privati—a investire in formazione, aggiornamento costante dei processi e trasparenza, per rafforzare un ecosistema digitale che tuteli la dignità, la libertà e la sicurezza di ciascun individuo.

In conclusione, la Relazione annuale 2024 del Garante Privacy fotografa un Paese in cui la protezione dei dati personali non è più solo un tema tecnico, ma una vera e propria questione sociale, giuridica ed etica. Dalla gestione dei data breach all’innovazione della AI, la sfida è quotidiana e chiede a tutti i protagonisti di essere all’altezza, costruendo insieme un futuro digitale più sicuro, inclusivo e trasparente.

Qui la relazione completa

Qui il discorso del Presidente Pasquale Stanzione

Come navigare nel complesso framework normativo tra GDPR, NIS2, DORA, AI ACT, European Accessibility Act? Ne parliamo con Marco Cappa nella nostra nuova pillola.

Leggi qui l'approfondimento dedicato ai nuovi obblighi di accessibilità digitale

Fonti normative di riferimento

• Decreto Legislativo 82/2022: recepisce la Direttiva (UE) 2019/882 (European Accessibility Act), che introduce obblighi specifici per l’accessibilità di prodotti e servizi digitali anche nel settore privato.
• Legge 4/2004 e s.m.i. (Legge Stanca): prima disciplina sull’accessibilità digitale per le pubbliche amministrazioni.
• Legge 120/2020: ha esteso l’ambito soggettivo della Legge Stanca, includendo anche imprese private che erogano servizi essenziali di interesse generale tramite canali digitali.  

Soggetti obbligati

Gli obblighi di accessibilità si applicano a:

• Soggetti privati rientranti nella legge Stanca: si tratta di soggetti con un fatturato medio, negli ultimi tre anni di attività, superiore a 500 milioni di euro che offrono servizi essenziali fruibili da persone con disabilità attraverso siti web o attraverso applicazioni mobili (quali, ad esempio, fornitori di energia, banche, assicurazioni, compagnie di trasporto, servizi sanitari, servizi delle comunicazioni elettroniche, servizi di raccolta dei rifiuti, servizi di commercio elettronico, etc.).
• Operatori economici (fabbricanti, rappresentanti autorizzati, importatori, distributori e fornitori di servizi) che offrono servizi digitali e prodotti al pubblico.
  • In relazione ai servizi digitali, il d.lgs. 82/2022, si applica a:
    • servizi di comunicazione elettronica;
    • servizi che forniscono accesso a servizi di media audiovisivi;
    • servizi di trasporto passeggeri;
    • servizi bancari per consumatori;
    • libri elettronici; e
    • servizi di commercio elettronico.
  • In relazione ai prodotti, il d.lgs. 82/2022, si applica a:
    • sistemi hardware e sistemi operativi informatici (es., pc, notebook, smartphone, tablet, etc.);
    • terminali self-service di pagamento (es., sportelli automatici, macchine per l’emissione di biglietti, terminali per il check-in, etc.);
    • terminali con capacità informatiche interattive utilizzate per i servizi di comunicazione elettronica;
    • terminali per accedere a servizi di media audiovisivi; e
    • lettori di libri elettronici.

Vigilanza e sanzioni

La vigilanza sull’applicazione della normativa è affidata all’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID) per quanto riguarda i servizi digitali e al Ministero delle Imprese e del Made in Italy (MIMiT) per quanto riguarda i prodotti. Tali autorità possono:

• Effettuare accertamenti e ispezioni;
• Emettere diffide con termine per la regolarizzazione;
• Applicare sanzioni pecuniarie:
  • Fino al 5% del fatturato medio annuo per violazioni gravi da parte dei soggetti privati, con fatturato superiore a 500 milioni di euro negli ultimi tre anni di attività, che rientrano nella Legge Stanca;
  • Da 5.000 a 40.000 euro per gli altri soggetti, valutando gravità, numero di utenti coinvolti e portata dei servizi non accessibili;
  • Da 2.500 a 30.000 euro per mancata ottemperanza alle diffide o ostacolo alle ispezioni.
• Adottare misure inibitorie, con forti impatti reputazionali, tra cui:
  • Oscuramento del sito web o rimozione dell’app dagli store digitali;
  • Divieto di accesso, temporaneo o definitivo, ai servizi digitali non conformi. 

Sintesi operativa

• Dal 28 giugno 2025, i prodotti e servizi digitali potranno essere immessi sul mercato solo rispettando i requisiti di accessibilità previsti dalla normativa europea e nazionale.
• Le imprese sono chiamate ad adeguare siti web, app, dispositivi e servizi digitali agli standard tecnici di accessibilità, pena l’applicazione di sanzioni, danni reputazionali e misure restrittive da parte di AgID e MIMiT.

In ottemperanza alla Legge Stanca, le imprese con un fatturato medio, negli ultimi tre anni di attività, superiore a 500 milioni di euro, già oggi sono obbligate ad adeguare siti, app e touchpoint digitali agli standard di accessibilità. Per queste imprese, le sanzioni in caso di violazione possono arrivare fino al 5% del fatturato. 

Dal 28 giugno 2025, l’obbligo di accessibilità digitale si estende a tutte le medie e piccole imprese (cioè le aziende sopra i 2 milioni di euro di fatturato annuo o più di 10 dipendenti) che offrono prodotti e servizi digitali ai consumatori con sanzioni fino a 40.000 Euro. Sono escluse solo le microimprese.

Gli appuntamenti a cui prenderà parte:

-28 e 29 aprile come relatrice al training “Transforming ESIA into action: more effective follow-up for sustainable development”

-4 maggio in qualità di chair della sessione “Implementation of HIA from a comparative perspective: common grounds, differences, and the future with AI”

Un’occasione di confronto internazionale su tematiche sempre più centrali per lo sviluppo sostenibile e l’innovazione nei processi decisionali.

Scopri di più sul sito ufficiale. 

• il ruolo dell'operatore economico
• il livello di rischio del sistema di AI

Se sei un deployer, e cioè se ti limiti ad utilizzare sistemi di AI all'interno della tua impresa, solo alcuni degli obblighi previsti dall'AI Act troveranno applicazione.

Ne parliamo nella nostra nuova pillola con Francesco Fidel Camera e Giulio Uras.

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1. IL QUADRO DELLE NUOVE TARIFFE DOGANALI

Con provvedimento emanato dal Presidente degli Stati Uniti lo scorso 2 aprile, il governo americano ha adottato le nuove misure in materia di tariffe doganali, che prevedono l’applicazione di dazi supplementari sulle importazioni dei prodotti provenienti da tutti i Paesi esteri.

Le nuove politiche protezioniste adottate dal governo americano, in vigore dalla mezzanotte del 2 aprile, si applicano quindi anche alle importazioni provenienti dall’Unione europea.

Di seguito le principali novità previste dalle nuove misure:

• per il settore automobilistico, sono introdotte tariffe doganali del 25%, che vengono applicate alle importazioni di automobili, camion e relativa componentistica (per quest’ultima voce, le misure entreranno in vigore entro il 3 maggio) da tutti i Paesi esteri;

• a partire dal 5 aprile le importazioni di tutte le merci dai Paesi esteri nel territorio doganale degli Stati Uniti sono sottoposte all’applicazione di dazi del 10%;

• per molti Paesi, l’aliquota sarebbe stata destinata a salire a partire dal 9 aprile. In particolare, il provvedimento della Casa Bianca prevedeva che all’Unione europea (e, di conseguenza, all’Italia) sarebbero stati applicati dazi al 20%; nel caso della Cina, la percentuale arrivava fino al 34%;

• tuttavia, lo stesso 9 aprile il Presidente degli Stati Uniti ha annunciato una sospensione di 90 giorni delle nuove tariffe, mantenendo dazi reciproci al 10% verso tutti i Paesi;

• l’unica eccezione è costituita dalla Cina, che aveva risposto alle nuove misure statunitensi con l’approvazione di controdazi all’84%: nei suoi confronti, il governo americano ha ordinato un rialzo dei dazi al 125%;

• alcuni prodotti rimangono al momento esclusi dalle nuove tariffe doganali. Tra questi, rientrano prodotti farmaceutici, legname e semiconduttori, molti metalli preziosi (tra cui oro, argento, platino e rame), prodotti energetici (incluso il petrolio) e minerali, oltre alle merci oggetto di misure specifiche.

Le nuove disposizioni integrano un primo pacchetto di misure già emanate lo scorso 10 febbraio, con le quali il governo americano aveva sancito l’applicazione di dazi al 25% per le importazioni di acciaio e alluminio.

2. L’IMPATTO DEI DAZI SUI CONTRATTI COMMERCIALI

Oltre ad indubbie ricadute sul piano economico e commerciale, l’introduzione dei dazi può avere una diretta incidenza su tutti i contratti commerciali – in essere o ancora da stipulare – aventi ad oggetto la fornitura di beni verso gli Stati Uniti.

In particolare, per i contratti già conclusi, l’adempimento delle obbligazioni contrattuali alla luce dell’incremento delle tariffe doganali potrebbe risultare ben più gravoso rispetto a quanto previsto – o fosse ragionevolmente prevedibile – al momento della sottoscrizione del contratto.

In primo luogo, è opportuno compiere una valutazione preliminare delle singole clausole contrattuali, verificando la presenza nel contratto di:

• disposizioni su legislazione e foro competente, per stabilire se il contratto sia soggetto o meno alla legge italiana (e, conseguentemente, ai possibili rimedi previsti dal codice civile);

• eventuali termini di resa (c.d. Incoterms) per verificare i criteri di ripartizione tra le parti degli incombenti doganali di import/export;

• eventuali clausole di rinegoziazione contrattuale e/o di cessazione anticipata del rapporto contrattuale al verificarsi di determinate circostanze (ad esempio, clausole di forza maggiore o clausole c.d. di hardship).

Inoltre, la recente sospensione di 90 giorni delle nuove tariffe conferma il quadro di attuale instabilità e incertezza dei rapporti commerciali internazionali. Questo impone, a nostro parere, una ancor maggiore accortezza nella negoziazione di nuovi accordi e una particolare attenzione nella gestione degli accordi già in essere.

2.1 I rimedi codicistici

Per i contratti commerciali soggetti alla legge italiana – in assenza di specifici rimedi contrattuali concordati dalle parti – il codice civile prevede alcuni istituti giuridici che potrebbero limitare l’impatto delle nuove misure tariffarie sulle pattuizioni contrattuali originarie. In particolare:

• l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore (ex artt. 1218, 1256 e 1463 e ss. del codice civile);

• l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (ex art. 1467 e ss. del codice civile);

• le disposizioni in materia di equità integrativa (ex art. 1374 c.c.), nonché quelle relative agli obblighi di interpretazione ed esecuzione del contratto secondo buona fede (ex artt. 1366, 1375 c.c.).

L’ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione è integrata al verificarsi di una qualsiasi situazione impeditiva dell’adempimento non prevedibile e non superabile tramite lo sforzo legittimamente richiedibile al debitore. Difatti, ai sensi dell’art. 1218 c.c., il debitore inadempiente può essere ritenuto non responsabile qualora dimostri che l’inadempimento è stato conseguenza dell’impossibilità di eseguire la prestazione per “causa a lui non imputabile”.

Nei casi di impossibilità sopravvenuta definitiva, l’obbligazione contrattuale si estingue, con conseguente risoluzione di diritto del contratto (totale oppure parziale, nel caso in cui l’impossibilità riguardi solo una parte della prestazione); diversamente, ove tale impossibilità sia solo temporanea, l’adempimento dell’obbligazione può essere legittimamente sospeso.

Fermo restando la necessità di compiere una valutazione caso per caso dei singoli contratti, i nuovi dazi (almeno in linea generale) non sembrano integrare una vera e propria impossibilità definitiva. In circostanze comunque specifiche, potrebbe essere invocata una impossibilità temporanea, con conseguente sospensione dell’obbligo di eseguire il contratto.

Probabilmente, potrebbe essere più agevole invocare l’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta. Tale rimedio consente la risoluzione di contratti il cui equilibrio sia modificato da avvenimenti sopravvenuti – straordinari e non ragionevolmente prevedibili al momento della conclusione del contratto – che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale e che rendono una delle prestazioni eccessivamente onerosa rispetto all’altra.

In questo caso, la controparte che sia interessata a mantenere in essere il vincolo contrattuale potrà valutare di ridurre ad equità il contratto, modificandone equamente le condizioni.

Ad ogni modo, è opportuno segnalare che entrambi gli istituti citati – al netto della possibilità di ridurre ad equità il contratto – si scontrano spesso con un ostacolo operativo: nell’ambito del commercio, infatti, la risoluzione del contratto potrebbe non rappresentare un rimedio adeguato, in quanto comporterebbe il totale venir meno del rapporto commerciale. Al riguardo, all’epoca dell’epidemia da Covid-19 (evento eccezionale per eccellenza), la Corte di Cassazione si era espressa a sostegno dell’esistenza di un obbligo per le parti di rinegoziazione il contratto, anziché invocarne la risoluzione (cfr. Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario, relazione tematica n. 56/2020).

In via alternativa, si potrebbe valutare di ricorrere all’applicazione dei principi generali di equità integrativa e buona fede nell’esecuzione del contratto, con riferimento ai quali la dottrina ha già ravvisato la possibilità di sostenere l’esistenza di un generale dovere di rinegoziazione del contratto, in presenza di circostanze sopravvenute.

2.2 I rimedi contrattuali

Come visto, la normativa codicistica offre prevalentemente rimedi che comportano il venir meno del rapporto contrattuale, i quali spesso mal si conciliano con l’esigenza, in ambito commerciale, a preservare per quanto possibile i rapporti commerciali in essere.

Nell’ottica di favorire l’attivazione di rimedi conservativi, una soluzione può risiedere nella predisposizione a priori di specifiche clausole di rinegoziazione contrattuale.

In tal senso, spesso i contratti commerciali integrano alcune clausole tipiche della prassi commerciale, nazionale e internazionale, che regolano a livello negoziale gli effetti degli eventi sopravvenuti che possono incidere sull’equilibrio contrattuale.

Le previsioni contrattuali più diffuse nella prassi negoziale sono:

• le c.d. clausole di force majeure;

• le c.d. clausole di hardship;

• le c.d. clausole MAC (material adverse change).

Le clausole di forza maggiore regolano i casi in cui l’obbligazione contrattuale diventa impossibile a causa del verificarsi di un evento dedotto nel contratto. L’applicazione della clausola di forza maggiore comporta la sospensione delle obbligazioni in capo alla parte e, eventualmente, la successiva risoluzione del contratto o la facoltà per le parti di recedere dallo stesso.

La possibilità che simili clausole possano trovare applicazione con riferimento all’introduzione dei dazi deve essere valutata alla luce della loro esatta formulazione, anche se – come visto – le nuove tariffe generalmente non comportano una vera e propria impossibilità della prestazione. Si dovrà procedere ad una analisi di dettaglio dei singoli eventi ricompresi dalla clausola. 

Le clausole di hardship, diversamente, impongono l’obbligo di rinegoziare le pattuizioni contrattuali al verificarsi di determinate circostanze che rendano eccessivamente oneroso, per una delle parti, eseguire il contratto.

Tale rimedio parrebbe rappresentare una via più percorribile nel quadro dell’introduzione dei nuovi dazi. In primis – con una finalità analoga all’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta – le clausole di hardship non fanno riferimento in senso stretto a ipotesi di impossibilità dell’adempimento. In secondo luogo, il carattere conservativo del rimedio potrebbe rappresentare una soluzione più adeguata alle esigenze del commercio.

Da ultimo, le clausole MAC (material adverse change) legittimano una parte – al verificarsi di un determinato evento “rilevante” – a recedere dal contratto (salvo che sia previsto un c.d. “right to cure”, che concede la possibilità all’altra parte di offrire di rimediare alle conseguenze dell’evento sopravvenuto). Anche in tale ipotesi, è comunque opportuno effettuare una valutazione caso per caso per verificare l’applicabilità in concreto.

3. CONCLUSIONI

L’introduzione delle nuove tariffe doganali da parte degli Stati Uniti pone diversi interrogativi riguardo alle sorti dei rapporti commerciali tra Stati Uniti e Italia.

In attesa di seguire gli sviluppi delle politiche intraprese dal governo americano, è opportuno valutare, nei contratti in corso di negoziazione, l’inserimento di adeguate previsioni volte a mitigare i rischi derivanti dall’estrema incertezza del contesto internazionale, anche in vista di eventuali contromisure che potrebbero essere adottate dall’Unione europea, ad esempio prevedendo clausole specifiche che allochino chiaramente l’onere di nuovi dazi e/o prevedano meccanismi di revisione dei prezzi.

Quanto ai contratti commerciali già sottoscritti, la cui esecuzione dovesse essere impattata dai dazi, sarà necessario valutare caso per caso la possibile attivazione dei rimedi di legge e di contratto disponibili. 

Di seguito, la pubblicazione a cura della nostra Marianna Geraci per Springer Nature: Clicca qui

Negli scorsi mesi, le Camere di Commercio e taluni Consigli notarili avevano interpretato tale obbligo come applicabile esclusivamente alle società che, a partire dal 1° gennaio 2025, (i) presentassero domanda di iscrizione della nomina degli amministratori unitamente all’atto costitutivo di società di capitali; o (ii) presentassero domanda di iscrizione dell’atto costitutivo di società di persone.

Era inoltre stata ammessa la possibilità per gli amministratori di indicare come domicilio digitale quello della società presso cui ricoprivano la carica, analogamente a quanto avviene per l’elezione del domicilio fisico. 

La nota del Ministero ha chiarito definitivamente i dubbi interpretativi emersi nei mesi scorsi, specificando innanzitutto che l’obbligo di comunicazione del domicilio digitale - a pena di sospensione del procedimento di iscrizione a Registro Imprese ed eventualmente di sanzione amministrativa - si estende agli amministratori di tutti i soggetti, costituiti in qualsiasi forma societaria (siano esse società di persone o di capitale) che possono svolgere attività imprenditoriale. Ne restano pertanto escluse le società semplici (con la sola eccezione delle società semplici che esercitino attività agricola) e le società di mutuo soccorso, nonché i consorzi di cui agli artt. 2602 c.c. e ss., anche con attività esterna ex art. 2612 c.c., e le società consortili.

Il Ministero ha inoltre precisato che l’obbligo di comunicazione del domicilio digitale riguarda non solo gli amministratori delle imprese costituite dopo il 1° gennaio 2025 (o che presentino la domanda di iscrizione al registro successivamente a tale data) ma anche gli amministratori e i liquidatori delle società già esistenti prima dell’entrata in vigore della norma.

Pertanto, il Ministero ha precisato che la comunicazione della PEC degli amministratori dovrà avvenire:

• per le imprese costituite dopo il 1° gennaio 2025 (o che presentino la domanda di iscrizione successivamente a tale data) contestualmente al deposito della domanda di iscrizione nel Registro delle Imprese; e
• per le imprese già costituite prima del 1° gennaio 2025, entro il 30 giugno 2025. In caso di nuova nomina o rinnovo dell’amministratore, l’indirizzo PEC dovrà essere comunicato in occasione dell’iscrizione della nomina stessa.

Infine, quanto alla possibilità di indicare, analogamente a quanto avviene per il domicilio fisico, il domicilio digitale della società, il Ministero ha smentito i precedenti orientamenti interpretativi di alcune Camere di Commercio, chiarendo che ciascun amministratore dovrà fornire un proprio indirizzo PEC personale. 

ADVANT Nctm è a disposizione dei propri Clienti per assisterli nell’adempimento degli obblighi di legge.

Enrico Toti e Valentina Cavanna parteciperanno al workshop organizzato da Sicindustria, in collaborazione con il nostro studio e con l'Università di Palermo, focalizzato sulle opportunità offerte dall’economia circolare per le imprese. L’evento, che si terrà il 4 marzo 2025 presso la sede di Sicindustria a Palermo, rientra nel progetto STAGE (Sustainable Transition for the Agile and Green Enterprise) e mira a fornire alle aziende strumenti pratici per trasformare gli scarti in risorse, contribuendo a una gestione più sostenibile dei materiali.

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Jacopo Arnaboldi parteciperà all’Italian Insurtech Summit, l’evento di riferimento per l’innovazione tecnologica nel settore assicurativo in Italia, organizzato dall'Italian Insurtech Association.

Durante il summit, saranno approfonditi temi centrali come l’intelligenza artificiale, i big data, la blockchain e le soluzioni innovative che stanno ridefinendo il modo in cui le compagnie assicurative operano e interagiscono con i loro clienti. 

L’evento rappresenta un’occasione unica per confrontarsi con i protagonisti dell’innovazione e per scoprire come le nuove tecnologie stiano cambiando il panorama assicurativo italiano e globale.

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Antonia Di Bella parteciperà al 30° convegno RIB - Assigeco, incontro dedicato al mondo assicurativo, riassicurativo e bancario. 

Focus di questa edizione: “Il filo rosso che unisce: Coperture assicurative Cat Nat, Assorbimenti di capitale per rischi climatici e relativa erogazione del credito, Cat Bond vs Riass”.

In particolare, Antonia parlerà di Nat Cat: la rappresentazione in bilancio e gli impatti sul solvency ratio.

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Opportunità economiche e sviluppo

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I canadesi sono accoglienti e ascoltano, ma la loro disponibilità non deve essere confusa con una banale e acritica adesione ma deve essere vista come cauto ascolto. Non è un paese da touch and go ma ci si va con calma, preparazione, pensando a uno sviluppo nel tempo. Non è un luogo da vendita del prodotto solo tramite distributore, richiede la presenza. I canadesi devono vedere che tu sei presente, devono sentirti canadese.”

Comprendere la dimensione economica e sociale ci aiuta a definire le opportunità specialmente in settori cardine della nazione come quelli estrattivi.

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Roberto de Nardis di Prata ha maturato un’esperienza ventennale nelle aree del diritto bancario e finanziario e del debt capital market, occupandosi in particolar modo di operazioni di acquisition, leveraged and real estate finance, corporate lending, emissioni di basket bond e ristrutturazioni del debito. Roberto assiste sia primari finanziatori – banche e fondi di debito – che sponsor e società industriali nelle operazioni di finanziamento nonché operatori di private debt.

Francesca Pittau è esperta di diritto del lavoro e assiste clienti italiani e internazionali nella gestione delle risorse umane in ogni loro fase, con particolare focus sui processi di riorganizzazione e ristrutturazione aziendale. Inoltre, Francesca si occupa dello sviluppo e dell’implementazione di piani di incentivazione per key manager, politiche di welfare e attività di diversità e inclusione.

Alessia Trevisan opera nel settore M&A e, in particolare, del private equity e venture capital. Alessia assiste fondi di investimento, italiani e stranieri, imprese industriali, family-office, fondi di venture capital in operazioni di investimento e disinvestimento, nonché manager nella strutturazione ed implementazione di piani di incentivazione.

Federico Vecchio opera sia nell’assistenza stragiudiziale che giudiziale a primari gruppi nazionali e multinazionali nel contenzioso anche arbitrale e in operazioni societarie straordinarie. Inoltre, Federico ha maturato una profonda conoscenza del diritto sportivo anche grazie alle cariche ricoperte presso gli organi di giustizia del CONI e di varie federazioni sportive, nazionali ed internazionali.   

1.Introduzione

2. Applicazione 

3. Cosa sarà necessario fare per adeguarsi all'AIA

• sistemi di identificazione biometrica remota "in tempo reale" e "a posteriori" in spazi accessibili al pubblico (con un'eccezione per le forze dell'ordine che utilizzano l'identificazione biometrica ex post per il perseguimento di reati gravi, previa autorizzazione giudiziaria);
• i sistemi di social scoring (che prevede la classificazione delle persone in base al loro comportamento o alle loro caratteristiche);
• l'uso di tecniche di manipolazione cognitivo-comportamentale rivolta a specifiche categorie di persone o gruppi vulnerabili (come i giocattoli parlanti per bambini);
• sistemi di polizia predittiva basati su profili, localizzazione o comportamenti criminali passati;
• sistemi di riconoscimento delle emozioni utilizzati nei settori delle forze dell'ordine, della gestione delle frontiere, dei luoghi di lavoro e delle istituzioni scolastiche;
• l'estrazione non mirata di dati biometrici da Internet o da filmati CCTV per creare database di riconoscimento facciale.

3.2.2. Rischio elevatoAnalogamente, l’Annex III dell’AIA fornisce un elenco dei sistemi ad alto rischio di cui all’articolo 6(2), che devono essere conformi a più requisiti, sottoposti a una valutazione di conformità (da completarsi prima che il modello venga immesso sul mercato), e comunque devono essere sottoposti ad una costante sorveglianza anche dopo essere stati immessi sul mercato.I sistemi di IA ad alto rischio si dividono in due categorie:

• sistemi di IA destinati a essere utilizzati come componente di sicurezza di un prodotto, o che sono essi stessi un prodotto, disciplinato dalla normativa di armonizzazione dell’Unione Europea elencata nell’allegato II. Si tratta di giocattoli, automobili, dispositivi medici e dispositivi medici in vitro (di cui ai Regolamenti (UE) 2017/745 e 2017/746);
• il prodotto il cui componente è un sistema di IA – o il sistema di IA stesso in quanto prodotto – soggetto a una valutazione della conformità da parte di terzi ai fini dell’immissione sul mercato o della messa in servizio ai sensi della normativa di armonizzazione dell’Unione Europea elencata nell’allegato II. Inoltre, vi rientrano sistemi di IA rientranti in otto aree specifiche, che dovranno essere registrati in una banca dati dell'UE:
  • identificazione biometrica e categorizzazione delle persone fisiche;
  • gestione e funzionamento delle infrastrutture critiche;
  • istruzione e formazione professionale;
  • occupazione, gestione dei lavoratori (e.g., per l’assunzione o la valutazione dei dipendenti) e accesso al lavoro autonomo;
  • accesso e utilizzo di servizi e benefici pubblici e privati essenziali (ad esempio, sistemi di IA destinati a essere utilizzati per prendere o influenzare decisioni sull'ammissibilità delle persone all'assicurazione sanitaria e sulla vita);
  • applicazione della legge;
  • gestione della migrazione, asilo e controllo delle frontiere;
  • assistenza nell'interpretazione giuridica e nell'applicazione della legge.

All'elenco ad alto rischio – originariamente proposto dalla Commissione – sono stati aggiunti i sistemi di IA utilizzati per influenzare gli elettori e l'esito delle elezioni, nonché i sistemi di raccomandazione utilizzati dalle piattaforme di social media designate come "piattaforme online di grandi dimensioni" ai sensi del Regolamento (UE) 2022/2065 (Digital Services Act).Fra i requisiti imposti per i sistemi ad alto rischio vi sono:

• un sistema di gestione del rischio appropriato;
• capacità di registrazione delle attività (come la registrazione dei log);
• supervisione umana;
• adeguata governance dei dati utilizzati per l'addestramento, i test e la convalida;
• trasparenza e spiegabilità;
• controlli che assicurino accuratezza, robustezza e cybersicurezza.

Per i dispositivi medici, ad esempio, la normativa di settore prevede già alcune procedure di valutazione della conformità. A tal riguardo, l’AIA prescrive che la conformità dell’IA sia valutata mediante la valutazione di conformità condotta ai sensi della normativa di settore, per evitare sovrapposizioni di procedure. Coerentemente, il rilascio del certificato di conformità CE attesterà la conformità del sistema IA sia al Medical Device Regulation, sia all’AIA. Dunque, l'articolo 59 del regolamento (UE) 2017/745 e l'articolo 54 del regolamento (UE) 2017/746 si applicheranno in ogni caso.3.2.3. Foundation models (o base models)Anche i foundation models, sotto forma di sistemi di IA generativa (come, ad esempio, ChatGPT) e di IA di base, avranno regole specifiche di regolamentazione. I sistemi di IA generativa e di base possono essere considerati entrambi IA di uso generale, perché sono in grado di svolgere svariati compiti.Per tali modelli l’AIA richiede requisiti di trasparenza più elevati, per cui:

• chi sviluppa IA generativa dovrà rendere evidente all’utente, nel risultato finale, che il contenuto è stato generato dall'IA (ad esempio, ciò consentirà di distinguere i “deep fakes” dalle immagini reali);
• Soggetti Obbligati dovranno dare garanzie contro la generazione di contenuti illegali;
• Soggetti Obbligati dovranno documentare e rendere disponibile al pubblico una sintesi sufficientemente dettagliata dell'uso dei dati di formazione protetti dalla legge sul diritto d'autore.

I fornitori di modelli di “basic AI” dovranno valutare e mitigare i possibili rischi ad essi associati (per la salute, la sicurezza, i diritti fondamentali, l'ambiente, la democrazia, e lo stato di diritto) e registrare i loro modelli nel database dell'UE prima che vengano immessi sul mercato.3.2.4. Rischio limitato o minimoLe restanti applicazioni di IA sono considerate a rischio limitato o minimo. Questi sistemi devono soddisfare determinati requisiti di trasparenza, che consentano agli utenti di comprendere che sta interagendo con una IA e di prendere decisioni informate. Esempio di tali sistemi sono: chat bots, generatori di immagini o video “deep fakes” (quando non sono considerati ad alto rischio), sistemi per la traduzione o per le previsioni meteorologiche.I sistemi di IA con rischio minimo sono, ad esempio, i filtri antispam o i videogiochi.3.3. Valutazione della conformità (pre-marketing) e enforcement (post-marketing)I fornitori dei sistemi di IA ad alto rischio garantiscono che tale sistema sia sottoposto ad una procedura di valutazione della conformità di cui all'articolo 43 dell’AIA prima della sua immissione sul mercato o messa in servizio.Se in seguito a tale valutazione l’IA risulta conforme ai requisiti di legge, i fornitori redigono una dichiarazione di conformità UE a norma dell'articolo 48 e appongono la marcatura CE.L'AIA richiede ai fornitori di IA ad alto rischio di monitorare le prestazioni dei loro sistemi anche dopo il lancio sul mercato, atteso che l'IA si evolve man mano che riceve nuovi input. In tale fase di monitoraggio, i fornitori dovranno effettuare un'analisi continua dei dispositivi, software e altri sistemi di IA che interagiscono con il sistema di IA, tenendo conto dei limiti derivanti dalla protezione dei dati, dal diritto d'autore e dalla legge sulla concorrenza.La Commissione dovrà fornire un modello per i piani di monitoraggio post-vendita entro un anno dall'entrata in vigore dell’AIA. 

4. Dati e governance dei dati

• regole su come i “training datasets” (anche quelli di convalida e di prova) devono essere progettati e utilizzati (richiedendo che i datasets siano "pertinenti, rappresentativi, privi di errori e completi".
• regole sulla preparazione dei dati, tra cui etichettatura, pulizia, e aggregazione
• esenzione dalle norme del GDPR che limitano la raccolta di dati personali sensibili al fine di correggere gli algoritmi da bias.

5. Sorveglianza umana

6. Innovazione e ricerca

7. Responsabilità e intelligenza artificiale

8. European Artificial Intelligence Board

9. Sanzioni

10. Conclusioni

Diamo il benvenuto a Piero e al suo team.

1. Incidenti di sicurezza e violazioni di dati personali. Peculiarità del settore bancario

1.1 Premessa

1.2 Gli incidenti di sicurezza

1.3 Le violazioni di dati personali: violazione di riservatezza, disponibilità o integrità

• violazioni della riservatezza, che comportano una divulgazione o un accesso non autorizzato o accidentale ai dati personali;
• violazioni della disponibilità, che comportano la perdita di accesso o la distruzione accidentali o non autorizzate dei dati personali; e
• violazioni dell’integrità, che comportano una modifica non autorizzata o accidentale dei dati personali.

Un esempio di data breach, che può comportare una violazione sia della riservatezza che della disponibilità, è dato dal ransomware, il cui schema è quello dell’estorsione: gli hacker criptano i dati di un’organizzazione e richiedono il pagamento di una somma di denaro (in genere in criptovaluta) per ripristinare l’accesso agli stessi. Spesso l’attacco non si limita alla criptazione dei dati ma consiste anche nella loro esfiltrazione, a cui segue la minaccia di renderli pubblici online in caso di mancato pagamento del riscatto.Un ulteriore esempio di data breach, che comporta di regola una violazione della riservatezza, è dato dal phishing. Nella sua versione più semplice, l’hacker, spacciandosi per un’altra persona, invia un’email alla vittima chiedendo di fornire informazioni quali numeri di carte di credito o password. La tecnica di phishing più sofisticata e che sta prendendo sempre più piede, almeno in Italia, è denominata BEC (Business Email Compromise). In genere, in questo caso l’hacker sottrae le credenziali di accesso all’account email di un dipendente o di un dirigente di un’organizzazione (mediante una normale azione di phishing o introducendosi nei relativi sistemi in altro modo); dopodiché, spacciandosi per un apicale chiede a un proprio dipendente di effettuare un pagamento su un certo conto corrente bancario o, spacciandosi per un fornitore, chiede al committente il pagamento dei corrispettivi dovuti su coordinate bancarie diverse da quelle originariamente comunicate dal reale fornitore.Infine, un esempio di data breach che potrebbe comportare la violazione integrità del dato riguarda la perdita di documenti o di dispositivi portatili, nel caso in cui non sia disponibile una copia di backup.

1.4 Statistiche sull’incidenza di violazioni di dati personali nel triennio 2019 – 2021

1.5 Conseguenze legali derivanti da incidenti di sicurezza o violazioni di dati personali: notifiche, comunicazioni e misure di sicurezza tecniche e organizzative

• tipo di violazione;
• natura, carattere “sensibile” e volume dei dati personali;
• facilità di identificazione delle persone fisiche;
• gravità delle conseguenze per le persone fisiche;
• caratteristiche particolari dell’interessato;
• caratteristiche particolari del titolare del trattamento;
• numero di persone fisiche interessate.

1.5.2 Gli obblighi previsti dal decreto che recepisce la Direttiva NISIl decreto che recepisce la Direttiva NIS, invece, prevede che gli operatori di servizi essenziali e i fornitori di servizi digitali debbano notificare gli incidenti aventi un impatto rilevante sui servizi essenziali al Computer Security Incident Response Team (CSIRT), istituito presso l’Agenzia per la Cybersicurezza Nazionale, la quale è designata quale autorità nazionale competente NIS, vigila sull’applicazione della Direttiva NIS e ha poteri ispettivi e sanzionatori in materia.Le notifiche di tali incidenti devono essere effettuate “senza ingiustificato ritardo”, secondo le modalità definite dal CSIRT ed eventualmente da ciascuna autorità NIS di settore con proprie linee guida.1.5.3 Gli obblighi previsti dalla normativa in materia di perimetro di sicurezza nazionale ciberneticaAnalogamente, il DPCM 14 aprile 2021, n. 81, definisce le modalità per la notifica degli incidenti aventi impatto su reti, sistemi informativi e servizi informatici afferenti al perimetro nazionale di sicurezza cibernetica. Esso prevede l’obbligo, per i soggetti inclusi nel perimetro, di notificare al CSIRT gli incidenti di sicurezza aventi impatto sui beni ICT di rispettiva pertinenza, entro 6 ore ovvero entro 1 ora, a seconda della gravità, dal momento in cui i soggetti medesimi ne siano venuti a conoscenza (anche mediante attività di monitoraggio, test e controllo).1.5.4 Gli obblighi previsti in ambito bancario dalla Direttiva PSD2, dall’Autorità Bancaria Europea e dalla Banca d’ItaliaLa Direttiva PSD2, infine, prevede che, in caso di grave incidente operativo o relativo alla sicurezza, i prestatori di servizi di pagamento, ivi incluse le banche, debbano notificarlo senza indugio all’autorità competente dello Stato membro di origine del prestatore di servizi di pagamento. Al ricevimento della notifica, l’autorità competente fornisce i dettagli dell’incidente all’Autorità Bancaria Europea (European Banking Authority o EBA) e alla BCE. In attuazione di detta Direttiva, gli obblighi in questione sono contenuti a livello nazionale in all’articolo 6 ter del d.lgs. n. 11 del 27 gennaio 2010, introdotto ad opera dell’art. 2, comma 8 del d.lgs. n. 218 del 15 dicembre 2017, laddove è previsto che “i prestatori di servizi di pagamento trasmettono alla Banca d’Italia dati statistici sulle frodi connesse agli strumenti e ai servizi di pagamento. La Banca d’Italia definisce le modalità e i termini per l’invio dei dati, tenendo anche conto degli orientamenti dell’ABE. I dati vengono poi trasmessi a ABE e BCE in forma aggregata”. Inoltre, obblighi puntuali di notifica dei “gravi incidenti” ai sensi della Direttiva PSD2 sono contenuti all’interno della già citata Circolare della Banca d’Italia n. 285, aggiornata in seguito all’emanazione della Direttiva PSD2, nonché delle “Istruzioni per la segnalazione di incidenti operativi e di sicurezza”, pubblicate da Banca d’Italia in data 10 dicembre 2021 e della Comunicazione della Banca d’Italia del 29 ottobre 2021, che a sua volta recepisce gli Orientamenti dell’EBA, avente natura di atto normativo di carattere generale vincolante per i destinatari.In data 10 giugno 2021, infatti, l’EBA ha emanato gli Orientamenti aggiornati in materia di segnalazione dei gravi incidenti ai sensi dell’art. 96 della Direttiva PSD2, che abrogano e sostituiscono i precedenti Orientamenti del 2017. La Banca d’Italia si è conformata a detti Orientamenti dell’EBA con Comunicazione del 29 ottobre 2021.In particolare, gli Orientamenti dell’EBA stabiliscono criteri per la classificazione degli incidenti operativi o di sicurezza gravi, nonché il contenuto, il formato e le procedure per la comunicazione di questi incidenti alle autorità nazionali. Ai sensi della normativa sopra citata, al fine di verificare la rilevanza e gravità dell’incidente devono essere prese in considerazione soglie qualitative e quantitative, come di seguito evidenziato:

• l’incidente operativo o di sicurezza è reso pubblico e/o può comportare importanti danni reputazionali;
• l’impatto finanziario stimato supera i cinque milioni di euro o il massimo tra lo 0.1 per cento del capitale primario di classe 1 dell’intermediario e 200.000 euro;
• la gestione dell’incidente è soggetta ad un alto livello di escalation interna (es. CIO o equivalente);
• l’incidente comporta verosimilmente la violazione di obblighi legali o regolamentari;
• l’incidente operativo o di sicurezza innesca o potrebbe innescare procedure di gestione della continuità operativa o di gestione delle crisi;
• alto impatto delle transazioni interessate;
• il numero degli utenti interessati è maggiore di 50.000 o del 25% del numero totale di utenti del servizio;
• concomitanza di impatti c.d. “minori”;
• l’incidente ha un impatto sistemico e può interessare altre istituzioni/organizzazioni;
• l’incidente è comunicato al CERT/CSIRT.

Quanto alle tempistiche per comunicare i “gravi incidenti” alla Banca d’Italia, le già citate “Istruzioni per la segnalazione di incidenti operativi e di sicurezza”, pubblicate da Banca d’Italia in data 10 dicembre 2021 prevedono obblighi di segnalazione aventi tempistiche stringenti e differenziate a seconda che l’istituto bancario sia classificato come “banca significativa” ovvero “banca meno significativa”, mediante tre tipologie di rapporti: i) un primo report relativo all’incidente, atteso entro due ore (ovvero quattro ore per le “banche meno significative”) dal momento in cui esso è stato classificato come “grave”; ii) un secondo report, denominato “report ad interim”, inviato quando le regolari operazioni sono state ripristinate e l’attività è tornata alla normalità; iii) un terzo e ultimo report, atteso entro 20 giorni lavorativi dalla chiusura dell’incidente.Tutte le normative sopra brevemente descritte, inoltre, prevedono l’obbligo a carico delle imprese di adottare misure di sicurezza e organizzative adeguate, determinate, tra l’altro, in funzione della natura delle attività esercitate e dei servizi prestati, della gravità delle conseguenze di eventuali incidenti, nonché, nel caso in cui siano coinvolti dati personali, della natura, oggetto, contesto e finalità del trattamento, dello stato dell’arte e dei costi di attuazione.Tali misure devono essere identificate e adottate in via generale e preventiva, al fine di garantire la sicurezza dei sistemi informatici utilizzati, nonché prevenire e minimizzare l’impatto di eventuali incidenti di sicurezza; ma misure di sicurezza tecniche e organizzative devono essere identificate e adottate, prontamente, anche al verificarsi degli incidenti in questione, al fine di mitigarne gli effetti negativi e mettere nuovamente in sicurezza i sistemi coinvolti.Tra le misure di sicurezza segnalate dall’ENISA e dall’EDPB si segnalano, a titolo esemplificativo, l’adozione di meccanismi di crittografia, di autenticazione a fattori multipli e di sistemi firewall.Infine, si riporta l’orientamento del WP29 che ha espressamente affermato che, in via generale, non dovrebbe sussistere un obbligo di notifica nel caso in cui si verifichino le seguenti condizioni (Opinion n. 3/2014): i) la chiave di cifratura non è stata compromessa; ii) sussistenza di una copia di backup dei dati; iii) adozione di meccanismi di criptazione dei dati. In aggiunta, è opportuno tenere conto della sussistenza dell’ulteriore condizione consistente nella possibilità di immediato blocco di qualsiasi dispositivo oggetto della violazione, mediante cancellazione irreversibile della memoria del dispositivo non appena questo si colleghi ad una rete, in combinazione con una password OPT fornita all’utente su dispositivi diversi da inserire nel dispositivo violato.

2. Polizze cyber e servizi accessori di data breach management

2.1 Introduzione

2.2 Servizi di gestione della violazione

2.3 Vendor services: legali, negoziali, informativi, comunicativi

3. Conclusioni

1. La responsabilità in materia di gestione degli imballaggi

Il D.Lgs. n. 116/2020 - in attuazione della Direttiva UE 2018/852 - ha modificato anche gli artt. 217 ss. del TUA relativi alla gestione degli “imballaggi” e “rifiuti di imballaggio”.In primo luogo, l’art. 218 del TUA detta le seguenti definizioni:- imballaggio: “il prodotto, composto di materiali di qualsiasi natura, adibito a contenere determinate merci, dalle materie prime ai prodotti finiti, a proteggerle, a consentire la loro manipolazione e la loro consegna dal produttore al consumatore o all'utilizzatore, ad assicurare la loro presentazione, nonché gli articoli a perdere usati allo stesso scopo”;- rifiuto di imballaggio: “ogni imballaggio o materiale di imballaggio, rientrante nella definizione di rifiuto di cui all’articolo 183, comma 1, lettera a), esclusi i residui della produzione”[1].Ciò premesso, il novellato art. 217 del TUA indica le finalità della nuova disciplina in materia di imballaggi: il legislatore, in particolare, intende favorire misure intese a prevenire la produzione di rifiuti di imballaggio, ad incentivare il riutilizzo degli imballaggi, il riciclaggio e altre forme di recupero dei rifiuti di imballaggio perseguendo, in questo modo, la finalità di riduzione dello smaltimento finale di tali rifiuti ed assicurando un elevato livello di tutela dell'ambiente.La disciplina riguarda la gestione di tutti gli imballaggi e di tutti i rifiuti di imballaggio derivanti dal loro impiego, utilizzati o prodotti da industrie, esercizi commerciali, uffici, negozi, servizi, nuclei domestici o da qualunque altro soggetto.Anche le nuove disposizioni relative alla gestione degli imballaggi contengono importanti prescrizioni in relazione al regime di “responsabilità estesa” del produttore.Il Considerando 20 della Direttiva UE 2018/852, in particolare, stabilisce espressamente che l’applicazione di efficaci regimi di responsabilità estesa del produttore può avere un impatto ambientale positivo, riducendo la produzione di rifiuti di imballaggio e aumentando la raccolta differenziata e del riciclaggio di tali rifiuti.Di conseguenza, l’art. 1, par. 8 della Direttiva UE 2018/852 ha modificato l’art. 7 della Direttiva CE 94/62 prevedendo, a carico degli Stati Membri, l’obbligo di stabilire entro il 31 dicembre 2024 regimi di responsabilità estesa del produttore per tutti gli imballaggi.Inoltre, il secondo comma dell’art. 217 del TUA contiene un espresso riferimento al concetto di “responsabilità condivisa”, stabilendo che “Gli operatori delle rispettive filiere degli imballaggi nel loro complesso garantiscono, secondo i principi della «responsabilità condivisa», che l'impatto ambientale degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio sia ridotto al minimo possibile per tutto il ciclo di vita”.Anche l’art. 219, co. 2 del TUA prevede che, al fine di favorire la transizione verso un'economia circolare conformemente al principio “chi inquina paga”, gli operatori economici cooperano secondo il principio di “responsabilità condivisa”, promuovendo misure atte a garantire la prevenzione, il riutilizzo, il riciclaggio e il recupero dei rifiuti di imballaggio.L’obiettivo perseguito da tale disciplina è quello di incentivare lo sviluppo di tecnologie pulite e ridurre a monte la produzione e l'utilizzazione degli imballaggi, nonché favorire la produzione di imballaggi riutilizzabili ed il loro concreto riutilizzo[2].A titolo esemplificativo, l’art. 219-bis del TUA prevede che, proprio al fine di aumentare la percentuale degli imballaggi riutilizzabili immessi sul mercato per contribuire alla transizione verso un’economia circolare, gli operatori economici adottano - in forma individuale o collettiva - sistemi di restituzione con cauzione.Un altro aspetto rilevante è rappresentato dalla fissazione di precisi obiettivi di riciclaggio e di recupero dei rifiuti di imballaggio a carico dei produttori e utilizzatori.Il secondo comma dell’art. 220 del TUA, a tal proposito, stabilisce che il c.d. Consorzio nazionale imballaggi (di seguito “CONAI”) - al fine di garantire il controllo del raggiungimento degli obiettivi di riciclaggio e di recupero - debba acquisire da tutti i soggetti che operano nel settore degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggi una serie di dati relativi al riciclaggio, che vengono comunicati annualmente al Catasto dei rifiuti.Tali dati si riferiscono ai quantitativi di imballaggi immessi sul (e recuperati dal) mercato nel corso dell’anno solare precedente a quello in cui viene effettuata la comunicazione[3].Inoltre, il comma 6 del medesimo art. 220 del TUA indica le modalità in base alle quali dovranno essere fissati gli obiettivi di riciclaggio e di recupero dei rifiuti di imballaggio[4].Infine, il D.Lgs. n. 116/2020 ha modificato anche l’art. 221 del TUA, ai sensi del quale “I produttori e gli utilizzatori sono responsabili della corretta ed efficace gestione ambientale degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio generati dal consumo dei propri prodotti”.Sotto tale profilo, al fine di garantire il raggiungimento dei summenzionati obiettivi di recupero e di riciclaggio, l’art. 224, co. 1 del TUA stabilisce che i produttori e gli utilizzatori partecipano in forma paritaria al CONAI.Tra i compiti del CONAI rientra anche quello di determinare e porre a carico dei consorziati (i.e. produttori e utilizzatori) il contributo denominato “contributo ambientale CONAI”[5].Quest’ultimo rappresenta la forma di finanziamento attraverso la quale il CONAI ripartisce tra produttori e utilizzatori il costo per gli oneri della raccolta differenziata, per il riciclaggio e per il recupero dei rifiuti di imballaggi.Come si legge sul sito del CONAI, la finalità è quella di incentivare l’uso di imballaggi maggiormente riciclabili, collegando il livello contributivo all’impatto ambientale delle fasi di fine vita/nuova vita[6].Le somme dovute a titolo di contributo ambientale CONAI vengono prelevate, sulla base di una specifica indicazione in fattura dell’ammontare dovuto, al momento della c.d. “prima cessione”.Per “prima cessione” si intende il trasferimento, anche temporaneo e a qualunque titolo, nel territorio nazionale:- dell’imballaggio finito effettuato dall’ultimo produttore o commerciante di imballaggi vuoti al primo utilizzatore diverso dal commerciante di imballaggi vuoti;- del materiale di imballaggio effettuato da un “produttore di materia prima (o di semilavorati)” ad un “autoproduttore”[7].Da ultimo, occorre evidenziare che anche in relazione alle misure tecniche necessarie per l'applicazione della nuova disciplina in materia di imballaggi sarà necessario attendere i decreti ministeriali attuativi previsti dall’art. 219, co. 4 del TUA. 

2. Pneumatici, pile e veicoli fuori uso

3. Responsabilità del produttore dei rifiuti e introduzione del R.E.N.T.Ri

1. Introduzione: la spinta comunitaria verso un’economia “circolare”

La Direttiva 2018/851/UE ha introdotto all’interno della Direttiva 2008/98/CE una definizione di “regime di responsabilità estesa del produttore”, per tale intendendosi “una serie di misure adottate dagli Stati membri volte ad assicurare che ai produttori di prodotti spetti la responsabilità finanziaria o la responsabilità finanziaria e organizzativa della gestione della fase del ciclo di vita in cui il prodotto diventa un rifiuto”[1].La c.d. responsabilità estesa può essere definita come un approccio di politica ambientale nel quale il produttore di un bene è responsabile anche della fase post-consumo, vale a dire della sua gestione una volta diventato rifiuto[2].Dalla definizione introdotta dalla Direttiva 2018/851/UE emerge come la c.d. responsabilità estesa comporti l’imposizione di obblighi in capo ai produttori affinché questi ultimi siano responsabili - a livello finanziario o gestionale - della fase post-consumo del ciclo di vita di un prodotto, in cui lo stesso diventa un rifiuto. I regimi di responsabilità estesa del produttore sono infatti elementi essenziali di una buona gestione dei rifiuti[3].L’intervento del legislatore comunitario, in particolare, si è reso necessario in considerazione del fatto che l’efficienza e l’efficacia dei regimi di responsabilità estesa variano notevolmente da uno Stato Membro all’altro: di conseguenza, si è ritenuto necessario definire alcuni requisiti minimi di funzionamento di tali regimi.L’obiettivo perseguito tramite l’imposizione di requisiti generali minimi è - in aggiunta alla finalità di riduzione dei costi e miglioramento dell’efficacia di tali sistemi - quello di contribuire a internalizzare i costi del fine vita dei prodotti includendoli nel prezzo del prodotto, incentivando i produttori, al momento della progettazione dei loro prodotti, a tenere conto in maggior misura della riciclabilità, della riutilizzabilità, della riparabilità e della presenza di sostanze pericolose in fase di progettazione[4].Tali innovazioni si inseriscono nel quadro normativo comunitario finalizzato a sostenere la transizione verso un’economia più “circolare”: si tratta, in particolare, di novità che fanno parte del c.d. “Pacchetto sull’economia circolare” di cui alle Direttive 2018/849/ UE, 2018/850/UE, 2018/851/UE, 2018/852/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2018, che hanno introdotto modifiche alle principali disposizioni comunitarie in materia di rifiuti.Il principio dell’economia circolare promuove una gestione sostenibile dei rifiuti attraverso la quale i medesimi, una volta recuperati, rientrano nel ciclo produttivo, consentendo il risparmio di nuove risorse. Si tratta di un modello economico, produttivo e di consumo nel quale gli scarti o quello che in genere potrebbe diventare rifiuto viene reimmesso nel ciclo produttivo allo scopo di ridurre l’impatto umano sull’ambiente[5].Negli ultimi anni, infatti, l’UE ha fortemente incentivato l’adozione di un nuovo modello di produzione e consumo, implicante condivisione, prestito, riutilizzo, riparazione, ricondizionamento e riciclo dei materiali e prodotti esistenti il più a lungo possibile[6].L’obiettivo perseguito è dunque quello di abbandonare progressivamente l’attuale modello economico “lineare”, basato sul ciclo “estrarre, produrre, consumatore, gettare”[7].In tale contesto, il legislatore nazionale è intervenuto sul testo del TUA riscrivendo, inter alia, l’art. 178-bis ed introducendo il nuovo art. 178-ter, modificando in questo modo la disciplina della responsabilità estesa del produttore attraverso l’introduzione di nuovi paradigmi per i regimi che assegnano ai produttori la responsabilità finanziaria e gestionale della fase del ciclo di vita in cui il prodotto diventa un rifiuto.Ciò premesso, si rende necessario - prima di analizzare le innovazioni di cui agli artt. 178-bis e 178-ter del TUA - evidenziare due aspetti peculiari dei regimi di “responsabilità estesa”.In primo luogo, l’art. 8, par. 1 della Direttiva 2008/98/CE - che non è stato modificato dalla Direttiva 2018/851/UE - prevede che, al fine di “rafforzare il riutilizzo, la prevenzione, il riciclaggio e l'altro recupero dei rifiuti, gli Stati membri possono adottare misure legislative o non legislative volte ad assicurare che qualsiasi persona fisica o giuridica che professionalmente sviluppi, fabbrichi, trasformi, tratti, venda o importi prodotti (produttore del prodotto) sia soggetto ad una responsabilità estesa del produttore”.Pertanto, l’istituzione di regimi di EPR continua ad essere una mera facoltà per i legislatori nazionali.Tuttavia, la Direttiva 2018/851/UE ha modificato i paragrafi seguenti del medesimo art. 8 della Direttiva 2008/98/CE, prevedendo espressamente che, qualora gli Stati Membri decidano di istituire regimi di responsabilità estesa del produttore, sarà necessario applicare i requisiti minimi generali di cui al successivo articolo 8-bis, introdotto proprio dalla Direttiva 2018/851/UE.Di conseguenza, la Direttiva 2018/851/UE non ha introdotto un vero e proprio obbligo per gli Stati Membri di istituire regimi di EPR, ma ha previsto che, qualora i legislatori nazionali decidano di istituirli, sarà allora necessario applicare i summenzionati requisiti generali minimi elencati dal nuovo art. 8-bis della Direttiva 2018/851/UE, recepito nell’ordinamento nazionale attraverso il nuovo art. 178-ter del TUA.L’obiettivo del legislatore comunitario, dunque, è quello di garantire una maggiore uniformità degli schemi adottati dai singoli Stati Membri in materia di responsabilità estesa del produttore[8].In Italia, in particolare, la Direttiva 2018/851/UE è stata recepita attraverso il D.Lgs. 3 settembre 2020, n. 116 che, da un lato, ha riscritto l’art. 178-bis del TUA prevedendo l’istituzione obbligatoria - tramite appositi decreti ministeriali attuativi - di regimi di responsabilità estesa e, dall’altro, ha introdotto il nuovo art. 178-ter, rubricato “Requisiti generali minimi in materia di responsabilità estesa del produttore” che, come anticipato, recepisce i requisiti generali minimi di cui all’art. 8-bis della Direttiva 2008/98/CE, così come modificato dalla Direttiva 2018/851/UE.In altre parole, dall’aver reso obbligatoria a livello nazionale l’istituzione di regimi di EPR discende l’introduzione obbligatoria dei requisiti minimi generali in materia di EPR fissati dal novellato art. 8-bis della Direttiva 2008/98/CE.Un altro aspetto da evidenziare è rappresentato dalla circostanza che, per taluni prodotti o famiglie di prodotti, la responsabilità estesa del produttore è già sostanzialmente prevista dalle norme vigenti (si fa riferimento, a titolo meramente esemplificativo, alla disciplina relativa ai veicoli fuori uso, pile e batterie, pneumatici ecc.)[9].Tuttavia, come evidenziato di seguito, il novellato art. 178-bis, co. 1 del TUA prevede l’istituzione, mediante appositi decreti ministeriali attuativi, di ulteriori regimi di responsabilità estesa del produttore al fine di rafforzare il riutilizzo, la prevenzione, il riciclaggio e il recupero dei rifiuti.Inoltre, l’art. 6 del D.Lgs. n. 116/2020 ha espressamente previsto un “termine di adeguamento” per i soggetti sottoposti a regimi di responsabilità estesa del produttore istituiti prima dell'entrata in vigore del medesimo D.Lgs. n. 116/2020 (i.e. 26 settembre 2020).Tali soggetti, in particolare, dovranno conformarsi alle disposizioni dettate dal D.Lgs. n. 116/2020 in materia di responsabilità estesa del produttore entro il termine del 5 gennaio 2023.A tal fine, l’art. 6 del D.Lgs. n. 116/2020 prevede un vero e proprio meccanismo di adeguamento, stabilendo che i soggetti sottoposti a regimi di EPR istituti prima del 26 settembre 2020 debbano modificare i propri statuti per renderli conformi alle nuove disposizioni del TUA e, in particolare, ai requisiti di cui agli artt. 178-bis e 178-ter e comunicare tali modifiche statutarie al Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare entro il 1° giugno 2022.Il Ministero, nei sessanta giorni successivi a tale comunicazione, potrà indicare ulteriori modifiche statutarie da apportare entro un ulteriore termine di trenta giorni e, qualora tali modifiche non vengano recepite, potrà altresì apportare d’ufficio le modifiche ritenute necessarie. Infine, ai sensi dell’art. 6, co. 4 del D.Lgs. n. 116/2020, le modifiche statutarie si intenderanno approvate in caso di mancata comunicazione da parte del Ministero delle modifiche da apportare o in caso di mancata modifica d’ufficio.2. Le modifiche agli artt. 178-bis e 178-ter del TUA - I requisiti generali minimi in materia di responsabilità estesa del produttorePassando all’analisi del nuovo testo degli artt. 178-bis e 178-ter del TUA, la prima novità è indubbiamente rappresentata dal passaggio da una mera “possibilità” di istituire regimi di EPR[10] all’introduzione di un vero e proprio “obbligo” di istituzione di tali regimi di responsabilità estesa[11].Come anticipato, infatti, la Direttiva 2018/851/UE non ha introdotto un vero e proprio obbligo per i legislatori nazionali di introdurre dei regimi di responsabilità estesa, rimettendo tale scelta ai singoli Stati Membri.Il legislatore italiano, in sede di recepimento della Direttiva 2018/851/UE, ha optato per l’istituzione obbligatoria di tali regimi[12].Di conseguenza, è stato necessario introdurre il nuovo art. 178-ter del TUA, che ha dato attuazione ai requisiti minimi generali in materia di EPR introdotti proprio dalla Direttiva 2018/851/UE.Quest’ultima, come anticipato, ha infatti previsto che, nelle ipotesi in cui i singoli Stati Membri decidano - su base volontaria - di introdurre regimi di EPR, questi debbano necessariamente rispettare i requisiti minimi generali recepiti nel nostro ordinamento attraverso l’introduzione dell’art. 178-ter del TUA.Occorre fin da subito evidenziare che il novellato art. 178-bis demanda a uno o più decreti ministeriali - che verranno adottati da parte del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministero dello sviluppo economica, sentita la Conferenza unificata e, in ogni caso, nel rispetto dei requisiti generali minimi di cui all’art. 178-ter del TUA - l’istituzione, anche su istanza di parte, dei regimi di responsabilità estesa del produttore.Sarà pertanto necessario attendere tali decreti ministeriali attuativi - per la cui adozione il novellato art. 178-bis non prevede un termine - al fine di poter valutare come, in relazione alle singole filiere, i nuovi obblighi in materia di responsabilità estesa saranno definiti in maniera puntuale.Nel frattempo è comunque possibile prendere atto dell’estensione dei confini di tali regimi di EPR: a tal proposito, in particolare, l’ultimo periodo del primo comma del medesimo art. 178-bis prevede espressamente che tramite tali decreti ministeriali debbano essere adottate, inter alia, misure volte ad assicurare che qualsiasi persona fisica o giuridica che professionalmente sviluppi, fabbrichi, trasformi, tratti, venda o importi prodotti (produttore del prodotto) sia soggetto ad una responsabilità estesa del produttore.Tali regimi di EPR dovranno prevedere misure appropriate per incoraggiare una progettazione dei prodotti e dei loro componenti volta a ridurne gli impatti ambientali e la produzione di rifiuti durante la produzione e il successivo utilizzo dei prodotti stessi. Inoltre, è espressamente previsto che tali misure dovranno incoraggiare lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti e componenti dei prodotti adatti all'uso multiplo, contenenti materiali riciclati, tecnicamente durevoli e facilmente riparabili e che, dopo essere diventati rifiuti, sono adatti a essere preparati per il riutilizzo e riciclati (cfr. art. 178-bis, co. 3).In altre parole, come efficacemente sintetizzato dal gruppo di lavoro del Laboratorio Ref Ricerche, i regimi EPR dovrebbero contribuire al raggiungimento di quattro obiettivi principali: a) ridurre la produzione di rifiuti (prevenzione/riuso); b) aumentare il tasso di riciclaggio e di preparazione per il riutilizzo; c) prevenire la dispersione dei rifiuti nell’ambiente; d) ridurre l’utilizzo di sostanze pericolose nei prodotti immessi sul mercato[13].Del tutto nuova risulta altresì la previsione contenuta nel comma 4 dell’art. 178-bis, ai sensi del quale i summenzionati decreti ministeriali attuativi dovranno:

a) tenere conto della fattibilità tecnica e della praticabilità economica nonché degli impatti complessivi sanitari, ambientali e sociali, rispettando l'esigenza di assicurare il corretto funzionamento del mercato interno;

b) disciplinare le eventuali modalità di riutilizzo dei prodotti nonché di gestione dei rifiuti che ne derivano ed includere l'obbligo di mettere a disposizione del pubblico le informazioni relative alla modalità di riutilizzo e riciclo;

c) prevedere specifici obblighi per gli aderenti al sistema.

a) definizione di ruoli e responsabilità di tutti gli attori coinvolti nelle diverse filiere di riferimento, compresi i produttori che immettono prodotti sul mercato nazionale, le organizzazioni che attuano, per conto dei produttori di prodotti, gli obblighi derivanti dalla EPR di questi ultimi, i gestori pubblici e privati dei rifiuti, le Autorità locali e, ove applicabile, gli operatori per il riutilizzo e la preparazione per il riutilizzo e le imprese dell’economia sociale (art. 178-ter, co. 1, lett. a);

b) definizione in linea con la gerarchia dei rifiuti degli obiettivi di gestione dei rifiuti, volti a conseguire almeno gli obiettivi quantitativi rilevanti per il regime di EPR e per il raggiungimento degli obiettivi indicati dal D.Lgs. n. 116/2020 e dalle Direttive europee relative agli imballaggi (Direttiva 94/62/ CE), alle pile (Direttiva 2006/66/CE), ai veicoli fuori uso (Direttiva 2000/53/ CEE) e alle apparecchiature elettriche ed elettroniche (c.d. RAEE, Direttiva 2012/19/CE) e definizione, ove opportuno, di altri obiettivi quantitativi e/o qualitativi considerati rilevanti per il regime di EPR (art. 178-ter, co. 1, lett. b);

c) adozione di un sistema di comunicazione delle informazioni relative ai prodotti immessi sul mercato e dei dati sulla raccolta e sul trattamento di rifiuti risultanti da tali prodotti, tramite il c.d. Registro nazionale dei produttori (art. 178-ter, co. 1, lett. c);

d) adempimento degli oneri amministrativi a carico dei produttori e importatori di prodotti nel rispetto del principio di equità e proporzionalità in relazione alla quota di mercato e indipendentemente dalla loro provenienza (art. 178-ter, co. 1, lett. d);

e) assicurazione che i produttori garantiscano la corretta informazione agli utilizzatori e ai detentori di rifiuti interessati dai regimi di EPR circa le misure di prevenzione dei rifiuti, i centri per il riutilizzo e la preparazione per il riutilizzo, i sistemi di ritiro e di raccolta dei rifiuti e la prevenzione della dispersione dei rifiuti nonché in relazione alle misure per incentivare i detentori di rifiuti a conferire i rifiuti ai sistemi esistenti di raccolta differenziata (in particolare, se del caso, mediante incentivi economici) (art. 178-ter, co. 1, lett. e).

a) una copertura geografica della rete di raccolta dei rifiuti corrispondente alla copertura geografica della distribuzione dei prodotti, senza limitare la raccolta alle aree in cui la raccolta stessa e gestione dei rifiuti sono più proficue e fornendo un'adeguata disponibilità dei sistemi di raccolta dei rifiuti anche nelle zone più svantaggiate;

b) idonei mezzi finanziari o mezzi finanziari e organizzativi per soddisfare gli obblighi derivanti dalla responsabilità estesa del produttore;

c) meccanismi adeguati di autosorveglianza, supportati da regolari verifiche indipendenti, al fine di valutare la gestione finanziaria e la qualità dei dati raccolti e comunicati tramite il summenzionato Registro nazionale dei produttori;

d) pubblicità delle informazioni sul conseguimento degli obiettivi di gestione dei rifiuti.

a) nel caso di regimi di responsabilità estesa del produttore istituiti con Direttive europee (es. imballaggi, veicoli fuori uso, ecc.), per raggiungere gli obiettivi in materia di gestione dei rifiuti, i produttori di prodotti sostengano almeno l'80 per cento dei costi necessari;

b) nel caso di regimi di responsabilità estesa del produttore istituiti dopo il 4 luglio 2018 per raggiungere gli obiettivi in materia di gestione dei rifiuti, i produttori di prodotti sostengano almeno l'80 per cento dei costi necessari;

c) nel caso di regimi di responsabilità estesa del produttore istituiti prima del 4 luglio 2018 per raggiungere gli obiettivi in materia di gestione dei rifiuti, i produttori sostengano almeno il 50 per cento dei costi necessari;

d) i rimanenti costi siano sostenuti dai produttori originali di rifiuti o distributori.

a) per gli impianti con costi di generazione più vicini alla competitività di mercato, attraverso una richiesta da effettuare direttamente alla data di entrata in esercizio, fermo restando il rispetto di requisiti tecnici e di tutela ambientale;b) per impianti innovativi e per impianti con costi di generazione maggiormente elevati, ai fini del controllo della spesa, l’incentivo è attribuito tramite bandi in cui sono messi a disposizione contingenti di potenza e sono fissati criteri di selezione basati sul rispetto di requisiti tecnici, di tutela ambientale e del territorio e di efficienza dei costi;

1. Introduzione

L’attuale crisi acuta ([1]) dei prezzi delle materie prime e dello shortage delle stesse, aggravata dal conflitto in corso in Ucraina ([2]), sta avendo un notevole impatto in sede di esecuzione dei contratti commerciali. Vi è poi da sottolineare come l’attuale crisi si sia sensibilmente acuita anche in relazione, tra l’altro, alla significativa ripresa economica italiana dopo il crollo dovuto alla pandemia da Covid-19 ([3]).Nonostante il contesto economico attuale sia ormai caratterizzato da una generale ripartenza economica, permangono le problematiche connesse ai disequilibri di natura contrattuale. Sotto il profilo giuridico, si ripropone il problema – già sorto in occasione della pandemia da Covid-19 – di individuare gli istituti giuridici che consentano di adeguare il regolamento contrattuale alle sopravvenienze economiche e giuridiche, tenendo conto anche dei recenti approdi giurisprudenziali che hanno preso le mosse proprio dal dibattito scaturito con la pandemia.In particolare, si assiste a un duplice ordine di problematiche per gli operatori commerciali: da un lato, si pone il tema del rimedio per i fornitori di prodotti e servizi che vertono in una situazione di difficoltà nell’esecuzione dei contratti a causa dell’aumento dei costi e dello shortage delle materie prime; dall’altro, sorge l’esigenza di un rimedio per i clienti che subiscono i conseguenti ritardi e annullamenti delle forniture dei prodotti. 2. Inquadramento giuridico2.1. Gli istituti giuridici2.1.1. Istituti di applicazione generale previsti dal codice civile (impossibilità sopravvenuta ed eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione)L’aumento considerevole dei prezzi delle materie prime e dell’energia elettrica potrebbe, per certi aspetti, considerarsi un evento di forza maggiore.Il codice civile italiano non fornisce una definizione vera e propria di forza maggiore ma contempla alcuni istituti la cui applicazione presuppone il verificarsi di eventi riconducibili a tale concetto.In particolare, per i contratti soggetti alla legge italiana, ferma restando la rilevanza di eventuali clausole contrattuali (cfr. le cd. force majeure e/o hardship clauses ivi incluse le c.d. material adverse changes – MAC clauses tipiche della prassi internazionale, talvolta recepite anche nella prassi domestica, sulle quali si dirà infra), si dovrà fare riferimento, ai fini che qui rilevano, ai seguenti istituti: (i) impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore (artt. 1218, 1256 e 1463 e seguenti del codice civile); e (ii) eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (artt. 1467 e seguenti del codice civile).Prima di procedere a una trattazione di dettaglio degli istituti citati, si ritiene opportuno anticipare sin d’ora che i predetti rimedi scontano un limite operativo significativo, trattandosi di  strumenti volti a provocare lo scioglimento del vincolo contrattuale.L’inadeguatezza di tale tipologia di rimedi, già osservata durante l’emergenza da Covid 19, pare ancor più evidente in un contesto economico, quale quello attuale, di ripresa dell’economia che difficilmente può tollerare la risoluzione dei contratti e il conseguente venire meno dei rapporti giuridici. Proprio a fronte di tale inadeguatezza, già durante l’epidemia da Covi-19, la Corte di Cassazione, nella relazione tematica dell’8 luglio 2020, n. 56 dell’ufficio del massimario e del ruolo (la “Relazione”), oltre a fornire ulteriori spunti circa gli istituti in questione, ha avvallato l’orientamento, sostenuto principalmente in dottrina ([4]), che sosteneva l’esistenza di un vero obbligo normativo di rinegoziazione del contratto per rivederne l’equilibrio.(A) Impossibilità sopravvenuta della prestazionePer impossibilità sopravvenuta della prestazione (di cui agli artt. 1218, 1256 e 1463 e ss. del codice civile) si intende una qualsiasi situazione impeditiva dell’adempimento, non prevedibile e non superabile tramite lo sforzo che può essere legittimamente richiesto al debitore.In termini generali, l’inadempimento corrisponde alla mancata o non esatta esecuzione della prestazione dedotta in contratto, circostanza in grado di esporre la parte inadempiente a responsabilità contrattuale nei confronti della controparte. Tuttavia, secondo il generale principio di cui all’art. 1218 del codice civile, qualora la parte inadempiente dimostri che l’inadempimento è stato conseguenza dell’impossibilità di eseguire la prestazione per “causa a lui non imputabile”, questi può essere ritenuto non responsabile.Nello specifico, mentre l’impossibilità originaria della prestazione impedisce il sorgere stesso dell’obbligazione, l’impossibilità sopravvenuta in un momento successivo alla nascita del rapporto tra le parti, a determinate condizioni, ne provoca, invece, l’estinzione, con conseguente scioglimento del vincolo contrattuale di diritto e liberazione del debitore dall’obbligo di adempiere.Come ha avuto modo di osservare la Corte nella sua Relazione, lo spazio della risoluzione per impossibilità sopravvenuta è particolarmente limitato, essendo un rimedio percorribile solo qualora la prestazione dedotta in negozio sia divenuta completamente e definitivamente ineseguibile o inottenibile. Ciò pone non pochi problemi relativamente alle obbligazioni pecuniarie che, in quanto tali, come evidenzia anche la stessa Corte, non divengono mai impossibili ([5]), “non essendo esposte a una materiale o giuridica oggettiva impossibilità, ma solo a una soggettiva inattuabilità, connessa all’indisponibilità o alla penuria dei flussi di cassa” ([6]) .Ai fini dell’applicazione dell’istituto di cui trattasi non è quindi sufficiente che si registri una mera maggiore difficoltà dell’adempimento o, ancora, una impossibilità di adempiere esclusivamente relativa alla sfera soggettiva del debitore. Al contrario, è necessario che la prestazione contrattuale in sé considerata sia oggettivamente divenuta impossibile da realizzare e/o che la condotta necessaria per adempiere non sia imponibile al debitore perché divenuta oggettivamente troppo gravosa. Naturalmente, è imprescindibile verificare che la situazione impeditiva dell’adempimento non sia stata causata da un comportamento doloso o colposo del debitore e non sia, dunque, imputabile a quest’ultimo. Al riguardo, la giurisprudenza ritiene sufficiente accertare, sulla base di una valutazione in concreto, che la situazione impeditiva si sia verificata per una qualsiasi causa che il debitore non era tenuto ad evitare né era in condizione di evitare.Fermo quanto sopra, il concetto di impossibilità della prestazione può essere poi variamente declinato nelle ulteriori sotto-categorie (i) dell’impossibilità definitiva (determinata da un impedimento irreversibile o del quale non sia possibile prevedere il termine), (ii) dell’impossibilità temporanea (determinata da una impossibilità di natura transitoria), (iii) dell’impossibilità parziale che implica l’estinzione dell’obbligazione contrattuale esclusivamente per la parte divenuta impossibile.Per quanto attiene agli effetti, verificati i presupposti di cui sopra, l’obbligazione contrattuale divenuta impossibile (a) si estingue, con conseguente risoluzione di diritto (in caso di impossibilità totale o parziale) del contratto, ove tale impossibilità sia assoluta e definitiva; o (b) può essere legittimamente sospesa, ove tale impossibilità sia solo temporanea.Con specifico riferimento all’impossibilità temporanea, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1256 e 1463 del codice civile, il contratto non si risolve ma l’adempimento delle prestazioni può essere legittimamente sospeso; al superamento della ragione che ha determinato la sospensione temporanea il contratto riprende piena efficacia. Le obbligazioni sospese si estingueranno invece se l’impossibilità si protrarrà fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non potrà più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non avrà più interesse a conseguirla.In caso di contratto a prestazioni corrispettive, l’estinzione di una delle obbligazioni contrattuali provoca, ai sensi dell’art. 1463 del codice civile, lo scioglimento dell’intero vincolo contrattuale. Tale scioglimento opera di diritto, senza bisogno di alcuna iniziativa della parte né di intervento del giudice. In presenza di controversie, le parti potranno, però, chiedere al giudice la pronuncia di una sentenza dichiarativa che attesti, in via inequivoca, l’avvenuta risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione e permetta, eventualmente, di richiedere, ai sensi dell’art. 1463 del codice civile, la ripetizione (secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito di cui all’art. 2033 del codice civile) della controprestazione, nel caso in cui questa sia già stata eseguita.Nei contratti plurilaterali, l’impossibilità della prestazione di una delle parti non importa, invece, scioglimento del contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione che viene a mancare sia da considerarsi, nel caso di specie, essenziale per tutte le parti.*Così delineati, seppure sommariamente, i tratti essenziali dell’impossibilità sopravvenuta, occorre indagarne la rilevanza nel contesto in esame.In generale, sembrerebbe l’istituto in questione possa trovare un concreto spazio di operatività principalmente all’ipotesi della carenza di materia prime, mentre non sembra essere il rimedio adeguato per i casi di incremento dei costi dell’energia e delle materie prime.Ad ogni modo, anche in relazione ai casi di shortage di materie prime, difficilmente possono ravvisarsi gli estremi dell’impossibilità totale o parziale; al più si potrebbe valutare la sussistenza di elementi tali da giustificare una sospensione dell’obbligazione, secondo lo schema dell’impossibilità temporanea.(B) Eccessiva onerositàIn un contesto in cui il costo delle materie prime sta subendo un forte incremento dei costi, l’istituto giuridico che, prima facie, parrebbe più appropriato, è quello dell’eccessiva onerosità.Come detto, più che un’“impossibilità” nell’adempimento, le attuali dinamiche economiche sembrerebbero infatti condurre a una situazione tale per cui i termini e le condizioni contrattuali originariamente pattuiti risultino non più adeguati al mutato scenario economico e squilibrati a favore di una parte contrattuale ([7]).L’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (di cui agli articoli 1467 e ss. del codice civile) legittima la risoluzione di contratti il cui equilibrio sia modificato da avvenimenti sopravvenuti – straordinari e imprevedibili al momento della conclusione del contratto – che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale e che rendono una delle prestazioni eccessivamente onerosa o oggettivamente svilita nel proprio valore e/o nella propria utilità.La valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti sopra elencati deve essere condotta tramite un’indagine concreta.Affinché si abbia eccessiva onerosità sopravvenuta, deve, in primo luogo, verificarsi la sussistenza di uno squilibrio tangibile del rapporto di valore tra le rispettive prestazioni contrattuali ([8]).In secondo luogo, è necessario che il predetto squilibrio di valore delle prestazioni sia stato causato da eventi straordinari (da intendersi in senso oggettivo, sulla base di elementi suscettibili di misurazione, quali la frequenza, dimensione e intensità dell’evento) e imprevedibili (da intendersi in senso soggettivo ([9]), in relazione all’obbligazione rilevante, nel senso di travalicare le oscillazioni di valore delle prestazioni e le normali fluttuazioni di mercato).In terzo luogo, deve ulteriormente accertarsi che il rischio realizzato dalle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili di cui sopra ecceda l’alea normale del contratto, ovverosia quel margine di rischio intrinsecamente sotteso a all’intesa contrattuale ([10]).Sotto il profilo dei rimedi azionabili al ricorrere dei presupposti descritti, il legislatore prevede anzitutto che la parte gravata dalla maggior onerosità possa chiedere al giudice la risoluzione del contratto.A fronte della domanda di risoluzione, la controparte, qualora sia interessata a mantenere il vincolo contrattuale, potrà offrire di ridurre ad equità il contratto riportando lo squilibrio di valore delle prestazioni contrattuali nei limiti dell’alea normale ed evitando così l’effetto risolutivo.Come evidente, il rimedio previsto dalla lettera della norma presenta un limite consistente nella possibilità della parte colpita dall’eccessiva onerosità sopravvenuta di chiedere soltanto la risoluzione giudiziale del contratto, essendo rimessa all’altra parte la mera possibilità di offrire una riduzione ad equità del contratto al fine di impedirne la risoluzione.In altre parole, la facoltà di rivedere il contratto iniquo è riservata alla parte che, in teoria, avrebbe meno interesse a ottenere il riequilibrio, che implicherebbe una modificazione del contratto a suo svantaggio e, peraltro, entro un ambito di applicazione notevolmente circoscritto, potendo essere esercitata soltanto per paralizzare una domanda di risoluzione; la riduzione ad equità non potrà pertanto essere imposta dall’attore né operare di iniziativa propria del giudice.*L’eccessiva onerosità, come sopra delineata, opera nell’ambito di limiti estremamente stringenti, ossia quelli dell’imprevedibilità e della straordinarietà.Per quanto attiene la rilevanza dell’istituto di cui trattasi nell’ambito della crisi attuale, si rende pertanto necessario verificare se, avuto riguardo al mercato di riferimento, l’incremento del costo delle materie prime possa assumere i connotati dell’imprevedibilità e della straordinarietà, tenendo conto di elementi quali la portata e le tempistiche dell’’incremento dei costi, rapportandoli anche all’andamento del mercato di riferimento negli anni precedenti.Ferme le verifiche di cui sopra, preme ancora una volta ribadire che la parte affetta dal sopravvenuto squilibrio contrattuale in ragione dell’aumento dei costi delle materie prime potrebbe disporre quale rimedio a propria tutela del solo scioglimento del vincolo contrattuale: una volta attivato il rimedio risolutorio è una mera facoltà della controparte, che trae vantaggio dalla sopravvenuta onerosità, offrire di riportare ad equità il contratto al fine di evitarne lo scioglimento. Parte 22.1.2. Configurabilità di un obbligo normativo di rinegoziazioneCome si è avuto modo di osservare nei paragrafi che precedono, i rimedi espressamente previsti dal legislatore sono rimedi ablativi del contratto e non manutentivi. Essi, difatti, non prevedono la rinegoziazione del contratto, fatto salvo solo il caso dell’eccessiva onerosità sopravvenuta ove, come osservato, la facoltà di evitare la risoluzione spetta alla parte “beneficiata” e non a quella che subisce l’eccessiva onerosità.La diffusione della pandemia da Covid-19 ha messo in rilievo l’insufficienza di un assetto normativo così impostato (peraltro non in linea con altre esperienze internazionali), riprendendo il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito alla sussistenza di un obbligo normativo a carico delle parti, in casi quali quelli in esame, di rinegoziare il contratto per rivederne l’assetto negoziale e ripristinare l’equilibrio dello scambio.D’altronde, già in epoca anteriore alla pandemia, autorevole dottrina ([11]) aveva ravvisato un obbligo legale di rinegoziare, traendone il fondamento principalmente nell’equità integrativa (ex articolo 1374 del codice civile) e negli obblighi di interpretazione ed esecuzione in buona fede del contratto (ex articoli 1366 e 1375 del codice civile).Un’apertura in tal senso si è ravvisata anche da parte della giurisprudenza che, sebbene esitante, in alcune pronunce di merito si è mostrata favorevole a ritenere sussistente un tale obbligo (^[12]), pur in assenza di un accordo tra le parti, al determinarsi di sopravvenienze di fatto o di diritto.Senza pretesa di esaustività, l’orientamento in esame riconosce all’obbligo di rinegoziazione un ambito applicativo più ampio rispetto a quello relativo all’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, trovando applicazione nei confronti delle c.d. “sopravvenienze atipiche” ([13]) che, in quanto tali, eccedono l'ambito di applicazione della disciplina sulla eccessiva onerosità sopravvenuta e che attengono, oltreché all’onerosità in sé considerata, anche alle sopravvenienze di esigenze nuove e di nuovi criteri di opportunità ([14]).Secondo una tale ricostruzione, facendo leva sull'art. 1366 del codice civile, in un contratto a lungo termine deve ritenersi sussistente, quale clausola “in bianco” ([15]), la comune intenzione delle parti di rivedere, adeguare o modificare l'assetto contrattuale al variare della situazione di fatto, ove le condizioni pattuite non rispondano più alla logica economica sottesa alla conclusione del contratto.Il vantaggio di un tale orientamento è innegabile: a prescindere dagli stringenti requisiti di straordinarietà ed imprevedibilità di cui all’articolo 1467 del codice civile, la parte svantaggiata da sopravvenienze di fatto o di diritto che incidano sull’equilibrio contrattuale (quindi il soggetto effettivamente interessato a conseguire un riequilibrio), sarebbe titolare di un diritto di avviare un procedimento di rinegoziazione del contratto al fine di ripristinarne l’equilibrio; di contro, il rifiuto a rinegoziare dell’altra parte, ex art. 1375 del codice civile, varrebbe come comportamento opportunistico e quindi non tutelato dall'ordinamento, con tutte le inevitabili conseguenze, in primo luogo sul piano risarcitorio.Come anticipato, la Suprema Corte nella Relazione ha ripreso gli esposti approdi di dottrina e giurisprudenza nel senso di ribadire l’esistenza di un obbligo di rinegoziazione, sulla base dei parametri normativi già individuati in passato.Anzitutto, la Corte, prendendo le mosse dall’articolo 1375 del codice civile e dalla portata sistematica della buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto ha postulato la rinegoziazione quale step necessario per l’adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute, qualificando la clausola generale di buona fede, in questa prospettiva, come una vera e propria garanzia di un comportamento corretto nella fase di attuazione del contratto.Non solo, la Corte nella Relazione ha precisato che, in virtù della valutazione economico-giuridica del criterio della bona fides e degli obblighi di cooperazione fra le parti nella fase esecutiva del contratto, l’adeguamento del contenuto di quest’ultimo connesso all’obbligo di rinegoziare non contraddice l’autonomia privata, ma, al contrario, consente di portare a compimento il risultato negoziale prefigurato ab initio dalle parti, allineando il regolamento alle mutate circostanze.La Corte ha inoltre aggiunto che anche l’interpretazione del contratto secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1366 del codice civile, ben si presta all’individuazione di un obbligo a rinegoziare, rilevando come, sulla base di tale disposto normativo, fosse “possibile ipotizzare che le parti, se ne fossero state a conoscenza, avrebbero comunque trattato sulla base delle condizioni sopravvenute, dal momento che si sarebbe rivelata irrazionale una negoziazione impostata su una situazione di mercato non rispondente alla realtà" (^[16])^. Sul piano della portata dell’obbligo in questione, si rende opportuno precisare che l’obbligo di rinegoziare impone soltanto di intavolare nuove trattative e di condurle correttamente e non invece di addivenire a un’intesa sulle diverse condizioni pattuibili.Ne consegue, come osservato dalla Suprema Corte nella Relazione, che, affinché la parte tenuta alla rinegoziazione sia adempiente, è sufficiente che, in presenza dei presupposti che richiedono la revisione del contratto, essa: (i) promuova una trattativa o raccolga positivamente l’invito di rinegoziare rivoltole dalla controparte; e (ii) proponga soluzioni riequilibrative che possano ritenersi eque e accettabili alla luce dell’economia del contratto ^([17]). Al contrario, non può essere richiesto alla parte obbligata di accettare tout court le richieste della parte svantaggiata o di addivenire in ogni caso alla conclusione di un accordo modificativo.In ogni caso, qualora si ravvisi l’obbligo delle parti a rinegoziare, si potrebbe ipotizzare che il mancato adempimento di esso non comporti solo il risarcimento del danno ma esponga altresì all’esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del codice civile. Pertanto, al giudice potrebbe essere riconosciuto il potere di sostituirsi alle parti pronunciando una sentenza che tenga luogo dell’accordo di rinegoziazione non concluso, determinando in tal modo la modifica del contratto originario ([18]).Delineate le caratteristiche dell’obbligo di rinegoziazione così come formulato da dottrina e parte della giurisprudenza, preme precisare che, l’orientamento in esame, sebbene abbia ricevuto, con l’occasione della pandemia ulteriore supporto in dottrina e da parte della Suprema Corte nell’ambito della Relazione, è ancora tutt’altro che cristallizzato in giurisprudenza. In assenza di un intervento da parte della Corte di legittimità, la giurisprudenza di merito emersa negli ultimi due anni è, infatti, ancora ondivaga (^[19]).Inoltre, occorre tenere in considerazione che, operando come una sorte di clausola generale “in bianco” ([20]), il rimedio in questione presuppone un’ampia discrezionalità interpretativa, basandosi su una valutazione economica-giuridica del criterio di buona fede che trae il fondamento in canoni di portata generale quali quelli di solidarietà contrattuale.*L’aumento dei costi e lo stortage di materie prime paiono costituire una “sopravvenienza atipica” che ben si presta a confluire nell’ambito di applicazione dell’obbligo di rinegoziazione.Come si è avuto modo di osservare, l’obbligo in questione prescinde infatti da una rigorosa verifica della sussistenza degli stringenti requisiti di “straordinarietà” ed “imprevedibilità”, essendo sufficiente che i sopravvenuti accadimenti fattuali o giuridici siano tali da giustificare – secondo il canone della buona fede – una revisione del regolamento contrattuale.D’altra parte, non sempre tale rimedio potrebbe avere come risultato quello della manutenzione del contratto: infatti, laddove una delle parti si sottragga all’obbligo di rinegoziazione, non in tutti i casi un giudice sarebbe nella posizione di potere integrare la volontà delle parti, con l’unica conseguenza della risoluzione del rapporto contrattuale e condanna al risarcimento del danno a carico della parte che abbia ingiustamente rifiutato la rinegoziazione. 2.1.3. I rimedi previsti per alcuni contratti tipici. In particolare: l’art. 1664 del codice civile per il caso dell’appaltoProprio al fine di ovviare alle incertezze interpretative legate all’obbligo di rinegoziazione come sopra esposte, soccorrono alcune previsioni dettate relativamente a taluni contratti tipici.In via di sintesi, si rileva infatti che nella disciplina dei contratti tipici, si possono rinvenire una molteplicità di disposizioni la cui ratio risiede nell’adeguare/modificare il regolamento contrattuale al fine di consentire che si producano gli effetti dell’atto di autonomia privata ([21]). Tra queste, alcune previsioni sono precipuamente tese a dettare i presupposti e le modalità di modificazione delle condizioni contrattuali prestabilite, al fine di consentire una corretta prosecuzione dell’esecuzione del rapporto contrattuale, con indicazioni di natura qualitativa più o meno precisa ([22]).Ai fini che qui interessano, ci si soffermerà sulla disposizione di cui all’articolo 1664, comma 1, del codice civile, dettato in materia di appalto ([23]), rubricato “onerosità o difficoltà dell’esecuzione”.Tale articolo dispone, al primo comma, che, “qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo”.Al ricorrere dei presupposti indicati dalla norma, la parte colpita da eccessiva onerosità può dunque agire, in senso manutentivo, per ottenere il riequilibrio dell’assetto contrattuale.Come chiarito dalla giurisprudenza, la disposizione in esame ha carattere speciale rispetto a quella dell’articolo 1467 del codice civile e ne impedisce l’applicabilità, prevedendo soltanto la revisione dei prezzi in luogo della risoluzione del contratto ([24]).Sotto il profilo oggettivo, si rileva anzitutto che affinché trovi applicazione la disposizione in questione, è sufficiente che gli elementi siano “imprevedibili” non anche straordinari.Nello specifico, il diritto di ottenere la revisione del prezzo è subordinato alla ricorrenza del presupposto che si verifichi una variazione del costo delle materie prime che abbia i caratteri dell’”imprevedibilità”, secondo un criterio di normalità, correlato alla figura dell’appaltatore medio ([25]).Inoltre, eventuali incertezze interpretative circa la ricorrenza di una maggior onerosità sufficiente da giustificare l’attivazione del rimedio, sono attenuate mediante l’indicazione di un parametro fisso di natura quantitativa (i.e. il decimo del prezzo complessivo).Infine, anche la revisione del regolamento contrattuale è contenuta nell’ambito di un intervallo prefissato (i.e. la differenza che eccede il decimo).*Nell’ambito dei contratti di appalto, la parte svantaggiata dalla crisi attuale, potrebbe avvalersi della clausola in esame per ottenere una revisione nelle condizioni economiche entro i limiti quantitativi indicati dalla norma.Lo scenario economico attuale, infatti, è caratterizzato da un aumento del costo delle materie prime che si riflette sui prezzi convenuti e che, per consistenza e rapidità, ben potrebbe qualificarsi come “imprevedibile”.Affinché possa azionarsi il rimedio in questione è sufficiente verificare la riccorrenza dei parametri quantitativi di cui sopra e l’imprevedibilità delle circostanze dalle quali è scaturito l’aumento dei costi, senza rendersi necessarie ulteriori indagini circa la straordinarietà dell’evento o la fondatezza, sotto un profilo di buona fede, della revisione contrattuale. 2.2. I rimedi contrattuali. La prassi nei contratti commerciali internazionali e i principi unidroitIn un contesto in cui l’assetto normativo difetta di precisi rimedi manutentivi e presenta ancora profili di incertezza interpretativa, una soluzione auspicabile risiede nella previsione direttamente in sede contrattuale di meccanismi tramite i quali far fronte a quelle circostanze il cui verificarsi potrebbe disequilibrare in modo sostanziale la posizione economica delle parti, a beneficio di una sola di esse.A tal proposito, la prassi commerciale, nazionale e internazionale, ormai da tempo, ha visto il diffondersi di specifiche previsioni contrattuali destinate a regolare a livello negoziale gli effetti delle sopravvenienze che incidono sull’equilibrio contrattuale.Nello specifico, i rimedi contrattuali più ricorrenti e ormai diffusi nella prassi commerciale possono essere raggruppati in tre categorie:

• clausole c.d. di hardship;
• clausole c.d. di forza maggiore;
• clausole c.d. “MAC - material adverse change” o “material adverse effect”, che regolano le conseguenze del verificarsi di eventi dagli effetti sfavorevoli significativi.

Trattasi di clausole che, sebbene presentino caratteristiche ed effetti diversi, sono accomunate da alcune caratteristiche: (i) la funzione generale di tutelare la parte che, in ragione di una situazione imprevedibile venutasi a creare, si trovi in una posizione di “debolezza” rispetto alla corretta esecuzione degli obblighi contrattuali a suo carico; (ii) l’adattabilità a contesti (domestici o internazionali) e a contratti diversi; (iii) l’effetto di riallocare il rischio di impresa ([26]).2.2.1. Le clausole di hardship e forza maggioreLimitando momentaneamente la trattazione alle clausole di forza maggiore e di hardship, si rileva in primis che le due clausole operano in modo diverso. La forza maggiore riguarda il piano dell’adempimento dell’obbligazione che viene resa impossibile dall’evento dedotto in contratto (in termini più o meno specifici) e l’hardship il profilo relativo all’equilibrio economico tra prestazione e controprestazione. Gli effetti che ne scaturiscono sono pertanto differenti: (i) la forza maggiore comporta tendenzialmente la sospensione delle obbligazioni in capo a una delle parti, esonerandola dall’adempimento, e, solo in un secondo ed eventuale momento, la risoluzione del contratto (se l’obbligazione non può essere eseguita o l’altra vi perde interesse); (ii) la clausola di hardship invece è tipicamente finalizzata ad avviare una rinegoziazione finalizzata a rimodulare il sinallagma per adeguarlo agli effetti discendenti dall’evento occorso.In ambito internazionale, le fattispecie di hardship e di force majeure sono delineate dai Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali ([27]) (“PICC”).Corre l’obbligo di evidenziare che i PICC sono strumenti non cogenti cd. di soft law concepiti per far fronte all’inconveniente dell’armonizzazione settoriale del diritto del commercio internazionale. È prassi nei contratti commerciali internazionali di disciplinare in modo più preciso e dettagliato quali circostanze possano costituire eventualmente forza maggiore e hardship nonché le loro conseguenze sulla vigenza del rapporto.In particolare, l’art. 6.2.2 PICC prevede che l'hardship operi quando si verificano eventi che alterano sostanzialmente l'equilibrio del contratto, o per l'accrescimento dei costi della prestazione di una delle parti, o per la diminuzione del valore della controprestazione. Affinché si integri una causa di hardship è necessario che: (i) l'evento si verifichi o diventi noto alla parte svantaggiata successivamente alla conclusione del contratto; (ii) l'evento non sia prevedibile dalla parte svantaggiata al momento della conclusione del contratto; (iii) l'evento sia estraneo alla sfera di controllo della parte svantaggiata; (iv) la parte svantaggiata non abbia assunto il rischio di tale evento.Quanto poi agli effetti dell'hardship, l'art. 6.2.3 riconosce il diritto della parte svantaggiata di chiedere la rinegoziazione del contratto. La richiesta di rinegoziazione, che di per sé non dà alla parte svantaggiata il diritto di sospendere l'esecuzione, deve essere fatta senza ingiustificato ritardo e deve indicare i motivi su cui è basata. In caso di mancato accordo tra le parti entro un termine ragionevole, ciascuna di esse può rivolgersi al giudice che, qualora accerti il ricorrere di un’ipotesi di hardship, può (i) risolvere il contratto, oppure (ii) modificarlo al fine di ripristinarne l'originario equilibrio.La forza maggiore è invece disciplinata all’articolo 7.1.7 PICC, che, anzitutto, postula il principio generale per cui la parte inadempiente deve intendersi esonerata da responsabilità se prova che (ii) l’inadempimento era dovuto ad un impedimento derivante da circostanze estranee alla sua sfera di controllo; e che (ii) non era ragionevolmente tenuta a prevedere tale impedimento al momento della conclusione del contratto o ad evitare o sospendere l’impedimento stesso o le sue conseguenze.Con riferimento alle conseguenze del verificarsi di un evento di forza maggiore, in caso di impedimento solamente temporaneo, l’esonero produce effetto soltanto per quel lasso di tempo che appare ragionevole, avuto riguardo all’effetto  dell’impedimento sull’esecuzione del contratto.In ogni caso, sono prescritti alcuni obblighi procedurali a carico della parte inadempiente al fine di avvalersi dell’esonero di responsabilità, dovendo il soggetto inadempiente informare l’altra parte dell’impedimento e dell’effetto sulla sua capacità ad adempiere; difatti, se l’avviso non è ricevuto dall’altra parte entro un tempo ragionevole successivo al momento in cui l’inadempiente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’impedimento, questi è tenuto al risarcimento dei danni risultanti da tale mancata notifica.È infine precisato che la disposizione in esame non vieta alle parti di esercitare il diritto di risolvere il contratto o di ritardare l’esecuzione o di richiedere interessi sulle somme dovute.Ai sensi del combinato disposto delle definizioni di forza maggiore e di hardship di cui agli articoli 6.2.2. e 7.1.7. PICC, si possono verificare eventi suscettibili di essere ricompresi nell’una o nell’altra categoria. In tale circostanza, spetta al debitore dover decidere quale rimedio esperire: invocando la forza maggiore potrebbe mirare a essere esonerato dalle conseguenze dell’inadempimento; invocando la clausola di hardship, tenterebbe di rinegoziare il contratto affinché lo stesso rimanga in essere ancorché con termini e condizioni modificate.Pertanto, nel caso in cui vi sia la possibilità – vuoi per una specifica clausola contrattuale, vuoi per un richiamo ad una legge straniera o ad un trattato internazionale – di invocare una causa di forza maggiore, potranno essere prefigurati almeno tre rimedi adottabili dalla parte soggetta a tale causa, ovvero la sospensione della prestazione, la rinegoziazione del contratto o la risoluzione del contratto.In merito alla sospensione del contratto, si segnala che spesso nei contratti internazionali viene regolato tale rimedio in relazione all’arco temporale massimo dello stesso e, nel caso di prolungamento oltre tale temine, la risoluzione del contratto o l’obbligo delle parti di procedere ad una rinegoziazione in buona fede dei termini e condizioni contrattuali.Il rimedio della rinegoziazione del contratto, adottabile, a titolo di esempio, mediante la stipula di un accordo scritto modificativo del contratto originale, si sostanzierà nella determinazione dei nuovi termini e condizioni relative all’adempimento o, nei casi di maggiore difficoltà, di dare un nuovo equilibrio alle prestazioni delle parti in considerazione delle mutate circostanze. Per quanto attiene il rimedio della risoluzione del contratto, poco frequentemente la clausola di “forza maggiore” contenuta nel contratto può operare quale causa di risoluzione automatica, seppur tale rimedio risulterebbe inevitabile in tutti quei casi in cui la prestazione sia diventata impossibile o non più eseguibile per sempre o per un periodo di tempo che frustra le esigenze dedotte in contratto.2.2.2. Le clausole MAC “material adverse change”Diversamente da quanto descritto relativamente alle clausole di hardship e di forza maggiore, non esiste a livello internazionale una definizione di MAC: il contenuto delle clausole MAC è quindi totalmente rimesso all’autonomia negoziale delle parti e dipende dall’esito delle trattative tra le stesse.Si rileva anzitutto che, secondo quanto emerso nella prassi contrattuale, rispetto alle clausole di forza maggiore e di hardship, le clausole MAC presentano caratteristiche diverse sotto il profilo delle modalità di allocazione del rischio: esse infatti producono l’effetto di allocare il rischio di eventi negativi in capo a una parte soltanto del rapporto contrattuale (che potrà, pertanto, solamente mitigarne gli effetti tramite un’adeguata negoziazione) e di legittimare, in tale ipotesi, l’altra parte a invocare la risoluzione del contratto. Il tenore della clausola, pertanto, va in senso contrario al principio della conservazione del contratto sebbene, in alcune sue formulazioni, compaia un c.d. ”right to cure” che offre al soggetto su cui è allocato il rischio di verificazione dell’evento il diritto di rimediare al suo accadimento.Non solo, l’operatività delle clausole in esame è spesso circoscritta a un breve periodo di tempo ed è proprio la limitazione sotto il profilo della durata che consente in una qualche misura di tutelare anche la posizione della parte sulla quale viene allocato il rischio del mancato adempimento e dell’eventuale risoluzione del contratto.*Riguardo allo squilibrio contrattuale causato dal notevole incremento dei costi delle materie prime è, in primo luogo, necessario verificare la presenza o meno di una clausola di hardship, force majeur o MAC e la riconducibilità della circostanza in questione tra quelle che ne determinano l'attivazione.Rispetto ai contratti in corso – anche tenuto conto di quanto disposto in sede di PICC e fatti salvi eventuali diversi accordi tra le parti – è ragionevole ritenere che rilevanti incrementi dei costi delle materie prime a seguito della ripresa post-pandemica possano costituire, quantomeno nei settori merceologici più colpiti, una circostanza imprevedibile, straordinaria e fuori dal controllo delle parti rilevanti ai fini delle più comuni clausole della prassi commerciale internazionale.In assenza delle clausole di cui sopra, ai fini della gestione del rapporto dovranno esperirsi i rimedi previsti dalla legge applicabile al contratto.Qualora le parti non abbiano espressamente scelto la legge applicabile al contratto, la sua individuazione deve essere effettuata nel rispetto delle norme di diritto internazionale privato del Paese del giudice competente a risolvere la controversia. 

3. Profili giuridici relativi alla crisi energetica europea

L’ammissibilità nel nostro ordinamento della clausola “Russian Roulette” e il suo ambito applicativo sono stati al centro del dibattito della dottrina e della giurisprudenza più recenti. Il presente elaborato si prefigge di analizzare i profili di maggiore interesse relativi alla Russian Roulette Clause, con particolare riferimento alla legittimità e alla validità della clausola medesima indipendentemente dalla previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo della partecipazione oggetto del trasferimento. 

2. Definizione e scopo della Russian Roulette Clause

La Russian Roulette Clause rappresenta il più diffuso tra i rimedi per risolvere eventuali casi di deadlock (empasse, stallo) che possono crearsi durante la vita di una società.Tale previsione può avere sia carattere statutario che parasociale e nella prassi queste clausole antistallo sono molto diffuse qualora nella società sia prevista una partecipazione paritaria (l’ipotesi tipica è quella della joint venture paritaria) o qualora siano previsti quorum elevati per determinate decisioni.Il suo scopo è, in ogni caso, quello di evitare che la situazione di paralisi creatasi porti allo scioglimento della società, in base a quanto disposto dal primo comma dell’art. 2484 c.c. 

3. I casi di deadlock 

Con tale termine si indica quella situazione in cui il Consiglio di amministrazione e/o l’Assemblea degli azionisti della società non siano in grado di adottare una decisione in conseguenza del verificarsi di un disaccordo tra i rappresentanti degli azionisti o tra i membri del Consiglio di amministrazione.Il rischio di deadlock è maggiore nelle società in cui è prevista una partecipazione paritaria o in quelle in cui le Parti abbiano comunque contrattualmente individuato una serie di decisioni, particolarmente importanti per la vita della società, prevedendo che esse possano essere adottate esclusivamente all’unanimità o comunque da una qualified majority[1]. 

4. Funzione e struttura della clausola

Una volta verificatosi l’evento causa della deadlock (“trigger event”), l’attivazione della Russian Roulette Clause prevede che uno dei due soci, che è definito socio offerente, possa rivolgere all’altra parte, che prende il nome di socio oblato, un’offerta irrevocabile di acquisto della partecipazione del socio oblato, fissando al contempo il valore della suddetta partecipazione, anche in assenza di criteri predeterminati di quantificazione.L’oblato, a seguito della ricezione della predetta “proposta di acquisto”, ottiene il diritto di mettere fine alla situazione di stallo, entro un certo termine, alternativamente: accettando l’offerta e vendendo la propria partecipazione al prezzo così determinato dalla controparte che ha dato corso alla procedura (socio offerente), ovvero acquistando egli stesso la partecipazione del socio offerente, assumendo come prezzo esattamente il valore comunicato dalla controparte.Normalmente la clausola prevede anche delle disposizioni atte a scongiurare che la procedura si blocchi a sua volta a causa di un comportamento ostruzionistico dell’oblato che abbia deciso di non rispondere all’offerta. Viene così previsto, di regola, un meccanismo di silenzio-assenso che permette di produrre l’effetto traslativo della proposta di acquisto allo scadere del termine pattuito per l’esercizio della facoltà di scelta, tenendo così luogo dell’accettazione dell’oblato[2]. 

5. La determinazione del prezzo della partecipazione

Il meccanismo della determinazione del prezzo è uno degli aspetti più controversi della clausola.Il fattore problematico risiede nel fatto che, nella maggior parte delle fattispecie, la clausola non prevede criteri predeterminati per stabilire il prezzo a cui la partecipazione del socio potrà essere venduta o acquistata. In sostanza, il socio oblato sarebbe sottoposto all’arbitrio del socio offerente in quanto la valutazione della partecipazione avviene “al buio”.Ciò potrebbe indurre a sostenere sia che il meccanismo descritto costituisca una violazione dell’art. 1349 c.c., risolvendosi in una determinazione unilaterale del prezzo in base al mero arbitrio, sia che rappresenti una condizione meramente potestativa e, quindi, nulla, in base all’art. 1355 c.c.La giurisprudenza[3] ha tuttavia confermato e ribadito[4] la validità in astratto della Russian Roulette Clause.Dunque, la giurisprudenza ha affermato che nel caso della Roulette Russa, la posizione di vantaggio della parte offerente - consistente, se non altro, nella possibilità di determinare il valore della partecipazione del socio oblato - non si traduce (o non dovrebbe tradursi) in un indebito vantaggio della stessa.La determinazione del prezzo, pur effettuata senza limiti o criteri informatori, ovvero “al buio” come testualmente afferma l’organo giudicante[5], crea un meccanismo “intrinsecamente equilibrato”.Infatti, anche a non voler considerare che l’attivazione della procedura volta alla determinazione del valore/prezzo non è priva di costi per chi la attiva, l’equilibrio risiederebbe nel rischio, corso da chi propone il medesimo valore/prezzo, di “sbagliare” la valutazione; essendo la scelta dell’acquisto o meno della partecipazione rimessa alla parte che non ha operato la determinazione del prezzo, l’eventuale sottovalutazione del valore del capitale sociale assicurerebbe un vantaggio al potenziale acquirente (che pagherebbe un prezzo inferiore al valore di mercato della partecipazione), mentre - al contrario - l’eventuale sopravalutazione comporterebbe l’esborso da parte dell’offerente di un importo maggiore a quello di mercato, con evidenti effetti sfavorevoli per la parte attiva in entrambe le ipotizzate e opposte situazioni.Quanto all’altra criticità, ovvero la potenziale violazione del divieto di prevedere condizioni meramente potestative, essa viene superata sulla base dell’assunto che il meccanismo della clausola, pur riconoscendo ad uno dei soci il vantaggio di determinare il prezzo, trova un limite nell’obbligazione alternativa che sorge in capo al socio oblato.La clausola non può essere dunque ritenuta nulla sulla base dell’art. 1355 c.c., in quanto non è rilevabile la sussistenza di quella assoluta libertà che caratterizza la condizione meramente potestativa.Secondo la giurisprudenza, infatti, quest’ultima si configura soltanto nell’ipotesi in cui l’attività della parte sia basata sul mero arbitrio “svincolato da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza”[6].Tali valutazioni invece, nel contesto della clausola in esame, sono necessariamente compiute dal socio offerente tenendo ben presente la sussistenza del diritto di scelta attribuito al socio oblato[7], facendo sì che la valutazione della partecipazione del socio oblato sia veritiera e ponderata.Un’altra questione che si è posta all’attenzione della giurisprudenza[8] e della dottrina[9] è se il meccanismo di determinazione del prezzo della Russian Roulette Clause contrasti con il principio generale di equa valorizzazione delle partecipazioni, mutuato in ambito di drag along clause e che potrebbe essere esteso anche alla Russian Roulette Clause.Anche in questo caso però si è ritenuto di escludere la violazione del principio generale di equa valorizzazione delle partecipazioni per due motivi:(i) in primo luogo le due clausole svolgono una funzione diversa. Le clausole del tipo drag along clause sono pattuizioni che prevedono un diritto in favore del socio di maggioranza, il quale, qualora intenda alienare la propria partecipazione, acquista il diritto di negoziare con i terzi la vendita (alle medesime condizioni economiche) non solo delle proprie azioni, ma di tutto il capitale sociale (incluse anche le partecipazioni di minoranza). Essa può dunque configurarsi come un diritto del socio alienante il quale “trascina” la partecipazione del socio di minoranza nel progetto di cessione delle proprie azioni. Il socio di minoranza è quindi costretto a cedere la propria partecipazione ad un prezzo imposto su iniziativa del socio di maggioranza.La Russian Roulette Clause ha, invece, la funzione di risolvere situazioni di stallo, riorganizzando l’assetto societario.In sintesi, la tutela del socio di minoranza è resa necessaria, nell’ipotesi della drag along clause, a causa della situazione di soggezione in cui si trova rispetto al socio di maggioranza e si concretizza nel prevedere criteri di determinazione che assicurino il rispetto del principio di equa valorizzazione delle partecipazioni. In presenza della Russian Roulette Clause, manca tale meccanismo perché è assente la soggezione del socio oblato che ha la possibilità, qualora lo ritenga opportuno, di acquistare la partecipazione del socio offerente piuttosto che vendere la propria;(ii) in secondo luogo, occorre tenere presente la distinzione tra piano statutario e parasociale. Anche ad ammettere che la previsione di criteri di determinazione del prezzo costituisca condizione di validità per la Russian Roulette Clause statutaria, ciò non potrebbe sostenersi qualora tale clausola sia contenuta all’interno di un patto parasociale che, per definizione, è basato esclusivamente sull’autonomia delle parti. Mentre la Russian Roulette Clause statutaria dovrebbe cioè prevedere criteri che assicurino un’equa valorizzazione, la giurisprudenza rilevante ritiene che questo non debba accadere nel caso in cui la clausola sia inserita all’interno di un patto parasociale, in quanto non si possano “porre limiti normativi alla libertà negoziale delle parti di programmare le condizioni economiche di un contratto di scambio che vincola solo le parti stesse”[10] 

6. Compatibilità della clausola con il divieto di Patto Leonino

Tra le principali critiche mosse alla liceità della Russian Roulette Clause vi è quella della potenziale violazione del divieto di patto leonino.Anche in questo caso giurisprudenza[11] e dottrina[12] hanno escluso la suddetta violazione, constando come le clausole antistallo quali la Roulette Russa non sarebbero idonee né per finalità né per struttura a consentire al socio di approfittarsi della facoltà di exit, la quale potrà realizzarsi solamente a fronte di uno stallo decisionale.Dunque, fino a quando la società resterà operativa, ciascun socio conseguirà utili e subirà perdite secondo le regole ordinarie.Né potrebbe d’altronde darsi il caso che un socio approfitti della possibilità di exit rimanendo neutrale rispetto agli utili o alle perdite, dopo aver causato egli stesso lo stallo e attivato la procedura di buy-sell, giacché evidentemente, quand’anche l’altro socio non abbia paralizzato a monte la condotta abusiva per il tramite dell’exceptio doli generalis, in ogni caso la determinazione del prezzo avrà riguardo al valore attuale della partecipazione, tenuto conto del maggior valore ovvero del deprezzamento della partecipazione nel frattempo prodottosi. 

7. La configurazione della Russian Roulette Clause come patto parasociale

L’art. 2341 bis c.c. dispone che i patti parasociali non possono avere una durata superiore a cinque anni e che si intendono stipulati per tale durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore.La giurisprudenza si è quindi trovata a valutare la possibile violazione indiretta di tale norma, qualora i patti parasociali prevedano che il mancato rinnovo degli stessi integri una fattispecie di stallo idonea ad attivare la procedura della Russian Roulette Clause. In particolare ci si è chiesti se l’attivazione della procedura della clausola in esame possa essere considerata come una vera e propria sanzione per il mancato rinnovo dei patti parasociali, rendendoli così di durata potenzialmente illimitata poiché o viene rinnovato il patto (così assumendo una durata superiore al quinquennio) o viene sciolto il rapporto sociale limitatamente ad un singolo socio.La giurisprudenza ha tuttavia statuito che: “le clausole che collegano al mancato rinnovo del patto l’avvio della procedura antistallo – attraverso l’attribuzione ad una delle parti della facoltà di determinare il prezzo ed all’altra dell’alternativa tra l’acquisto e la vendita della partecipazione –non sono a priori invalide in quanto non appaiono dirette a condizionare la volontà dei paciscenti allo scopo di “cristallizzare” gli equilibri (proprietari e di governo) riflessi dal patto. Al contrario esse sono finalizzate ad una risistemazione di tali equilibri proprio per il caso in cui il vincolo parasociale venga meno per effetto del mancato rinnovo e così a scongiurare lo scioglimento della società”[13].In altre parole, la clausola di Roulette Russa configura un tipico esempio di patto parasociale «teleologicamente atipico», con il quale i soci mirano a risolvere situazioni di stallo gestorio-decisionale mediante un nuovo e diverso assetto della società, non invece consolidando o «stabilizzando» né gli assetti proprietari esistenti, né il governo della società.La giurisprudenza ha sottolineato come il meccanismo in forza del quale le parti disciplinano in via anticipata i termini e le modalità di definizione degli aspetti proprietari e di governo di una società, per il caso in cui il patto parasociale cessi di esistere, non ha la finalità di cristallizzare il patto oltre i termini di legge, ma è volto ad evitare che a seguito dello scioglimento del patto di sindacato si verifichi tra i soci uno stallo decisionale[14]. 

8. Considerazioni conclusive

All’ esito di questa disamina si può concludere che le Russian Roulette Clauses possono essere considerate ex se lecite e meritevoli di tutela ai sensi dell’ordinamento giuridico italiano.Al contempo, non può tacersi del fatto che, pur superato il vaglio di liceità e legittimità per la species, la clausola potrebbe venire declinata, in concreto, in modo tale da ottenere un risultato vietato dall’ordinamento.L’abuso eventualmente perpetrato, tuttavia, non sarebbe idoneo a scardinare i predetti principi sanciti dalla giurisprudenza, ma sarebbe, ragionevolmente, indice di invalidità, nel caso specifico, della singola clausola, la quale potrebbe - conseguentemente - essere dichiarata invalida, senza che ciò possa influire sulla questione nei termini generali. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Sara Dameri e Luca Dettori.  [1] Luigi A. Stabile, La Validità della russian roulette clause nei patti parasociali, il Corriere giuridico 11/2021.[2] M. Facci, La Clausola di Roulette Russa, in Le nuove Leggi Civili Commentate 3/2020.[3] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[4] Corte d’Appello di Roma del 3 febbraio 2020, n. 782.[5] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[6] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[7] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[8] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[9] Luigi A. Stabile, La Validità della russian roulette clause nei patti parasociali, il Corriere giuridico 11/2021.[10] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[11] Corte d’Appello di Roma del 3 febbraio 2020, n. 782.[12] Giuseppe de Falco, Commento sulle clausole statutarie russian roulette (orientamento Consiglio notarile di Firenze n. 73/2020), in La rivista delle operazioni straordinarie n. 1/2022.[13] Tribunale di Roma, Sez. spec. Impresa del 19 ottobre 2017 n. 19708.[14] Giuseppe de Falco, Commento sulle clausole statutarie russian roulette (orientamento Consiglio notarile di Firenze n. 73/2020), in La rivista delle operazioni straordinarie n. 1/2022.

Lo scorso novembre è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale (G.U. n. 281 del 25 novembre 2021) il Decreto Legislativo n. 170 del 4 novembre 2021 (il “Decreto 170”)[1].Il Decreto 170 è stato emanato in attuazione della Direttiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita dei beni (la “Direttiva”)[2] ed è intervenuto sul Capo I, Titolo III, Parte IV del Decreto Legislativo n. 206 del 6 settembre 2005 (il “Codice del Consumo”).In particolare, gli articoli da 128 a 134 del Codice del Consumo sono stati sostituiti dai nuovi articoli da 128 a 135-septies.I menzionati nuovi articoli introducono modifiche, in taluni casi rilevanti, alla previgente normativa in materia di conformità dei beni di consumo. 

2. Perimetro di applicazione

Le disposizioni del Decreto 170 si applicano a contratti per la vendita di beni mobili materiali da parte di un venditore[3] ad un consumatore[4] (“B2C”), conclusi sia in forma tradizionale che online.Rientrano nel perimetro di applicazione del Decreto 170 anche i contratti B2C per la vendita di beni mobili materiali che incorporano, o sono interconnessi, con un contenuto digitale[5] o un servizio digitale[6] ove la mancanza di tali contenuti o servizi impedirebbe lo svolgimento delle funzioni proprie del bene, indipendentemente dalla circostanza che detti contenuti o servizi siano forniti da venditore stesso o da terzi (i “Beni con Elementi Digitali”). 

3. Le principali novità introdotte dai nuovi articoli del Codice del Consumo

Di seguito si riporta un excursus sintetico delle principali novità introdotte dal Decreto 170.3.1 Requisiti di conformità (articolo 129 del Codice del Consumo)I requisiti di conformità dei beni oggetto del contratto di vendita vengono suddivisi dalle nuove disposizioni in requisiti soggettivi e requisiti oggettivi[7].Il bene venduto è considerato conforme al contratto di vendita ove dotato sia dei requisiti soggettivi sia dei requisiti oggettivi. 3.2 Mancanza dei requisiti di conformità oggettivi (articolo 130 del Codice del Consumo[8])Ai sensi delle nuove disposizioni, ove il bene venduto sia privo dei requisiti oggettivi, il venditore non potrà più esonerarsi da responsabilità eccependo che il consumatore fosse a conoscenza del difetto e/o non potesse ignorarlo usando l’ordinaria diligenza.Sarà infatti necessario provare che il consumatore sia stato “specificatamente informato del fatto che una caratteristica particolare del bene si discostava dai requisiti oggettivi di conformità” e che “il consumatore ha espressamente e separatamente accettato tale scostamento al momento della conclusione del contratto di vendita.”.3.3 Aggiornamenti dei Beni con Elementi Digitali (articolo 130 del Codice del Consumo[9])In relazione ai Beni con Elementi Digitali le nuove disposizioni prevedono che il venditore debba fornire al consumatore gli aggiornamenti (anche di sicurezza) necessari a mantenere la conformità dei beni venduti:

• qualora il contratto di vendita preveda un unico atto di fornitura del contenuto o del servizio digitale, per il periodo di tempo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi avuto riguardo ad una serie di indici (quali tipo e finalità dei beni venduti, circostanze e nature del contratto);
• qualora il contratto di vendita preveda una fornitura continuativa del contenuto o del servizio digitale, per periodi di tempo determinati sulla base della durata del predetto contratto di vendita (inferiore o superiore a 2 anni).

3.4Mancata installazione degli aggiornamenti dei Beni con Elementi Digitali da parte del consumatore (articolo 130 del Codice del Consumo[10])Ai sensi delle nuove disposizioni, qualora sia il consumatore a non installare (entro un congruo termine) gli aggiornamenti dei Beni con Elementi Digitali forniti dal venditore, quest’ultimo non sarà responsabile per difetti derivanti (esclusivamente) dalla mancata installazione dell’aggiornamento laddove:

• il venditore abbia informato il consumatore della disponibilità dell'aggiornamento e delle conseguenze della mancata installazione; e
• la mancata, o errata, installazione dell'aggiornamento da parte del consumatore non sia dovuta a carenze delle istruzioni di installazione fornite dal venditore.

3.5 Limitazioni e impedimenti all’uso del bene venduto (articolo 132 del Codice del Consumo)Le nuove disposizioni introducono una tutela espressa del consumatore laddove l’uso del bene venduto sia impedito o limitato a causa di una restrizione derivante dalla violazione di diritti di terzi (in particolare di diritti di proprietà intellettuale). In tali casi, infatti, ferme restando le disposizioni in tema di nullità, annullamento o altre ipotesi di scioglimento del contratto previste dal nostro ordinamento, il consumatore potrà avvalersi anche degli usuali rimedi per difetti di conformità del bene. 3.6 Diritto di regresso (articolo 134 del Codice del Consumo)Ai sensi delle nuove disposizioni non è più espressamente prevista la possibilità derogare al diritto di regresso del venditore finale nei confronti degli altri soggetti della catena distributiva[11].3.7 Presunzione di esistenza dei difetti (articolo 135 del Codice del Consumo)Le nuove disposizioni estendono – da 6 mesi ad 1 anno – il periodo di presunzione di esistenza dei difetti di conformità già al momento della consegna (salvo che tale ipotesi non sia incompatibile con la natura del bene venduto o del difetto rilevato).È stato inoltre eliminato l’obbligo del consumatore di denunciare l’esistenza di difetti del bene venduto entro 2 mesi dalla scoperta a pena di decadenza, previsto ai sensi della previgente disciplina (vecchio articolo 132 del Codice del Consumo).3.8 Contratti aventi ad oggetto una pluralità di beni (articolo 135 quater del Codice del Consumo)In relazione a contratti conclusi per una pluralità di beni le nuove disposizioni prevedono che in presenza di un difetto di conformità riguardante solo uno (o alcuni dei beni forniti) nell'ambito del contratto e laddove vi sia motivo per la risoluzione del contratto, il consumatore potrà risolvere l’intero contratto ove non sia ragionevolmente presumibile la sussistenza di un interesse del consumatore a mantenere nella propria disponibilità i beni non affetti da difetti di conformità. 3.9 Garanzia convenzionale (articolo 135 quinquies del Codice del Consumo)Ai sensi delle nuove disposizioni la garanzia convenzionale (se fornita) dovrà essere resa disponibile al consumatore su supporto durevole[12] e al più tardi al momento della consegna dei beni. La garanzia convenzionale deve, in linea con quanto già previsto dalla previgente disciplina, essere redatta in lingua italiana e con caratteri non meno evidenti di quelli di eventuali altre lingue e deve includere:

• una dichiarazione chiara che il consumatore dispone per legge di rimedi da parte del venditore, a titolo gratuito, in caso di difetto di conformità dei beni e che tali rimedi non sono pregiudicati dalla garanzia convenzionale;
• il nome e l'indirizzo del garante;
• la procedura che il consumatore deve seguire per ottenere l'applicazione della garanzia convenzionale;
• la designazione dei beni ai quali si applica la garanzia convenzionale;
• le condizioni della garanzia convenzionale.

 Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Diletta Avaro.  [1] Il Decreto 170 reca “Attuazione della Direttiva (UE) 2019/771 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni, che modifica il Regolamento (UE) 2017/2394 e la Direttiva 2009/22/CE, e che abroga la Direttiva 1999/44/CE.”.[2] La Direttiva modifica il Regolamento (UE) 2017/2394 e la Direttiva 2009/22/CE e abroga la Direttiva 1999/44/CE.[3] A norma dell’articolo 128, comma 2, lettera c) del Codice del Consumo, il “venditore” è definito come: “qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che nell'esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, anche tramite altra persona che agisca in suo nome o per suo conto, utilizza i contratti di cui al comma 1, primo periodo [i contratti di vendita conclusi tra consumatore e venditore], ivi compreso il fornitore di piattaforme se agisce per finalità che rientrano nel quadro  della sua attività e quale  controparte contrattuale del consumatore per la fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali”.[4] A norma dell’articolo 3, comma 1, lettera a) del Codice del Consumo, il “consumatore” è definito come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.”.[5] A norma dell’articolo 128, comma 2, lettera g) del Codice del Consumo, un “contenuto digitale” è definito come “dati prodotti e forniti in formato digitale”.[6] A norma dell’articolo 128, comma 2, lettera f) del Codice del Consumo, un “servizio digitale” è definito come “1) un servizio che consente al consumatore di creare, trasformare, memorizzare i dati o di accedervi in formato digitale; oppure 2) un servizio che consente la condivisione di dati in formato digitale caricati o creati dal consumatore o da altri utenti di tale servizio o qualsiasi altra interazione con tali dati.”.^[7] In particolare, a norma dell’articolo 129, comma 2, del Codice Consumo sono requisiti soggettivi: (a) la corrispondenza alla descrizione, al tipo, alla quantità e alla qualità previsti nel contratto di vendita, oltreché la sussistenza della funzionalità, della compatibilità, dell’interoperabilità e delle altre caratteristiche previste dal contratto di vendita; (b) l’idoneità ad ogni  utilizzo particolare voluto dal consumatore, che sia stato da questo portato a conoscenza del venditore entro la conclusione del contratto di vendita e che sia stato accettato dal venditore; (c) la circostanza che il bene sia fornito con tutti gli accessori, le istruzioni, anche inerenti all'installazione, e gli aggiornamenti previsti dal contratto di vendita. Sono invece requisiti oggettivi, a norma dell’articolo 129, comma 3, del Codice Consumo: (a) l’idoneità agli scopi per i quali si impiegano di norma beni dello stesso tipo; (b) se applicabile, la sussistenza delle qualità e la corrispondenza alla descrizione del campione o modello che il venditore ha messo a disposizione del consumatore prima della conclusione del contratto; (c) se applicabile, la circostanza che il bene sia consegnato insieme agli accessori, ivi inclusi l’imballaggio e le istruzioni, anche inerenti all'installazione, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi di ricevere; (d) la circostanza che il bene sia consegnato nelle quantità previste e sia dotato delle qualità e delle altre caratteristiche (anche in termini di durabilità, funzionalità, compatibilità e sicurezza) ordinariamente presenti in beni dello stesso tipo e che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, data la natura del bene e le eventuali dichiarazioni pubbliche relative.[8] Articolo 130, comma 4, del Codice del Consumo.[9] Articolo 130, comma 2, del Codice del Consumo.[10] Articolo 130, comma 3, del Codice del Consumo.[11] Potrebbe però desumersi che la deroga sia ancora possibile visto il considerando 63 della Direttiva (secondo cui le disposizioni ivi contenute non dovrebbero pregiudicare il principio della libertà contrattuale nei rapporti tra venditore e le altre parti della catena di transazioni commerciali) e il disposto del nuovo articolo 135 sexies del Codice del Consumo (che prevede la sanzione della nullità solo per quei patti che siano volti ad escludere o limitare a danno del consumatore i diritti riconosciuti a quest’ultimo dal Codice del Consumo).[12] A norma dell’articolo 128, comma 2, lettera m) del Codice del Consumo, un “supporto durevole” è definito come: “ogni strumento che permetta al consumatore o al venditore di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate, in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate.”.

• violazioni della riservatezza, che comportano una divulgazione o un accesso non autorizzato o accidentale ai dati personali;
• violazioni della disponibilità, che comportano la perdita, l’accesso o la distruzione accidentali o non autorizzati dei dati personali; e
• violazioni dell’integrità, che comportano una modifica non autorizzata o accidentale dei dati personali.

Due sono gli obblighi principali che il GDPR impone al titolare del trattamento in caso di violazione dei dati personali.Il primo, previsto dall’art. 33 (1) GDPR, è quello di notificare la violazione all’autorità di controllo competente; il secondo, previsto dal successivo art. 34 (1) GDPR, è quello di darne comunicazione agli interessati.La notifica all’autorità di controllo è sempre obbligatoria tranne nel caso in cui “sia improbabile che la violazione dei dati personali presenti un rischio per i diritti e le libertà delle persone fisiche”.Esiste un rischio per i diritti e le libertà delle persone fisiche quando la violazione è anche solo potenzialmente idonea a cagionare un danno, materiale o immateriale, all’interessato.Per quanto riguarda il tempo della notifica, essa deve essere effettuata “senza ingiustificato ritardo e, ove possibile, entro 72 ore dal momento in cui [il titolare del trattamento] ne è venuto a conoscenza”, ovvero dal momento in cui è ragionevolmente certo che si è verificato un incidente di sicurezza che ha portato alla compromissione dei dati personali. In caso di notifica effettuata oltre le 72 ore, il titolare è tenuto a dare conto dei motivi del ritardo. Il responsabile del trattamento che venga a conoscenza della violazione, invece, è tenuto a informarne il titolare senza ingiustificato ritardo e quindi appena possibile.Quanto alla forma, ai contenuti e alle modalità di trasmissione della notifica all’autorità di controllo, è quest’ultima a stabilirne i requisiti, che possono anche andare al di là dei requisiti minimi richiesti dal GDPR.Nello specifico, dal 1° luglio 2021, la notifica al Garante può essere effettuata esclusivamente attraverso la procedura telematica resa disponibile nel portale dei servizi online dell’autorità medesima, e raggiungibile all’indirizzo https://servizi.gpdp.it/databreach/s/.A effettuare la notifica può essere direttamente il titolare, a mezzo di un legale rappresentante, ovvero un suo delegato, a cui dovrebbero essere conferiti mediante procura i poteri di agire nell’ambito della procedura in questione in nome e per conto del titolare.Al soggetto che effettua la notifica (la cui identità è accertata al momento dell’accesso al servizio tramite SPID, CIE o CNS ovvero al momento della sottoscrizione della notifica tramite firma digitale) viene richiesto di fornire un certo numero di informazioni. Le richieste di informazioni sono organizzate nelle seguenti sezioni:A) Dati del soggetto che effettua la notifica;B) Tipo di notifica;C) Titolare del trattamento;D) Dati di contatto per informazioni relative alla violazione;E) Ulteriori soggetti coinvolti nel trattamento;F) Informazioni sulla violazione;G) Probabili conseguenze della violazione;H) Misure adottate a seguito della violazione;I) Valutazione del rischio per gli interessati;L) Comunicazione della violazione agli interessati;M) Altre informazioni;N) Informazioni relative a violazioni transfrontaliere;O) Informazioni relative a violazioni che riguardano il trattamento effettuato da un titolare stabilito al di fuori dello Spazio Economico Europeo.Per quanto riguarda la comunicazione agli interessati, invece, essa è obbligatoria “quando la violazione dei dati personali è suscettibile di presentare un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche”. La soglia di rischio richiesta in relazione alla comunicazione è quindi più elevata rispetto a quella richiesta in relazione alla notifica; non tutte le violazioni notificate all’autorità di controllo, pertanto, devono essere comunicate agli interessati.Quanto ai tempi della comunicazione, essa deve essere effettuata “senza ingiustificato ritardo” ovvero il prima possibile.L’obiettivo principale di questo adempimento è di fornire agli interessati informazioni di dettaglio sulle misure che gli stessi possono adottare per proteggersi da eventuali conseguenze pregiudizievoli della violazione.Non sono previste modalità o formalità specifiche per effettuare la comunicazione.L’art. 34 (2) GDPR richiede unicamente che la comunicazione, oltre a individuare nome e dati di contatto del responsabile della protezione dei dati (il c.d. Data Protection Officer o DPO) o altro punto di contatto, descriva, con un linguaggio semplice e chiaro, la natura della violazione dei dati personali, le probabili conseguenze della violazione e le misure adottate o di cui si propone l’adozione per rimediare alla violazione in questione.L’obbligo di comunicazione non sussiste, in ogni caso, quando:

• il titolare del trattamento ha messo in atto, in relazione ai dati oggetto della violazione, misure tecniche e organizzative adeguate, in particolare quelle destinate a rendere i dati incomprensibili a chiunque non sia autorizzato ad accedervi (come la cifratura o tokenizzazione);
• subito dopo la violazione, il titolare ha adottato misure destinate a garantire che non sia più probabile che si concretizzi l’elevato rischio per i diritti e le libertà degli interessati (per es. il titolare ha prontamente agito contro il soggetto che ha avuto accesso non autorizzato ai dati prima che quest’ultimo fosse in grado di utilizzarli); ovvero quando
• contattare gli interessati richiederebbe uno sforzo sproporzionato (per es. i dati di contatto sono stati persi a causa della violazione); in quest’ultimo caso, si può procedere a una comunicazione pubblica o a una misura simile.

Alla luce di quanto sopra, è evidente che la valutazione dell’esistenza di un rischio (o di un rischio elevato), non appena si viene a conoscenza di una violazione, è fondamentale per comprendere se procedere con la notifica al Garante e la comunicazione agli interessati oltre che, naturalmente, per adottare misure efficaci per contenere e risolvere la violazione.A questo riguardo, il WP29, con le sue “Linee guida sulla notifica delle violazioni dei dati personali ai sensi del regolamento (UE) 2016/679 (WP250)”, successivamente fatte proprie dallo European Data Protection Board, elenca e descrive sette fattori di rischio da considerare, richiamando il documento di dicembre 2013 “Recommendations for a methodology of the assessment of severity of personal data breaches” adottato dall’Enisa, contenente una metodologia per la valutazione della gravità della violazione, quale utile strumento per la predisposizione da parte dei titolari del piano di intervento. Questi fattori includono:

• tipo di violazione;
• natura, carattere “sensibile” e volume dei dati personali;
• facilità di identificazione delle persone fisiche;
• gravità delle conseguenze per le persone fisiche;
• caratteristiche particolari dell’interessato;
• caratteristiche particolari del titolare del trattamento;
• numero di persone fisiche interessate.

A titolo esemplificativo, sulla base delle citate linee guida, un attacco informatico che ha reso indisponibili per un periodo di 30 ore le cartelle cliniche di un ospedale dovrà essere notificato al Garante e comunicato agli interessati, in quanto può verificarsi un rischio elevato per la salute e la tutela della vita privata dei pazienti.Una breve interruzione di corrente di alcuni minuti presso il call center di un titolare, che impedisce ai clienti di chiamare il titolare e accedere alle proprie registrazioni, non costituirebbe invece violazione soggetta né all’obbligo di notifica né all’obbligo di comunicazione.Vi è, inoltre, un ulteriore adempimento posto a carico del titolare del trattamento, in caso di violazione, e ciò a prescindere dal fatto che la stessa venga o meno notificata e comunicata all’autorità e agli interessati.Il titolare è, infatti, tenuto a documentare qualsiasi violazione dei dati personali, comprese le circostanze ad essa relative, le sue conseguenze e i provvedimenti adottati per porvi rimedio. Anche con riguardo a questa attività non sono previste specifiche modalità o formalità; nella prassi, le società si sono dotate di un registro delle violazioni che, appunto, viene completato con le informazioni in questione. Si tratta, evidentemente, di uno strumento che consente al titolare di dimostrare in ottica di accountability (e all’autorità di verificare) il rispetto della normativa applicabile.Segnaliamo che la disciplina appena descritta, introdotta e compiutamente regolata dal GDPR, trova ora applicazione, come da provvedimento del Garante del 30 luglio 2019, anche con riferimento agli obblighi di comunicazione delle violazioni di dati personali previsti a carico dei fornitori di servizi di comunicazione elettronica, dalla direttiva 2002/58/CE (c.d. direttiva e-Privacy) e dalla relativa normativa nazionale di attuazione (d.lgs. 69/2012, che ha a sua volta apportato specifiche modifiche, su questi temi, al d.lgs. 196/2003) nonché agli obblighi di comunicazione in materia di dossier sanitario, biometria, circolazione delle informazioni in ambito bancario e scambio dei dati personali tra amministrazioni pubbliche.Infine, alcune informazioni di natura statistica.Per quanto riguarda le violazioni notificate al Garante, l’autorità ha registrato 1.443 casi nel 2019, e 1.387 nel 2020; nel 2018, invece, i casi erano solo 650 (cfr., rispettivamente, la relazione annuale del 2020 e del 2021).Dei circa 60 provvedimenti pubblicati dall’autorità su questi temi nell’ultimo anno (aprile 2021-gennaio 2022), la quasi totalità ha riguardato azioni accidentali interne (come episodi di erronea trasmissione/condivisione di dati a soggetti non autorizzati); i rimanenti casi, relativi ad azioni intenzionali esterne, hanno riguardato attacchi ransomware.Quanto alla tipologia di sanzioni applicate, l’autorità ha rivolto ai soggetti coinvolti ammonimenti o comminato sanzioni amministrative pecuniarie.Tra le sanzioni più alte, il Garante ha sanzionato un istituto di credito per l’importo di euro 1.650.000, non per violazioni specifiche degli artt. 33 e 34 del GDPR, ma per non aver adottato misure tecniche e organizzative idonee a garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio, circostanza emersa, appunto, nel corso dell’attività istruttoria svolta dall’autorità. 

Il codice delle comunicazioni elettroniche e gli obblighi a carico dei fornitori di reti pubbliche di comunicazioni e di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico

• la definizione e l’aggiornamento nel tempo di politiche di sicurezza, approvate dalla Direzione aziendale;
• l’individuazione dei principali rischi per la sicurezza e l’integrità di reti e servizi e la definizione delle modalità di gestione degli stessi;
• la definizione di ruoli e l’attribuzione di responsabilità al personale, di cui deve essere assicurata la reperibilità in caso di incidenti di sicurezza;
• la definizione (e la verifica del rispetto) dei requisiti che i servizi e i prodotti forniti da terzi devono rispettare e la definizione delle modalità di gestione degli incidenti di sicurezza relativi a terze parti o da esse causati che si ripercuotono sulla rete o sul servizio erogato;
• l’erogazione di corsi di formazione al personale, la rotazione del personale che ricopre ruoli di responsabilità e la definizione di procedure di intervento per violazioni delle politiche di sicurezza;
• l’adozione di misure di sicurezza fisica e logica (ad esempio, procedure per l’assegnazione e la revoca dei diritti di accesso; meccanismi di autenticazione calibrati sulla base del tipo di accesso; meccanismi di protezione da accessi fisici non autorizzati o da eventi imprevisti; monitoraggio e registrazione degli accessi, etc.);
• l’implementazione di sistemi di protezione e di rilevamento di malware e l’adozione di misure atte a scongiurare la manomissione o l’alterazione del software impiegato nella rete e nei sistemi informativi, oltre che la divulgazione di dati critici sulla sicurezza, quali password e chiavi private;
• l’adozione (e la verifica del rispetto) di procedure operative relative al funzionamento dei sistemi critici e la predisposizione e aggiornamento nel tempo di un database delle configurazioni dei sistemi per eventuali ripristini delle stesse nonché di un inventario degli asset critici;
• l’assegnazione di una struttura tecnica con adeguata competenza e disponibilità alla gestione degli incidenti di sicurezza nonché l’adozione di procedure per il rilevamento, la gestione e la risoluzione degli incidenti;
• la predisposizione di un piano di emergenza e l’adozione di procedure di disaster recovery;
• l’esecuzione periodica di test, controlli e altre attività di monitoraggio.

Il secondo obbligo è quello di comunicare all’Agenzia e al CSIRT gli incidenti di sicurezza che sono da considerarsi significativi ai fini del corretto funzionamento delle reti e dei servizi.L’individuazione degli incidenti di sicurezza significativi è rimessa all’Agenzia, limitandosi la legge a indicare i parametri che l’Agenzia deve considerare ai fini della loro individuazione, e cioè:a) il numero di utenti interessati dall’incidente di sicurezza;b) la durata dell’incidente di sicurezza;c) la diffusione geografica della zona interessata dall’incidente di sicurezza;d) la misura in cui è colpito il funzionamento della rete o del servizio;e) la portata dell’incidenza sulle attività economiche e sociali.In attesa che l’Agenzia provveda alla loro individuazione, trovano applicazione i criteri definiti dall’art. 5 del Decreto 12 dicembre 2018 del Ministero dello Sviluppo Economico per cui un incidente di sicurezza – da intendersi come “una violazione della sicurezza o perdita dell’integrità che determina un malfunzionamento delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica” – è significativo quando:a) ha durata superiore ad un’ora e la percentuale degli utenti colpiti è superiore al quindici per cento del totale degli utenti nazionali del servizio interessato;b) ha durata superiore a due ore e la percentuale degli utenti colpiti è superiore al dieci per cento del totale degli utenti nazionali del servizio interessato;c) ha durata superiore a quattro ore e la percentuale degli utenti colpiti è superiore al cinque per cento del totale degli utenti nazionali del servizio interessato;d) ha durata superiore a sei ore e la percentuale degli utenti colpiti è superiore al due per cento del totale degli utenti nazionali del servizio interessato;e) ha durata superiore ad otto ore e la percentuale degli utenti colpiti è superiore all’uno per cento del totale degli utenti nazionali del servizio interessato.Nelle more del trasferimento di funzioni in materia di cybersicurezza dal Ministero dello Sviluppo Economico all’Agenzia, la comunicazione deve essere effettuata al CSIRT e all’ISCTI.Il termine per la comunicazione è di 24 ore dalla rilevazione dell’incidente. La comunicazione effettuata nel termine di 24 ore deve almeno contenere informazioni circa:a) il servizio interessato;b) la durata dell’incidente qualora concluso, ovvero la stima della conclusione se ancora in corso;c) l’impatto stimato sull’utenza del servizio interessato in termini percentuali rispetto alla base di utenti nazionale per il medesimo servizio.Entro 5 giorni dalla comunicazione, deve poi essere trasmesso un rapporto recante:a) una descrizione dell’incidente;b) la causa dell’incidente quale, a titolo meramente esemplificativo ma non esaustivo, errore umano, guasto, fenomeno naturale, azioni malevoli, guasti causati da terze parti;c) le conseguenze sul servizio fornito;d) le infrastrutture e i sistemi colpiti;e) l’impatto sulle interconnessioni a livello nazionale;f) le azioni di risposta per mitigare l’impatto dell’incidente;g) le azioni per ridurre la probabilità del ripetersi dell’incidente o di incidenti simili.Per verificare gli obblighi appena descritti, l’Agenzia può richiedere ai fornitori di reti e servizi ogni e qualsiasi informazione necessaria per valutare la sicurezza delle reti e dei servizi (in particolare i documenti relativi alle politiche di sicurezza) nonché effettuare, direttamente o per il tramite di un terzo incaricato, verifiche e ispezioni.Le sanzioni, in caso di violazione degli obblighi descritti sopra, sono piuttosto elevate.L’inosservanza delle misure di sicurezza è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 250.000 a euro 1.500.000 e la mancata comunicazione degli incidenti di sicurezza significativi con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 300.000 ad euro 1.800.000. Infine, per la mancata fornitura delle informazioni necessarie per valutare la sicurezza è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 200.000 a euro 1.000.000.Le sanzioni possono, in ogni caso, essere ridotte fino ad un terzo, tenuto conto della minima entità della violazione; dell’opera svolta dall’agente per l’eventuale eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione e delle dimensioni economiche dell’operatore. 

La Direttiva NIS e gli obblighi a carico degli operatori di servizi essenziali e dei fornitori di servizi digitali

a) adottare misure tecniche e organizzative adeguate e proporzionate alla gestione dei rischi posti alla sicurezza della rete e dei sistemi informativi che utilizzano nelle loro operazioni;

b) adottare misure adeguate per prevenire e minimizzare l'impatto di incidenti a carico della sicurezza della rete e dei sistemi informativi utilizzati per la fornitura dei servizi essenziali, al fine di assicurare la continuita' di tali servizi;

c) notificare al CSIRT gli incidenti aventi un impatto rilevante sulla continuità dei servizi essenziali forniti.

a) identificare e adottare misure tecniche e organizzative adeguate e proporzionate alla gestione dei rischi relativi alla sicurezza della rete e dei sistemi informativi che utilizzano nel contesto dell'offerta dei servizi all'interno dell'Unione Europea;

b) adottare misure per prevenire e minimizzare l'impatto di incidenti a carico della sicurezza della rete e dei sistemi informativi del fornitore di servizi digitali sui servizi offerti all'interno dell'Unione europea, al fine di assicurare la continuità di tali servizi;

c) notificare al CSIRT gli incidenti aventi un impatto rilevante sulla fornitura di un servizio che essi offrono all'interno dell'Unione Europea.

a) il Ministero dello sviluppo economico per il settore infrastrutture digitali, sottosettori IXP, DNS, TLD, nonché per i servizi digitali;

b) il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, per il settore trasporti, sottosettori aereo, ferroviario, per vie d'acqua e su strada;

c) il Ministero dell'economia e delle finanze, per il settore bancario e per il settore infrastrutture dei mercati finanziari;

d) il Ministero della salute, per l'attività di assistenza sanitaria prestata dagli operatori dipendenti o incaricati dal medesimo Ministero o convenzionati con lo stesso, e le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, direttamente o per il tramite delle Autorità sanitarie territorialmente competenti, per le attività di assistenza sanitaria prestata dagli operatori autorizzati e accreditati dalle Regioni o dalle Province autonome negli ambiti territoriali di rispettiva competenza;

e) il Ministero della transizione ecologica per il settore energia, sottosettori energia elettrica, gas e petrolio;

f) il Ministero della transizione ecologica e le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, direttamente o per il tramite delle Autorità territorialmente competenti, in merito al settore fornitura e distribuzione di acqua potabile.

A seguito delle modifiche apportate dall’art. 3, co. 1-ter del Decreto Legge 30 dicembre 2021, n. 228 (c.d. “Decreto Milleproroghe”) inserito in sede di conversione nella Legge 25 febbraio 2022, n. 15, all’art. 6 del Decreto Legge 8 aprile 2020 n. 23 (c.d. “Decreto Liquidità”) convertito con la Legge 5 giugno 2020, n. 40, le perdite dei “bilanci 2021” sono sterilizzate, in linea con quanto previsto già per i “bilanci 2020”.Ed invero, alle perdite emerse negli esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2021 non si applicano:

• gli artt. 2446, co. 2 e 3, c.c. e 2482-bis, 4, 5 e 6, c.c. - rispettivamente, per le S.p.A. e le S.r.l. - per le perdite superiori a un terzo che non incidono sul minimo legale e
• gli artt. 2447 e 2482-ter c. - rispettivamente di S.p.A. e di S.r.l. - per le perdite superiori a un terzo che incidono sul minimo legale oltre che
• gli artt. 2482, co. 1 n. 4, c.c. e 2545-duodeciesc. relativi allo scioglimento - rispettivamente per S.p.A. e S.r.l. e per società cooperative - per riduzione o perdita del capitale sociale.

 Non sono stati invece prorogati i regimi derogatori[1] di cui agli articoli 7 e 8 del Decreto Liquidità in virtù dei quali, rispettivamente, era stato previsto che (i) la valutazione delle voci di bilancio dell’esercizio 2020 potesse avvenire nella prospettiva della continuazione aziendale laddove tale situazione risultasse dal bilancio dell’esercizio precedente e (ii) ai finanziamenti dei soci o dei soggetti che esercitano direzione e coordinamento della società non si applicassero gli artt. 2467 c.c. e 2497-quinquies c.c., in modo tale da non assoggettare i crediti derivanti da tali finanziamenti ad un rimborso postergato rispetto alle pretese creditorie di terzi creditori.Il presente documento ha ad oggetto la disamina delle norme di cui all’art. 6 del Decreto Liquidità, come modificato dal Decreto Milleproroghe, focalizzandosi, in particolare, (a) sugli esercizi relativamente ai quali tali norme trovano applicazione, (b) sulle decisioni oggetto di differimento, (c) sulla possibilità di cumulare le perdite maturate nel 2021 (superiori e inferiori a un terzo) con quelle degli esercizi successivi, (d) sul rapporto con la sterilizzazione dei “bilanci 2020” e, brevissimamente, (e) sul (mancato) coordinamento con la disciplina dell’”allerta” di cui al Codice della Crisi. 

2. La previsione di cui all'Art.6 del Decreto Liquidità

Ai sensi dell’art. 6 del Decreto Liquidità, come modificato dal Decreto Milleproroghe:“1. Per le perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2021 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.

2. Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.
3. Nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell'esercizio di cui al comma 2. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.
4. Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio”.

Ai sensi del primo comma della disposizione citata, le perdite oggetto di sterilizzazione sono quelle “emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2021”: l’arco temporale preso in considerazione dalla norma, pur coincidendo per tutte le società con un unico esercizio sociale, non è uguale per ciascuna di esse ma dipende dalle scelte statutarie individuali sulla data di chiusura dell’esercizio. Così, a titolo esemplificativo[2]:-    per le società il cui esercizio sociale coincide con l’anno solare le perdite “sterilizzate” sono quelle emerse nel periodo 1° gennaio 2021 - 31 dicembre 2021;-    per le società che chiudono gli esercizi il 30 giugno di ogni anno le perdite “sterilizzate” sono quelle emerse nel periodo 1° luglio 2021 - 30 giugno 2022;-    per quelle che chiudono l’esercizio il 30 aprile le perdite “sterilizzate” sono quelle emerse nel periodo 1° maggio 2021 - 30 aprile 2022.Relativamente a tali perdite, gli interventi previsti dalle disposizioni codicistiche devono avvenire entro l’assemblea di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2026[3], previa distinta indicazione in appositi prospetti nell’ambito della Nota integrativa (i) della relativa origine e (ii) delle movimentazioni avvenute nel corso dell’esercizio, onde tenerle separate da eventuali perdite future non “coperte” dalla disciplina[4].Mentre il differimento al quinto esercizio successivo dell’assunzione degli opportuni provvedimenti opera (anche questa volta) di diritto in maniera automatica con riferimento alle perdite “2021” superiori ad un terzo del capitale ma che non incidono sul minimo legale, la facoltà di beneficiare della sterilizzazione le perdite qualificate che impattano anche sul capitale sociale è rimessa ai soci.In entrambe le situazioni, i soci rimangono sempre liberi di non avvalersi di tale postergazione adottando anticipatamente, prima del decorso del quinquennio, gli opportuni provvedimenti volti a coprire le perdite registrate.  [5].Resta fermo in ogni caso l’obbligo per gli amministratori di convocare senza indugio l’assemblea, dando conto ai soci della perdita superiore a un terzo del capitale sociale (cfr. art. 2446, co. 1, e 2482-bis, co. 1, c.c.). Gli amministratori devono presentare ai soci la Relazione sullo stato patrimoniale della società, con le osservazioni del Collegio Sindacale o del Comitato per il controllo sulla gestione, depositandola entro 8 giorni prima dell’assemblea (cfr. art. 2446, co. 1, e 2482-bis, co. 2, c.c.). Non è quindi possibile “prescindere dalla rilevazione formale delle perdite emerse nell’esercizio che comprende il 31 dicembre [2021 ndr] attraverso la redazione di uno specifico documento contabile adducendo a giustificazione di tale omissione la loro irrilevanza fissata per legge”[6]. 

3. Perdite registrate nell'esercizio 2022 e nei successivi esercizi

Con riferimento alla disposizione sommariamente esaminata al paragrafo precedente, sorge il dubbio se la stessa trovi applicazione anche alle perdite che matureranno nel corso degli esercizi successivi rispetto a quello del 2021.Vi è quindi da chiedersi se ai fini dell’applicazione dell’art. 6 del Decreto Liquidità rilevino solo le perdite maturate nel 2021 superiori a un terzo ovvero anche quelle inferiori che, laddove portate a nuovo e solo se sommate a perdite maturate in esercizi successivi, superano il limite di un terzo del capitale sociale.Per rispondere a tale quesito risulta opportuno distinguere due ipotesi: la prima riguarda le perdite dell’esercizio 2022 (o seguenti) autonomamente rilevanti, la seconda concerne invece le perdite dell’esercizio 2022 che assumono rilievo solo se sommate con quelle inferiori a un terzo del 2021.

3.1 Perdite dell’esercizio 2022 (e successivi) autonomamente rilevanti

• le perdite superiori a un terzo maturate nel 2022 che non incidono sul minimo legale dovranno essere ripianate nel 2024;
• le perdite superiori a un terzo maturate nel 2022 incidenti sul minimo legale dovranno essere ripianate senza indugio.

Tale conclusione poggia sulla lettura del comma 4 dell’art. 6 del Decreto Liquidità, dal quale emerge l’intenzione del Legislatore di tenere distinte le perdite che rientrano nel regime di temporanea sospensione quinquennale dalle altre perdite che possano eventualmente sorgere nel corso del quinquennio di sospensione e alle quali non si applica tale regime.

3.2 Perdite dell’esercizio 2022 (e successivi) rilevanti solo se considerate unitamente a quelle inferiori a un terzo registrate nell’esercizio 2021

(i) secondo il primo, le perdite suscettibili di sterilizzazione sono solo quelle incidenti sul capitale in quanto, nel caso in cui la società registri perdite dal Conto economico del 2021 e queste risultino coperte dalle riserve patrimoniali, tale valore non sarebbe da sterilizzare[8].

(ii) stando al secondo orientamento, l’art. 6 integra un criterio di tipo economico e non patrimoniale. Dunque, l’ammontare delle perdite oggetto di sterilizzazione è quello che risulta dal Conto economico, non essendo limitato a quello che incide sul capitale nominale[9].

4. Sul rapporto tra le perdite dell'esercizio 2020 e quelle del 2021

Quanto invece al rapporto tra le perdite dell’esercizio 2021 e quelle registrate nell’esercizio 2020, si segnala che i primi commenti in dottrina[12] appaiono orientarsi nel senso che il quinquiennio per la copertura delle perdite 2021 sarà in ogni caso autonomo rispetto a quello entro cui dovranno essere ripianate quelle relative al 2020.Di conseguenza, le perdite registrate nel corso dell’esercizio 2020 dovranno essere recuperate entro l'approvazione del bilancio relativo al 2025 (cioè nella primavera del 2026), mentre quelle relative all’esercizio 2021 potranno essere ripianate entro l'approvazione del bilancio 2026 e quindi entro i mesi di aprile/giugno 2027 (nel corso dell'assemblea che andrà ad approvare i risultati dell'esercizio 2026). 

5. Coordinamento (mancato) con la disciplina dell'allerta" di cui al codice della crisi

Da ultimo si accenna alla possibile (e probabile) situazione paradossale[13] secondo cui talune società che nell’esercizio 2021 abbiano registrato perdite tali da ridurre il capitale sociale al di sotto del minimo legale non saranno tenute ad assumere i provvedimenti di ricapitalizzazione previsti dal codice civile (sino all’approvazione del “bilancio 2026”) bensì, con tutta probabilità[14], sottoposte alle misure di allerta depotenziando i benefici della sterilizzazione. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Paolo Gallarati, Filippo Federici e Paola Giordano.  [1] Sul tema si rinvia a F. Federici, D. Avaro e A. Fabris, Emergenza Coronavirus: profili di diritto societario, reperibile al link https://www.advant-nctm.com/news/articoli/emergenza-coronavirus-profili-di-diritto-societario[2] In questi termini cfr. Massima Comitato Triveneto dei Notai T.A.2 e M. Meoli, “Le perdite di capitale", in QuaderniEutekne “Le novità del bilancio 2021”, cap. 9, p. 231.[3] Ex multis, F. Roscini Vitali, Sterilizzazione delle perdite ammessa anche sui bilanci 2021, in Il Quotidiano del Diritto, Il Sole 24 Ore, 15 febbraio 2022.[4] Cfr M. Meoli, op. cit., p. 239.[5] Cfr M. Meoli, op. cit., p. 237 e Massima Comitato Triveneto dei Notai T.A.8.; Circolare Min. Sviluppo economico del 29 gennaio 2021, n. 26890.[6] In questi termini, si veda Massima Comitato Triveneto dei Notai T.A.4.[7] Cfr M. Meoli, op. cit., pp. 240 s.; Massima Comitato Triveneto dei Notai T.A.7.[8] Ne dà conto M. Meoli op. cit., p. 242. Tale posizione è riferibile, inter alia, al Consiglio nazionale del Notariato, in particolare nello studio 88-2021/I, § 8.[9] Cfr. Massima Comitato Triveneto dei Notai T.A.1. ove “Il nuovo criterio di attivazione della norma è dunque “economico” e non più “patrimoniale” e Massima Comitato Triveneto dei Notai T.A.13.[10] Reperibile al link https://www.assonime.it/attivita-editoriale/caso/Pagine/Il-Caso-6_2021.aspx. Peraltro, Assonime risultava già di tale avviso con riferimento all’art. 6 del Decreto Liquidità con riferimento alle perdite registrate nell’esercizio 2020: si veda la Circolare n. 3 del 2021, reperibile al link https://www.assonime.it/attivita-editoriale/circolari/Pagine/Circolare-3_2021.aspx, ove “questa norma [ndr l’art. 6 del Decreto Liquidità], se pure si riferisce alle società che presentino una perdita rilevante per l’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, intende attribuire a tali società un idoneo periodo temporale definito per uscire dallo stato di difficoltà in cui si trovano nel 2020. In questo senso, le società che si trovano in questa condizione sono immesse in una sorta di percorso speciale e le eventuali perdite successive, che potrebbero essere fisiologiche anche in un percorso gestionale di recupero della redditività, non dovrebbero avere un autonomo rilievo, pena il venir meno della logica di aiuto che è sottesa alla disciplina.”.[11] Cfr. M. Meoli op. cit., p. 243; Id, “Nella sterilizzazione delle perdite 2020 anche quelle inferiori a un terzo”, in Il Quotidiano del Commercialista, www.eutekne.info, 9 novembre 2021 e Caso Assonime n. 6/2021, cit., p. 5.[12] Cfr. A. Ciaccia, “Perdite d’esercizio 2021 recuperabili entro il 2026”, in Ipsoa Quotidiano, pubblicato il 7 marzo 2022; L. De Angelis, “Perdite 2021 recuperabili entro l’esercizio 2026”, in ItaliaOggi, n. 42, p. 27, pubblicato il 19 febbraio 2022.[13] Tematica àià sollevata anche da Assonime nella Circolare n. 3 del 2021, cit., e da M. Meoli op. cit., p. 257.[14] Sebbene la bozza degli indici elaborati dal CNDCEC non siano stati ancora approvati dal Ministero dello Sviluppo Economico, si dubita che il sistema di allerta di cui al Codice della Crisi possa fare a meno, quali indicatori e indici della crisi, situazioni di patrimonio netto negative determinate da perdite.

1. INTRODUZIONE

La Russia, il 21 febbraio 2022, ha riconosciuto l’indipendenza delle regioni separatiste di Donetsk e di Luhansk nell’area del Donbass dell’Ucraina orientale e, nella notte tra il 23 e 24 febbraio 2022, ha dato avvio ad un’operazione militare nel territorio ucraino.In risposta a tali avvenimenti, (anche) l’Unione Europea ha disposto una serie di sanzioni economiche e finanziarie[1] volte a colpire la Russia[2], le due regioni separatiste citate e molteplici persone fisiche e giuridiche parte dei (o vicine ai) vertici politici russi.Lo scenario sopra sinteticamente delineato comporta rilevanti implicazioni per tutti e ciò anche in una prospettiva economico-finanziaria e giuridica.Stante la natura eccezionale della drammatica situazione internazionale di questi giorni e il complesso quadro giuridico, ci si è interrogati su quali possano essere le conseguenze delle predette misure sanzionatorie sui rapporti commerciali in essere con entità (siano esse persone fisiche o giuridiche) russe[3].Il presente documento ha ad oggetto la rilevanza che le Sanzioni SWIFT (come di seguito definite) potrebbero assumere all’interno del quadro normativo italiano di riferimento, nell’ottica di iniziare ad immaginare, per quanto la situazione sia in continua evoluzione, possibili rimedi manutentivi dei contratti regolati dalla legge italiana e in essere prima dell’adozione delle predette Sanzioni SWIFT. 

2. IL SISTEMA BANCARIO SWIFT

Il sistema che fa capo alla Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (o SWIFT) è stato creato nel 1973 per fornire un metodo standardizzato e sicuro per effettuare pagamenti all’estero.In particolare, lo SWIFT è un consorzio internazionale di banche con sede in Belgio che collega attraverso una rete informatica circa 11.000 istituzioni finanziarie in oltre 200 paesi di tutto il mondo.In buona sostanza, il sistema SWIFT è una rete di messaggistica che consente alle banche di scambiarsi informazioni per via elettronica.SWIFT utilizza una combinazione alfanumerica - il c.d. codice BIC - che consente di identificare in maniera precisa l’istituto bancario del mittente del pagamento e del destinatario in caso di bonifici internazionali e identifica il paese di provenienza del pagamento evitando di confondere banche situate in paesi diversi e rendendo più semplici e veloci i pagamenti.Poiché lo SWIFT comunica solo l’identità del mittente e del beneficiario, ma non serve a effettuare la transazione, esso rappresenta un metodo di gestione dei pagamenti internazionali estremamente sicuro, consentendo lo scambio di istruzioni standardizzate fra enti finanziari così riducendo i possibili errori fra banche a livello di trasferimenti internazionali di denaro.Le alternative a SWIFT SWIFT rappresenta oggi il sistema internazionale più diffuso, ma non l’unico.In particolare, la Cina e la Russia hanno realizzato negli ultimi anni dei sistemi alternativi, sebbene (molto) meno integrati nell’economia internazionale rispetto a SWIFT.Il sistema cinese è il CIPS (Cross-Border Interbank Payment System)[4], gestito dalla People’s Bank of China e basato sulla valuta cinese; è supportato da circa 1.280 istituti finanziari del mondo, fra cui, alcuni giapponesi, russi e africani oltre che da talune banche occidentali.Il principale limite del CIPS riguarda proprio l’uso della valuta cinese rispetto al dollaro statunitense, che invece è centrale per SWIFT e che dunque non ha la stessa valenza nominale negli scambi commerciali internazionali.Per avere una portata internazionale, CIPS ha siglato un accordo con SWIFT nel 2016 in modo che anche le banche che non hanno una partecipazione diretta in CIPS potessero completare le loro operazioni.Il sistema della Russia, chiamato SPFS (System for Transfer of Financial Messages)[5], è invece usato prevalentemente sul mercato interno russo, dove nel 2021 ha rappresentato il 20% delle operazioni.Vi partecipano 400 banche e nel tempo hanno aderito anche banche straniere di alcuni Stati tra i quali si annoverano anche Armenia, Bielorussia, Germania, Kazakistan, Kirghizistan e Svizzera. 

3. LE SANZIONI SWIFT

Nel quadro delle sanzioni contro l’operazione militare russa dell’Ucraina vagliate dai principali Paesi occidentali, l’Unione Europea (insieme a -fra gli altri- USA, UK e Canada) ha adottato talune misure restrittive tra cui quelle volte a escludere alcune delle principali banche russe dal sistema SWIFT (le “Sanzioni SWIFT”)[6].Nel dettaglio, in data 1 marzo 2022, il Consiglio dell’Unione Europea ha adottato il Regolamento (UE) 345/2022 (il “Regolamento”) che modifica il Regolamento (UE) n. 833/2014 concernente misure restrittive in relazione all’annessione da parte della Russia della Crimea e di Sebastobili del 2014.Con tale Regolamento, il Consiglio dell’Unione Europea ha, tra l’altro, vietato di:

(i) prestare servizi specializzati di messaggistica finanziaria, utilizzati per scambiare dati finanziari (SWIFT), alle seguenti sette banche russe[7]: Bank Otkritie, Novikombank, Promsvyazbank, Bank Rossiya, Sovcombank, VNESHECONOMBANK (VEB) e VTB BANK[8]. Da notare che tale divieto trova applicazione anche con riferimento a persone giuridiche, entità od organismi stabiliti in Russia i cui diritti di proprietà siano direttamente o indirettamente detenuti per oltre il 50% dalle suddette banche;

(ii) investire, partecipare o contribuire in altro modo a progetti futuri co-finanziati dal Fondo Russo per gli investimenti diretti - RDIF [9]; e di

(iii) vendere, fornire, trasferire o esportare banconote denominate in euro alla Russia o a qualsiasi persona fisica o giuridica, entità od organismo in Russia, ivi compresi il governo russo e la banca centrale russa, o per un uso in Russia[10].

4. GLI ISTITUTI DEL CODICE CIVILE

Come accennato, l’adozione da parte, inter alia, dell’Unione Europea delle Sanzioni SWIFT comporta la necessità di approfondire quale sia la portata dell’impatto di tali provvedimenti sui rapporti giuridici in essere tra operatori economici italiani e russi.Le Sanzioni SWIFT, così come le eventuali ulteriori misure straordinarie e urgenti che dovessero essere adottate dall’Unione Europea e/o dal Governo Italiano per fronteggiare la crisi ucraina, potrebbero infatti assumere rilevanza in relazione all’esecuzione dei contratti commerciali e all’adempimento delle relative obbligazioni, ivi incluse, in particolare, quelle di pagamento.In tale contesto, ferme le specifiche clausole previste di volta in volta dal contratto rilevante e attesa la assoggettabilità dello stesso alla legge italiana, gli istituti giuridici che potrebbero assumere rilevanza sono quelli della forza maggiore e del factum principis. Il codice civile italiano non fornisce una definizione vera e propria di forza maggiore, seppure contempli alcuni istituti la cui applicazione presuppone il verificarsi di situazioni riconducibili a tale concetto ossia eventi naturali e umani che, una volta che si sono verificati, per la loro impetuosità, sono sostanzialmente non superabili con lo sforzo che si può legittimamente richiedere al debitore.In particolare le due caratteristiche che un evento deve presentare per essere considerato di forza maggiore sono la straordinarietà e l’imprevedibilità[12], rientrando dunque in tale categoria solo quell’evento che impedisce la regolare esecuzione del contratto e rende, inoltre, inefficace qualsiasi azione dell’obbligato diretta ad eliminarlo, fermo sempre restando che l’accadimento impediente non deve essere dipeso da azioni od omissioni dirette o indirette del debitore medesimo.Nell’ipotesi in cui si verifichi un evento qualificabile come forza maggiore nei termini sopra descritti, ferma l’opportunità di una valutazione caso per caso al fine di attivare il rimedio maggiormente opportuno anche alla luce del (conte)testo contrattuale rilevante[13], si dovrà fare riferimento, inter alia, all’istituto dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore[14].L’impossibilità sopravvenutaPer impossibilità sopravvenuta si intende quella situazione impeditiva dell’adempimento non prevedibile al momento del sorgere del rapporto obbligatorio e non superabile con lo sforzo che può essere legittimamente richiesto al debitore.L’impossibilità sopravvenuta può essere[15]:

• definitiva, per tale intendendosi quella determinata da un impedimento irreversibile, ovvero quella di cui si ignora se potrà venire meno; essa estingue automaticamente l’obbligazione (art. 1256, comma 1, c.c.); o
• temporanea, per tale intendendosi quella determinata da un impedimento di natura transitoria. L’impossibilità temporanea determina 1) l’estinzione dell’obbligazione solo quando perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla; ovvero negli altri casi, 2) l’impossibilità temporanea, semplicemente esonera il debitore dalla c.d. responsabilità per ritardo nell’adempimento che però dovrà essere effettuato non appena venuta meno la causa che lo impediva (art. 1256, comma 2, c.c.); e

• totale, per tale intendendosi quella che preclude integralmente il soddisfacimento dell’interesse creditorio; essa, se definitiva, importa l’estinzione dell’obbligazione (art. 1256, comma 1, c.c.); o
• parziale, per tale intendendosi quella che preclude solo in parte il soddisfacimento dell’interesse creditorio; essa, se definitiva, importa l’estinzione dell’obbligazione per la parte divenuta impossibile, con la conseguenza che il debitore dovrà effettuare la parte della prestazione rimasta possibile, senza che il creditore possa rifiutare l’adempimento parziale (art. 1258, comma 1, c.c.).

Il factum principisNell’ambito della forza maggiore rientra altresì il c.d. factum principis o impossibilità giuridica, per tale intendendosi quella situazione impeditiva della prestazione determinatasi per il sopravvenire di una norma o di un provvedimento della pubblica autorità che non può essere in alcun modo superata per quanti sforzi il debitore ponga in essere[16].Rientrano in quest’ambito gli ordini o i divieti o i provvedimenti dell’autorità (legislativa, amministrativa, giudiziaria) sopravvenuti rispetto a un dato regolamento contrattuale, motivati da interessi generali, che rendono impossibile la prestazione, a prescindere dalla condotta tenuta dalla parte obbligata.In estrema sintesi, si tratta di circostanze che operano quali esimenti della responsabilità della parte debitrice.Secondo la giurisprudenza di legittimità[17], tale ipotesi di esonero della responsabilità non opera “automaticamente”, atteso che sul debitore grava comunque l’onere di provare che l'ordine o il divieto dell'autorità sia stato determinante nella causazione dell’inadempimento e che sia configurabile come un fatto totalmente estraneo alla volontà dell'obbligato e ad ogni suo obbligo di ordinaria diligenza[18].Difatti, di fronte all’intervento dell’autorità, il debitore non deve restare inerte, né porsi in condizione di soggiacervi senza rimedio, ma deve, nei limiti dell’ordinaria diligenza, sperimentare ed esaurire tutte le possibilità che gli si offrono per superare la situazione che si frappone all’adempimento dell’obbligazione.Fermo quanto precede, trattandosi di un’ipotesi di impossibilità, trovano poi applicazione le norme sull’impossibilità sopravvenuta sopra richiamate. 

5. CONCLUSIONI

Alla luce di quanto precede, ove il sinallagma contrattuale sia alterato in considerazione di provvedimenti legislativi – quali ad esempio le sanzioni adottate dall’Unione Europea, tra cui in particolare le Sanzioni SWIFT – verrebbe in rilievo la fattispecie della c.d. impossibilità sopravvenuta (ma non del factum principis).Mentre -in linea di principio- è inevitabile la risoluzione per factum principis di contratti commerciali aventi ad oggetto l’importazione in Russia di beni c.d. dual use per sopravvenuta impossibilità[19], le Sanzioni SWIFT pongono non pochi problemi interpretativi relativamente alle obbligazioni pecuniarie che, in quanto tali, non divengono (o non dovrebbero diventare) mai impossibili, non essendo esposte a una materiale o giuridica oggettiva impossibilità, ma solo a una soggettiva inattuabilità, connessa all’indisponibilità dei meccanismi di pagamento di cui al sistema SWIFT da parte del debitore[20].Ed invero, come si è più volte visto nel contesto della pandemia da Covid 19, il concetto di impossibilità della prestazione non dovrebbe ricomprende la c.d. impotenza finanziaria atteso che il denaro è un bene generico, fungibile e imperituro (genus numquam perit)[21]. Ne deriva, che la maggiore difficoltà del debitore di procurarsi la provvista finanziaria, non dovrebbe costituire ex se una impossibilità di adempiere la prestazione essendo la stessa sempre possibile[22].Il debitore non potrebbe dunque invocare tale circostanza al fine di estinguere la sua obbligazione.Fermo quanto precede, le sanzioni imposte (anche) dall’Unione Europea a talune banche Russe[23], tra cui in particolare le Sanzioni SWIFT, potrebbero però aprire un nuovo scenario in cui persino i pagamenti dovrebbero essere considerati - secondo un’interpretazione evolutiva che tenga conto dell’impatto operativo delle menzionate sanzioni - impossibili[24] facendo venire meno la responsabilità da parte del debitore in relazione alle relative obbligazioni di pagamento.In ogni caso si tratterebbe comunque di una impossibilità temporanea in quanto determinata da un impedimento di natura, auspicabilmente, transitoria[25].In tale contesto, risulta quindi necessario comprendere - caso per caso - se le Sanzioni SWIFT debbano essere considerate, da un punto di vista anche operativo, a) una impossibilità (quantomeno temporanea) sopravvenuta che esime il debitore da responsabilità ovvero b) un evento che determina solo una maggiore difficoltà del pagamento. In quest’ottica, bisognerà quindi valutare se e quali possano essere gli eventuali e legittimi strumenti a disposizione delle parti (e segnatamente del debitore) alternativi all’utilizzo del circuito di pagamento tramite SWIFT.In particolare, dal momento che la conservazione del contratto rappresenta la soluzione preferibile[26] rispetto al suo scioglimento, l’attenzione deve volgere all’individuazione di eventuali possibili sforzi “manutentivi” dello stesso volti, in ogni caso, a non pregiudicare l’equilibrio sinallagmatico in termini di tempo e risorse.In via preliminare e ferma una valutazione in concreto[27], al fine di attivare lo strumento maggiormente opportuno o anche solo percorribile alla luce del contesto e del rapporto contrattuale rilevante, risultano -allo stato- almeno i seguenti possibili rimedi (rectius sforzi):

• rivolgersi a istituiti bancari che adottino circuiti alternativi, come quello cinese (CIPS) o russo (SFPS): tale soluzione sconta le forti limitazioni operative dei sistemi stessi che sono ancora in fase di espansione essendo adottati da un limitato numero di istituti finanziari;
• ove possibile[28], fare ricorso a performance bond, garanzie a prima richiesta e/o letter of credit emessi da istituti bancari del circuito SWIFT e/o, eventualmente, da banche che utilizzano circuiti di pagamento differenti da SWIFT: in tale ipotesi la principale difficoltà potrebbe essere che l’istituto bancario di riferimento non sia disposto a garantire la prestazione in ragione della situazione geopolitica attuale;
• fare ricorso a cripto-valute[29]: i principali rischi connessi a tale metodo di pagamento sono sicuramente la fluttuazione del valore di mercato delle monete virtuali e la scarsa regolamentazione, da un punto di vista giuridico-finanziario, del settore di riferimento (con rilevanti conseguenze anche sulla tracciabilità dei fondi per i soggetti obbligati in caso di richiesta di cambio in valuta corrente exLgs. n. 231/2007).

Purtuttavia, in considerazione del carattere eccezionale della crisi ucraina e della continua evoluzione delle sanzioni via via adottate nei confronti della Russia, è irrinunciabile una valutazione ratione temporis e caso per caso dei singoli rapporti commerciali impattati dalle Sanzioni SWIFT. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Paolo Gallarati, Filippo Federici, Martina Da Re e Valentina Molinari  [1] Una panoramica preliminare in merito alle sanzioni imposte e in via di imposizione nei confronti della Russia, con particolare focus sulle sanzioni adottate dall’Unione Europea e da alcuni altri paesi tra cui gli Stati Uniti, si rinvia alla nota “Crisi Ucraina: le misure sanzionatorie” del 7 marzo 2022, disponibile al seguente sito web https://www.advant-nctm.com/news/articoli/crisi-ucraina-le-misure-sanzionatorie.[2] E, con il pacchetto di sanzioni supplementari adottato dal Consiglio dell’UE il 9 marzo 2022 in corso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’UE, anche a Bielorussia: https://www.consilium.europa.eu/it/policies/sanctions/restrictive-measures-against-belarus/belarus-timeline/[3] Le considerazioni di cui al presente documento devono considerarsi rilevanti per Russia e Bielorussia in ragione di quando indicato nella nota 2 che precede.[4] Qui di seguito il link al sito di CIPS: https://www.cips.com.cn/cipsen/7052/7057/index.html[5] Qui il link alla pagina rilevante della Bank of Russia: https://www.cbr.ru/eng/psystem/fin_msg_transfer_system/[6] Per una panoramica preliminare in merito alle varie sanzioni imposte e in via di imposizione nei confronti della Russia, si rinvia sempre al memorandum “Crisi Ucraina: le misure sanzionatorie” cit.[7] Le misure supplementari di cui alla nota 2 limitano, fra l’altro, la prestazione di servizi specializzati di messaggistica finanziaria (SWIFT) a tre banche bielorusse.[8] Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 1 del Regolamento (UE) 345/2022, è inserito il seguente articolo 5-nonies nel Regolamento (UE) n. 833/2014 ai sensi del quale: “A partire dal 12 marzo 2022 è vietato prestare servizi specializzati di messaggistica finanziaria, utilizzati per scambiare dati finanziari, alle persone giuridiche, alle entità o agli organismi elencati nell'allegato XIV o a persone giuridiche, entità od organismi stabiliti in Russia i cui diritti di proprietà siano direttamente o indirettamente detenuti per oltre il 50 % da un'entità elencata nell'allegato XIV”.[9] Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 1 del Regolamento (UE) 345/2022, all’articolo 2-sexies del Regolamento (UE) n. 833/2014 sono inseriti i seguenti paragrafi: “3. È vietato investire, partecipare o contribuire in altro modo a progetti cofinanziati dal Fondo russo per gli investimenti diretti. 4. In deroga al paragrafo 3, le autorità competenti possono autorizzare, alle condizioni che ritengono appropriate, una partecipazione all'investimento o un contributo a progetti cofinanziati dal Fondo russo per gli investimenti diretti, dopo aver accertato che tale partecipazione o contributo sono dovuti in forza di contratti conclusi prima del 2 marzo 2022 o di contratti accessori necessari per l'esecuzione di tali contratti”.[10] Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 1 del Regolamento (UE) 34/2022, è inserito il seguente articolo 5-decies nel Regolamento (UE) n. 833/2014 ai sensi del quale: “1. È vietato vendere, fornire, trasferire o esportare banconote denominate in euro alla Russia o a qualsiasi persona fisica o giuridica, entità od organismo in Russia, ivi compresi il governo russo e la banca centrale russa, o per un uso in Russia.

2. Il divieto di cui al paragrafo 1 non si applica alla vendita, alla fornitura, al trasferimento o all'esportazione di banconote denominate in euro se la vendita, la fornitura, il trasferimento o l'esportazione sono necessari per: a) uso personale da parte di persone fisiche che si recano in Russia o dei loro familiari più stretti che li accompagnano; o b) scopi ufficiali di missioni diplomatiche o consolari od organizzazioni internazionali in Russia che godono di immunità in virtù del diritto internazionale”.

[11] In questi termini si è espressa la Commissione Europea: ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/stronger-europe-world/eu-solidarity-ukraine_it[12] Cfr. Cass. Civ., 25 maggio 2007, n. 12235, in cui la Corte di Cassazione ha fornito una precisa descrizione di entrambi i termini. In particolare: la straordinarietà, secondo la Suprema Corte, ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base di elementi quali la sua intensità e dimensione. Per contro, l’imprevedibilità ha natura soggettiva, in quanto riguarda la capacità conoscitiva e la diligenza della parte contraente. La valutazione di tale caratteristica deve avvenire, però, in modo totalmente obiettivo, prendendo a modello il comportamento di una persona media, che versi nelle stesse condizioni.[13] Il limite posto alla responsabilità del debitore dall’art. 1218 c.c. non è costituito dalla impossibilità “oggettiva ed assoluta” della prestazione cosi come teorizzata, già sotto il vigore del codice civile del 1865, quanto piuttosto da una impossibilità oggettiva, ma al tempo stessa non assoluta bensì relativa. In questi precipui termini F. Realmonte in Caso fortuito e forza maggiore, Wki, 1988 il quale sostiene anche che occorre avere riguardo al singolo contratto per conoscere le obbligazioni ad esso riconducibili per valutare in concreto fin dove possa spingersi lo sforzo richiesto al debitore per rimuovere eventuali ostacoli sopravvenuti (e frapposti da altri) all’esatto adempimento. Sul punto si veda anche L. Mengoni, La responsabilità contrattuale, Jus – Rivista di scienze giuridiche, 1986, pp. 87 e ss. secondo il quale a sopravvenienza dell’impossibilità va valutata “alla stregua del regolamento contrattuale in funzione del quale l’obbligazione si è costituita. Perciò in un medesimo tipo di rapporto l’intensità del vincolo obbligatorio, cioè la misura dell’impegno assunto dal debitore per soddisfare l’interesse del creditore, può essere diversa a seconda delle circostanze individuali in cui la promessa è stata fatta”. [14] Ci si riferisce in particolare agli istituti di cui agli artt. 1218 “Responsabilità del debitore”, 1256 “Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea”, 1258 “Impossibilità parziale”, 1463 “Impossibilità totale” e 1467 “Contratto con prestazioni corrispettive” c.c.. In particolare, l’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (cfr. art. 1467 c.c.) consente la risoluzione di contratti il cui equilibrio sia modificato da avvenimenti sopravvenuti – straordinari e non ragionevolmente prevedibili al momento della conclusione del contratto – che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale e che rendono una delle prestazioni sottese al contratto eccessivamente onerosa o oggettivamente svilita nel proprio valore e/o nella propria utilità.[15] In questi termini si veda A. Torrente e P. Schlesinger, Manuale di Diritto privato, Diciannovesima edizione, 2009, Giuffrè, pp. 450 e ss.[16] Così A. Torrente e P. Schlesinger, op.cit., pp. 402 e ss.[17] Cfr. Cass. Civ., 30 aprile 2012, n. 6594, in De Jure.[18] Cfr. Cass. Civ., 8 giugno 2018, n. 14915, in De Jure, secondo la quale: “Nel caso in cui il debitore non abbia adempiuto la propria obbligazione nei termini contrattualmente stabiliti, egli non può invocare l'impossibilità sopravvenuta con riferimento ad un ordine o divieto dell'autorità amministrativa (factum principis) sopravvenuto, e che fosse ragionevolmente e facilmente prevedibile, secondo la comune diligenza, all'atto della assunzione della obbligazione, ovvero rispetto al quale non abbia, sempre nei limiti segnati dal criterio della ordinaria diligenza, sperimentato tutte le possibilità che gli si offrivano per vincere o rimuovere la resistenza o il rifiuto della pubblica autorità”. Conformemente si vedano anche Cass. Civ., 10 giugno 2016, n. 11914 e Cass. Civ., 28 novembre 1998, n. 12093.[19] Sul punto si rinvia sempre alla panoramica preliminare “Crisi Ucraina: le misure sanzionatorie”, op.cit.[20] Sull'irrilevanza della condizione soggettiva di impotenza finanziaria del debitore e della causa, pur anche a questi non imputabile, si veda la Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile la quale prevede che: “non può, agli effetti liberatori, essere presa in considerazione l'impossibilità di adempiere l'obbligazione, originata da cause inerenti alla persona del debitore o alla sua economia, che non siano obiettivamente collegate alla prestazione dovuta”. Sul punto si rinvia alla Relazione Tematica n. 56 della Corte Suprema di Cassazione, 8 luglio 2020 “Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale”. In termini più dubitativi si veda invece: P. Perlingieri, Commento all’art. 1256 c.c., in Commentario del Codice Civile, A. Scialoja e G. Branca (a cura di), 1975, Zanichelli, Bologna, p. 484.[21] Sul punto si veda la Relazione Tematica n. 56 della Corte Suprema di Cassazione, op. cit.. Nello stesso senso anche C. M. Bianca, in Diritto Civile, IV, L'obbligazione, Milano, 143 ss. secondo il quale “nelle obbligazioni di somme, del resto, la prestazione è sempre possibile in ragione della normale convertibilità in denaro di tutti i beni presenti e futuri. La norma-cardine dell’art. 2740 c.c., nel prevedere che il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, trova il proprio respiro applicativo nella possibilità di far trasformare in denaro il valore dei beni del debitore attraverso il procedimento di espropriazione forzata”.[22] Cfr. Cass. Civ., 15 novembre 2013, n. 25777 in De Jure che in motivazione osserva come: “Giova rammentare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'impossibilità che, ai sensi dell'art. 1256 estingue l'obbligazione, è da intendere in senso assoluto ed obiettivo e non si identifica, pertanto, con una semplice difficoltà di adempiere e cioè con una qualsiasi causa che renda più oneroso l'adempimento ma consiste nella sopravvenienza di una causa, non imputabile al debitore, che impedisce definitivamente l'adempimento; il che, alla stregua del principio secondo cui genus nunquam perit, può verificarsi solo quando la prestazione abbia per oggetto un fatto o una cosa determinata o di genere limitato, e non già una somma di denaro”.[23] E bielorusse, si veda nota 2 che precede.[24] Quale risultato di una valutazione relativistica (cfr. nota n. 13 che precede) da effettuarsi caso per caso.[25] Sul punto, come anticipato, l'art. 1256 c.c., al secondo comma, prevede che se l'impossibilità è temporanea il debitore non è responsabile del ritardo ma che lo stesso è comunque tenuto all'adempimento della prestazione fino al momento in cui "in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione, ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla". Ne consegue che, venuta meno la causa impeditiva, il debitore sarà comunque tenuto ad eseguire la prestazione. Tuttavia, è verosimile che, in una situazione di criticità come quella descritta nell’introduzione, il prolungato stato di impossibilità potrebbe far venir meno l’obbligo del debitore a eseguire la prestazione ovvero l’interesse del creditore a conseguirla e, conseguentemente, portare all'estinzione dell'obbligazione stessa.[26] Ai sensi del principio di conservazione del contratto di cui all’art. 1372 c.c., richiamato e stressato anche dalla Corte di Cassazione nella Relazione Tematica n. 56, op.cit., per estendere il rimedio manutentivo di cui all’art. 1467 c.c. anche alla parte oberata dalla sopravvenienza con la diretta conseguenza che anch’essa sarebbe dotata del potere d’invocare la riduzione a equità del contratto squilibrato che spetterebbe, nei contratti onerosi, solo a controparte.[27] Da un punto di vista meramente operativo, risulta in primo luogo opportuno:

1. assicurarsi che il contratto sia regolato da legge italiana (diversamente bisognerebbe far riferimento alla diversa legge applicabile);
2. verificare eventuali specifiche clausole contrattuali volte a disciplinare situazioni quanto meno analoghe;

• indagare se il debitore o il creditore sia intestatario esclusivamente di conti correnti presso le summenzionate sette banche Russe destinatarie delle Sanzioni SWIFT;

1. accertare che il creditore abbia comunque interesse ad ottenere la prestazione nonostante gli inevitabili ritardi nei pagamenti determinati dalle Sanzioni SWIFT.

[28] Con il c.d. terzo pacchetto di sanzioni dell’UE è stata anche vietata l’assistenza finanziaria per il commercio con la Russia o per gli investimenti in essa, ad eccezione di impegni di finanziamento vincolanti preventivi, del commercio di prodotti alimentari o per scopi agricoli, medici o umanitari. Sul punto si rinvia sempre a “Crisi Ucraina: le misure sanzionatorie”, op.cit..[29] Tale “soluzione” è già stata largamente e recentemente adottata anche per finanziare gli aiuti umanitari in Afghanistan. In relazione alle cripto valute, oltre ai rischi sopra indicati, si raccomanda particolare cautela vista e considerata anche la sempre maggiore attenzione riservata alle stesse da parte dei paesi occidentali e la precisazione dell’UE di ieri 9 marzo 2022 - contemporanea all’adozione di un pacchetto di sanzioni che, fra l’altro, estende la portata delle Sanzioni SWIFT ad alcune importanti banche bielorusse, divieto di esportazione di tecnologia navale in Russia, aggiunta di ulteriori 160 soggetti (oligarchi e alti dirigenti governativi russi e bielorussi) – secondo la quale le cripto valute e in generale tutti i cripto assets sono interessati dalle precedenti sanzioni comminate dall’UE.

Al fine di far fronte alla situazione emergenziale correlata alla diffusione del virus COVID-19 (prorogata, alla data odierna, sino al 31 marzo 2022), il legislatore italiano ha adottato una serie di norme che, se da un lato sono finalizzate, inter alia, a limitare gli spostamenti e gli assembramenti, dall’altro hanno consentito, nonostante le misure di distanziamento sociale, di svolgere regolarmente le riunioni assembleari (e consiliari) scongiurando così un rischio di paralisi degli organi sociali delle società italiane.In tale contesto si colloca il Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 convertito con la Legge 24 aprile 2020, n. 27 (il “Cura Italia”) il quale, al comma 2, ha dettato una specifica disposizione che consente a qualsiasi società, in deroga a qualsiasi altra previsione (legislativa, regolamentare e statutaria), di svolgere i lavori assembleari esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione.Stante la natura eccezionale del regime emergenziale ci si è quindi interrogati circa l’efficacia temporanea di tale disciplina, ovvero l’opportunità di cristallizzare le modalità prescritte nel Cura Italia nel diritto societario “comune”.In tale scenario assume sicuramente rilevanza la Massima n. 200 del 23 novembre 2021 del Consiglio Notarile di Milano il quale si è espresso in merito alla “legittimità delle clausole statutarie di s.p.a. e di s.r.l. che, nel consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., attribuiscono espressamente all’organo amministrativo la facoltà di stabilire nell’avviso di convocazione che l’assemblea si tenga esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di svolgimento della riunione[1]” anche in seguito alla fine della cornice emergenziale. 

2. L’ASSEMBLEA IN FULL AUDIO/VIDEO DURANTE IL REGIME EMERGENZIALE

L’art. 106, comma 2, del Cura Italia è intervenuto sulle modalità di partecipazione ed esercizio del diritto di voto delle riunioni assembleari, sia ordinarie sia straordinarie, estendendo la possibilità di ricorrere agli strumenti, già previsti dal diritto societario, che consentono tali attività senza la presenza fisica dei partecipanti in un unico luogo.Invero, l’articolo 2370 comma 4 c.c. espressamente prevede che “Lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione” dovendosi quindi ritenere tale modalità di svolgimento delle riunioni assembleari una naturale e legittima evoluzione del metodo collegiale in considerazione dei moderni mezzi di telecomunicazione[2].Con l’intervento legislativo del Cura Italia, il legislatore ha valutato di ampliare l’alveo di modalità di svolgimento di assemblee dei soci consentendo: (i) da un lato l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione anche in presenza di clausole statutarie che lo impediscano o lo limitino, oppure anche in mancanza di clausole statutarie che lo prevedano, come richiesto dal sopra citato articolo 2370, comma 4 c.c.; (ii) dall’altro che i soci e gli altri aventi diritto possano partecipare all’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione senza la necessità di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico purché sia garantita l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto.Ne consegue che nella cornice emergenziale i lavori assembleari possono svolgersi secondo tre distinte metodologie[3]:

a) con la presenza fisica di tutti i partecipanti, seppur nel rispetto delle misure di distanziamento sociale;

b) in collegamento audio/video dei partecipanti, a prescindere dal fatto che tale modalità sia consentita dallo statuto, ma con la presenza fisica del presidente e/o del segretario nel luogo di convocazione;

c) esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, con la conseguenza che i soci, per poter esercitare il loro diritto di intervento, sono in tal caso obbligati a utilizzare i mezzi di telecomunicazione previsti dall’avviso di convocazione.

3. L’ASSEMBLEA IN FULL AUDIO/VIDEO DOPO IL REGIME EMERGENZIALE

Le regole emergenziali sopra richiamate e gli strumenti di riunione “virtuale” dell’assemblea dei quali sono espressione, hanno indubbiamente agevolato l’esercizio dell’attività di impresa durante la situazione di emergenza.Nella prospettiva della cessazione del regime emergenziale, gli operatori e gli interpreti - come anticipato in epigrafe -  si sono interrogati sulla possibilità che, a prescindere dalla cornice in cui si colloca l’articolo 106 comma 2 del Cura Italia e al di fuori dei casi di assemblea totalitaria, l’assemblea possa essere convocata senza l’indicazione di alcun luogo fisico, bensì solo mediante mezzi di telecomunicazione.La questione, già affrontata da qualche intervento dottrinale[11], è stata di recente trattata dal Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 200/2021.In particolare, il Consiglio Notarile meneghino muove le proprie considerazioni sull’assunto che l’efficacia temporanea della disciplina di cui all’articolo 106, comma 2, del Cura Italia non vale a diminuire la rilevanza della stessa ma, invero, conferma e rafforza l’idoneità dei nuovi mezzi di comunicazione alla tutela dei principi che regolano la formazione della volontà negli organi collegali e i diritti dei soci.Seppur a una prima lettura diverse disposizioni del codice civile sembrerebbero contrarie alla conclusione accolta nella massima, secondo l’interpretazione notarile esse devono essere lette in un’ottica evolutiva alla luce delle opportunità messe a disposizione dalla moderna tecnologia e nel dettaglio:

• l’articolo 2363, comma 1, c.c., ai sensi del quale “l’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società”, fa salva la possibilità che lo statuto disponga diversamente senza tuttavia prevedere - quale unica possibile deroga - l’indicazione di altri luoghi fisici di convocazione;
• l’articolo 2366, comma 1, c.c. nella parte in cui dispone che l’avviso di convocazione deve indicare tra l’altro il “luogo dell’adunanza”, è suscettibile di un’interpretazione coerente con l’attuale contesto normativo e sociale potendosi quindi ragionevolmente ritenere che la nozione di “luogo”, possa essere interpretata non più necessariamente come “luogo fisico”, bensì come un luogo (eventualmente anche solo) “virtuale” consistente, appunto, nelle piattaforme informatiche o di telecomunicazione che saranno utilizzate per l'intervento in assemblea;
• l’articolo 2370, comma 4, c.c., così come formulato, non sembra precludere ex se la possibilità che l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione costituisca l’unica modalità concessa ai soci per intervenire alla riunione, in mancanza di un luogo fisico nel quale svolgere la riunione[12].

Nella motivazione alla massima n. 200/2021 il Consiglio Notarile si sofferma altresì sui profili di carattere sistematico e funzionale della questione evidenziando come lo svolgimento della riunione esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione non costituisce di per sé una potenziale lesione dei principi di collegialità, buona fede e parità di trattamento tra i soci[13].Anzi, se la ratio delle norme in esame è proprio quella di favorire l’esercizio dei diritti sociali, si può senz’altro affermare che tali diritti risultano maggiormente tutelati in un’assemblea da tenersi esclusivamente in videoconferenza piuttosto che in un’assemblea che venga convocata in qualsiasi luogo (in Italia o in Europa in forza delle specifiche clausole statutarie) [14].In considerazione di quanto precede il Consiglio Notarile è giunto condivisibilmente -a parere di chi scrive - ad affermare che, “in presenza di una clausola statutaria che consenta genericamente l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, l’organo amministrativo (o comunque il soggetto che effettua la convocazione) possa legittimamente indicare nell’avviso di convocazione che l’assemblea si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di convocazione e indicando le modalità di collegamento” [15].Giova inoltre evidenziare come, secondo l’interpretazione notarile, le conclusioni sopra richiamate in merito alle modalità di svolgimento dell’assemblea dei soci devono ritenersi, a maggior ragione, applicabili anche alle riunioni degli altri organi sociali, con particolare riguardo al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, anche in assenza di una clausola statutaria che preveda espressamente la possibilità di convocare l'organo collegiale solo mediante mezzi di telecomunicazione (sempreché vi sia la generica disposizione statutaria che, ai sensi degli artt. 2388, comma 1, e 2404, comma 1, c.c., consenta la partecipazione con tali mezzi).Per quanto riguarda la possibilità che il presidente e il segretario (o il Pubblico Ufficiale) si trovino in luoghi diversi nel momento in cui partecipano all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, la massima n. 200/2021 non si sofferma su tale aspetto ma richiama le considerazioni svolte, dal medesimo Consiglio Notarile, nella propria massima n.187/2020[16].Seppur tale massima si colloca nell’eccezionalità del regime emergenziale, la ratio sottostante pare essere la medesima di quella posta alla base della motivazione di cui alla massima 200/2021 ossia l’interpretazione evolutiva del luogo da indicare nell’avviso di convocazione, non più esclusivamente quale luogo “fisico” ma anche quale luogo “virtuale” [17].Alla luce di quanto precede, non pare dunque irragionevole ritenere che, anche post Covid, debba ritenersi legittimamente tenuta l’assemblea soci (e le riunioni di CdA e del Collegio Sindacale) anche nell’ipotesi in cui segretario e presidente non si trovino nel medesimo luogo e ciò proprio in ragione: (i) del venir meno della necessità di convocare l’assemblea dei soci in un determinato luogo fisico e (ii) della legittimità degli avvisi di convocazione che prevedano che l’assemblea si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione.Nonostante la persuasività degli argomenti dell’autorevole consiglio notarile in commento, parte della dottrina[18] ha comunque espresso un orientamento contrario rispetto enfatizzando il carattere temporaneo delle previsioni di cui all’art. 106, comma 2, del Cura Italia – e dunque destinate a venir meno con la cessazione della situazione d’emergenza – non spiegandosi altrimenti l’intervento del legislatore d’urgenza[19].Non resta quindi che attendere l’auspicata fine della situazione di emergenza epidemologica al fine di svolgere valutazioni più approfondite sulla base dell’evoluzione interpretativa di dottrina e giurisprudenza e di quello che sarà il seguito, o meno, nella prassi applicativa. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Paolo Gallarati, Filippo Federici e Martina Da Re.  [1] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Clausole statutarie che legittimano la convocazione delle assemblee esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione (artt. 2363, comma 1; 2366, comma 1; 2370, comma 4; e 2479-bis c.c.)”, Massima n. 200, 2021.[2] Si veda F. Magliulo, sub art. 2370, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di F. D'Alessandro, II, 1, Padova, 684, il quale in merito evidenzia come “L’utilizzo del mezzo di telecomunicazione si deve considerare comunque una forma di partecipazione all’assemblea, seppure a distanza purché sia osservato il pieno rispetto del metodo collegiale e dei principi di buona fede e parità di trattamento dei soci”.[3] Si veda F. Magliulo, sub art. 2370, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di F. D'Alessandro, II, 1, Padova, 684, il quale in merito evidenzia come “L’utilizzo del mezzo di telecomunicazione si deve considerare comunque una forma di partecipazione all’assemblea, seppure a distanza purché sia osservato il pieno rispetto del metodo collegiale e dei principi di buona fede e parità di trattamento dei soci”.[4] Sul punto è interessante anche il mutamento di veduta di Assonime che nella Faq n. 1, “Luogo dell’assemblea e partecipazione - Si deve indicare il luogo di svolgimento dell’assemblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione?” ha dapprima affermato come “ […] il legislatore pensa all’assemblea tenuta mediante mezzi di telecomunicazione non come una vera e propria assemblea virtuale sulla rete, quanto come a una forma di partecipazione a distanza rispetto a un luogo fisico identificato. Di conseguenza, anche nell’ipotesi di svolgimento dell’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, la società dovrebbe essere comunque tenuta ad indicare, nell’avviso di convocazione, il luogo fisico di svolgimento dell’assemblea, in applicazione dell’art. 2366 c.c.” e in una versione aggiornata al 10 marzo 2021 della medesima Faq: “ […] Secondo l'interpretazione del Consiglio notarile di Milano (cfr. la motivazione della massima n. 187 del 2020), qualora la società preveda che la partecipazione all'assemblea possa avvenire esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, "si darà luogo, come nei casi di assemblea totalitaria, a un'assemblea non convocata in un luogo fisico. Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui la società, pur avvalendosi della possibilità di prevedere l'intervento degli aventi diritto esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indichi ugualmente nell'avviso di convocazione un determinato luogo fisico. Tale indicazione, invero, oltre a non avere una significativa rilevanza giuridica, non è comunque tale da configurare l'esistenza di un luogo di convocazione in senso proprio, in quanto non esiste la possibilità nemmeno astratta che vi sia partecipazione fisica di alcun soggetto". In base a questa interpretazione, per le assemblee che si svolgono esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione, è da ritenere che non sia necessaria l'indicazione, nell'avviso di convocazione, del luogo di convocazione dell'assemblea.”.[5] Cfr. Assonime e sua Faq n. 1 sopracitata (versione originale).[6] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (artt. 2366, comma 4, 2370, comma 4, 2388, comma 1, 2404, comma 1, e 2479-bis, c.c.; art. 106, comma 2, d.l. 18/2020)”, Massima n. 187, 2020.[7] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187, 2020, cit, nella cui motivazione afferma come “Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui la società, pur avvalendosi della possibilità di prevedere l’intervento degli aventi diritto esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indichi ugualmente nell’avviso di convocazione un determinato luogo fisico. Tale indicazione, invero, oltre a non avere una significativa rilevanza giuridica, non è comunque tale da configurare l’esistenza di un luogo di convocazione in senso proprio, in quanto non esiste la possibilità nemmeno astratta che vi sia la partecipazione “fisica” di alcun soggetto”.[8] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187, 2020, op. cit, nella cui motivazione affermato come “Anche in tali circostanze, quindi, il segretario verbalizzante assiste alla riunione assembleare solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà atto dell’intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile”.[9] In senso conforme si veda Atlante - Maltoni – C. Marchetti - Notari - Roveda, “Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi”, in Federnotizie, 30 marzo 2020 e A. Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, in Le Società 04/2020.[10] Nella motivazione alla massima n. 187/2020 il Consiglio Notarile di Milano risolve invece in senso positivo la questione relativa alla necessaria presenza fisica nel luogo di convocazione del presidente e/o del segretario qualora sia consentito l’intervento in assemblea anche mediante mezzi di telecomunicazione e si tratti, dunque, di assemblea convocata in un luogo fisico: “Ne consegue che, mentre nulla osta ad ammettere l’assenza fisica del presidente nel luogo di convocazione – potendo egli valutare di essere in grado di dirigere i lavori assembleari anche mediante mezzi di telecomunicazione, a seconda delle circostanze fattuali del caso concreto – non sembra che il regolare svolgimento del procedimento assembleare possa fare a meno della presenza fisica del segretario o del notaio nel luogo di convocazione (salvo che nelle fattispecie in cui non vi sia un luogo fisico di convocazione)” Massima n. 187, 2020, op. cit. In senso conforme, si veda anche A. Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, op.cit.[11] A. Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, op.cit...[12] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit, nella cui motivazione afferma come “Si può infatti rilevare che, se il legislatore avesse inteso escludere in toto la legittimità di previsioni statutarie che autorizzano la partecipazione assembleare solo da remoto, la norma avrebbe dovuto specificare che la clausola “può consentire l’intervento in assemblea anche mediante mezzi di telecomunicazione””.[13] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit, nella cui motivazione afferma come “Non sembra così per quanto concerne il principio di collegialità, comunque garantito dalle attuali soluzioni tecnologiche, le quali consentono – ed anzi in una certa misura favoriscono – il dialogo tra i partecipanti e lo scambio di documenti in tempo pressoché reale. Parimenti, sia il principio di buona fede che quello di parità di trattamento dei partecipanti si possono ritenere rispettati ogni qual volta la società metta a disposizione di tutti gli aventi diritto i necessari collegamenti telematici, senza discriminazione tra i soci e senza compressione del loro diritto di partecipare, discutere ed esprimere il proprio voto”.[14] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit, nella cui motivazione afferma come “Tra il socio (eventualmente) “costretto” a recarsi in uno qualsiasi dei luoghi fisici rientranti nel perimetro geografico di tali clausole e il socio (eventualmente) “costretto” ad utilizzare un telefono o una piattaforma di videoconferenza, ormai divenute di uso comune in tutti gli ambiti della società, pare potersi dire che sia il primo, e non il secondo, a rischiare una maggiore compressione dei propri diritti amministrativi e di partecipazione alle decisioni di competenza assembleare”.[15] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit.[16] Si rinvia a quanto esposta sub. par. 2.[17] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit. nel quale si afferma come “Ciò che rileva, in altre parole, è la circostanza che si tratti di un’assemblea non convocata in un luogo fisico, per la quale sia stata consentita la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione. Laddove ricorrano siffatti presupposti (…), non rileva pertanto il luogo dove si trovano i diversi partecipanti al procedimento assembleare, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile”.[18] Si veda in particolare A. Luciano in “La riunione assembleare virtuale tra diritto societario comune e disciplina emergenziale: a proposito di una recente Massima del Consiglio Notarile di Milano” in Il Societario, focus del 13 dicembre 2020.[19] Si veda in particolare A. Luciano in “La riunione assembleare virtuale tra diritto societario comune e disciplina emergenziale: a proposito di una recente Massima del Consiglio Notarile di Milano”, op.cit., il quale sostiene come: “[…] se una riunione assembleare meramente virtuale fosse sempre liberamente convocabile (in presenza di una disposizione statutaria che consente l'intervento a distanza ex art. 2370, comma 4, c.c.), non si comprendono le ragioni per cui il legislatore d'urgenza ha ritenuto di dover precisare che, in costanza della crisi pandemica, le società sono dotate di siffatta facoltà e che questa è destinata a cessare al venir meno di suddetta crisi.”.

• 59.838 comunicazioni dei dati di contatto dei DPO,
• 27.192 reclami e segnalazioni e
• 3.873 notifiche di violazioni dei dati personali (c.d. Data Breach).

Tre anni dopo la sua entrata in applicazione, il GDPR può essere globalmente considerato un successo, tuttavia, la sfida è ancora lunga: si dovrà continuare a porre l'accento sul miglioramento dell'attuazione e sulle azioni volte a rafforzare l'applicazione della normativa privacy nonché sulla necessità di un’applicazione rigorosa ed efficace del GDPR e di un’aumentata consapevolezza della gestione dei dati personali, della loro fondamentale importanza nella società dell’informazione, di una maggiore “maturità digitale” da parte degli interessati e di una crescente responsabilizzazione dei titolari delle piattaforme digitali, delle imprese integrate e di altri servizi digitali di grandi dimensioni, in particolare nei settori della pubblicità online, del micro-targeting, della profilazione algoritmica, della scienza e della genomica, della classificazione, della diffusione e dell'amplificazione dei contenuti.In conclusione, il GDPR ha raccolto notevole interesse e attenzione alla luce del boom del mercato digitale e dei big data. Le Istituzioni europee hanno superato con lungimiranza il regime giuridico in materia di privacy a dir poco frastagliato tra uno stato membro e l’altro. Il GDPR rappresenta sicuramente una rivoluzione nel Diritto alla Privacy dell’Unione Europea. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Marco Cappa e Claudia Colamonaco.

1. Introduzione

In considerazione dell’attuale situazione emergenziale correlata alla diffusione del virus COVID-19, il governo italiano ha adottato una serie di interventi normativi che hanno impattato, tra l’altro, su determinati profili di diritto societario, ivi inclusa l’attività di governance, la disciplina degli aumenti di capitale, le valutazioni per l’elaborazione del bilancio ed aspetti relativi a finanziamenti dei soci alle società [1]. 

2. Impatto del Decreto Cura Italia in materia di Governance societaria

Il Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 convertito con la Legge 24 aprile 2020, n. 27 (il “Cura Italia”), ha introdotto misure straordinarie in materia di svolgimento di Assemblee dei Soci mediante l’utilizzo di mezzi telematici, di deliberazioni assembleari da parte delle Società a Responsabilità Limitata e infine, per quanto attiene alle società quotate, ai profili di rappresentanza dei soci in Assemblea.2.1 Approvazione del bilancio 2020Anzitutto, l’art. 106 del Cura Italia ha previsto il rinvio dei termini per la convocazione delle Assemblee dei Soci aventi all’ordine del giorno l’approvazione del bilancio 2019 e, per effetto di una successiva modifica (apportata dal Decreto Legge 31 dicembre 2020 n. 183, c.d. “Decreto Mille Proroghe”, convertito con modificazioni dalla Legge 26 febbraio 2021, n. 21) anche del bilancio 2020, in deroga ai termini di cui agli articoli 2364, comma 2, e 2478-bis c.c., i quali richiedono la convocazione dell’Assemblea dei Soci entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio.In base al disposto del Cura Italia, il termine per l’approvazione dei bilanci delle società di capitali è stato esteso automaticamente al maggior termine di 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio e, pertanto, entro il 29 giugno 2021 (nel caso di chiusura dell’esercizio al 31 dicembre 2020), con l’approvazione e trasmissione ai soci del progetto di bilancio da parte dell’organo amministrativo entro la fine di maggio.Naturalmente, il termine -così modificato- costituisce la data ultima per la convocazione dell’assemblea deputata all’approvazione del bilancio, con la conseguenza che è sempre possibile convocarla anche prima di tale termine.2.2    Attività delle Assemblee dei Soci e Organi AmministrativiPer quanto attiene allo svolgimento dei lavori degli organi sociali, l’art. 106, comma 2, del Cura Italia ha introdotto disposizioni in materia di svolgimento delle Assemblee dei Soci, ordinarie o straordinarie, che siano state “tenute”[2] entro la data del 31 luglio 2021.Tali misure, applicabili a tutte le società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici, prevedono che per le Assemblee dei Soci, mediante disposizione nell’avviso di convocazione:

(a) l’espressione di voto dei soci possa avvenire, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in via elettronica, per corrispondenza, ovvero con l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; ovvero

(b) possano essere svolte, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in modalità esclusivamente telematica, fatto salvo l’obbligo di adottare strumenti di telecomunicazione idonei a garantire la possibilità di identificare i partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, e precisando la non necessaria compresenza del Presidente e Segretario (o Pubblico Ufficiale) nello stesso luogo.

3. Impatto del Decreto Liquidità in materia di perdite, bilancio e finanziamenti Soci

Il Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020 convertito con la Legge 5 giugno 2020, n. 40 (il “Decreto Liquidità”), ha introdotto tre ordini di misure straordinarie e temporanee a favore delle imprese.3.1 Deroghe alla disciplina civilistica in tema di perdite di capitalePer quanto attiene alle perdite di capitale, l’art. 6, comma 1, del Decreto Liquidità, come sostituito dall’art. 1, comma 266, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178, ha previsto che nel caso di perdite del capitale sociale rilevanti (superiori al terzo e/o tali da ridurlo al di sotto del minimo legale) emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 troverà applicazione una disciplina in deroga ad una serie di disposizioni di natura codicistica, come segue:(a) nel caso di perdite tali da ridurre il capitale sociale in misura superiore al terzo del capitale o al di sotto del minimo legale, le società per azioni e le società a responsabilità limitata sono esonerate dall’obbligo di procedere a ricapitalizzazione o di trasformazione[11];(b) nel caso di perdite o riduzione del capitale al di sotto del minimo legale per le S.p.A. e le S.r.l., ovvero nel caso di perdita del capitale sociale per le Soc. Coop, non opererà la causa di scioglimento specificatamente prevista dall’art. 2484, comma 1 n. 4, c.c. per S.p.A. ed S.r.l., e dall’art. 2545-duodecies c.c. per le società cooperative.La deroga di cui sopra ha durata quinquennale[12].L’art. 6, comma 2, del Decreto Liquidità ha infatti posticipato al quinto esercizio successivo a quello di emersione il termine entro cui le perdite che hanno ridotto il capitale sociale in misura superiore al terzo del capitale dovranno risultare diminuite a meno di un terzo[13] (sarà dunque l'assemblea che approverà il bilancio di detto esercizio a dover ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate[14]).L’art. 6, comma 3, ha espressamente previsto che, in caso di perdite che abbiano ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo legale, l’assemblea convocata senza indugio – come richiesto, rispettivamente, dall’art. 2447 c.c. per le S.p.A. e dall’art. 2482-ter c.c. per le S.r.l. – possa deliberare di rinviare alla chiusura dell’esercizio di cui sopra la decisione in merito all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale. Secondo autorevoli punti di vista[15] le “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020” cui fa riferimento nell’esercizio l’art. 6 del Decreto Liquidità nella sua nuova formulazione sono le perdite maturate nel corso del 2020 a prescindere dal fatto che le stesse siano poi state accertate nel corso del medesimo anno o nel 2021.È dubbia invece la possibilità che tramite interpretazione estensiva della norma - prevalente in costanza di previgente formulazione ma smentita poi da una Circolare del Ministero dello Sviluppo Economico[16] - la disciplina di cui sopra possa essere applicata anche alle perdite accertate con i bilanci 2019 (e 2018)[17] e successivamente riportate a nuovo (o in generale, chiusi nel 2020 ma prima del 31 dicembre di tale anno). A favore di un’interpretazione restrittiva si è espresso - in aperto contrasto con la posizione precedentemente assunta da Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 196 di cui si dirà infra - anche il Notariato del Triveneto che ha recentemente emanato 12 nuovi orientamenti in ordine al regime di sospensione delle perdite[18].L’interpretazione del Mise (e dei notai del Triveneto) appare per certi versi però troppo restrittiva, alla luce anche dell’opinione prevalente maturata nel vigore del previgente testo dell’articolo 6 del Decreto Liquidità[19].Riguardo all’interpretazione delle diposizioni di cui trattasi, è intervenuto anche il Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 196/2021 – sostitutiva della Massima 191/2020[20] dello scorso 16 giugno (quest’ultima emanata in costanza della previgente formulazione dell’articolo 6 del Decreto Liquidità) – il quale ha parimenti sostenuto che per “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 si devono intendere tutte le perdite risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020, a prescindere da quale sia l’esercizio in cui le perdite si siano prodotte”[21]. Attraverso la stessa massima, il Consiglio Notarile meneghino ha voluto ulteriormente precisare che restano comunque fermi gli obblighi informativi in capo agli amministratori e, in particolare, l’obbligo di convocazione senza indugio dell’assemblea sia nel caso in cui, per effetto delle perdite registrate, il patrimonio netto sia superiore al capitale minimo previsto dalla legge (ai sensi degli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nel caso in cui il patrimonio netto sia inferiore al capitale minimo previsto dalla legge per effetto di perdite registrate che siano superiori a un terzo del capitale sociale (ai sensi degli artt. 2447 e 2482-ter c.c.).Nella citata massima, viene peraltro sostenuta la legittimità di deliberazioni, assunte sempre fino al quinto esercizio successivo indicato nella norma, aventi ad oggetto l’aumento di capitale a pagamento anche se non precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite (risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o a frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020), ai sensi di legge, anche qualora, ad esito dell’aumento di capitale, il rapporto tra patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (fattispecie di cui agli artt. artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Proprio in tema di aumenti di capitale, si segnala, da ultimo, che la disciplina civilistica dettata in materia dal Codice Civile è stata di recente innovata dal legislatore con l’intento di favorire interventi di rafforzamento patrimoniale nelle società di capitali, anche in ragione del difficile contesto economico concretizzatosi in questi mesi a causa dell’emergenza epidemiologica. Per una trattazione più diffusa dell’argomento si veda il par. 4 che segue.3.2 Continuità aziendale e bilancioPer quanto attiene alla disciplina in merito alla redazione del bilancio, l’art. 7 del Decreto Liquidità aveva previsto, per i bilanci dell’esercizio in corso, che la valutazione delle voci di bilancio potesse essere operata nella prospettiva della continuazione aziendale se tale situazione fosse sussistente nel bilancio dell’esercizio precedente[22].Per quanto attiene all’applicabilità, la disposizione del Decreto Liquidità prevedeva che tale criterio di valutazione potesse essere adottato anche con riferimento ai bilanci chiusi, e non ancora approvati, fino alla data del 23 febbraio 2020.Inoltre, l’adozione di tale criterio di valutazione sarebbe dovuta essere specificamente illustrata dall’organo amministrativo nella nota informativa, anche mediante il richiamo delle risultanze del bilancio precedente.Sul punto è intervenuta anche la Corte di Cassazione con la propria Relazione Tematica n. 56 datata 8 luglio 2020, nella quale viene riconosciuta un’applicabilità generalizzata della norma in questione, senza che si renda necessaria una valutazione dell’impatto derivante dalle conseguenze collegate all’emergenza epidemiologica[23].Inoltre, sempre la Corte di Cassazione, nella menzionata Relazione Tematica, ha scrupolosamente precisato che una volta venuta meno l’applicabilità della norma in questione, la consistenza patrimoniale e le prospettive economiche dovranno essere nuovamente valutate in base ai termini ordinari, e – pertanto – la società che abbia beneficiato della norma dovrà aver mantenuto ovvero ricostituito un equilibrio economico finanziario e la relativa consistenza patrimoniale[24].Infine, si segnala anche l’intervento dell’Organismo Italiano di Contabilità[25], il quale, in merito alla portata della norma (che richiama esplicitamente l’art. 2423-bis c.c.), ha chiarito, inter alia, che:(a)  la deroga di cui all’art. 7 troverebbe applicazione unicamente con riferimento alle società che redigano il bilancio applicando le norme del codice civile e dell’OIC, e non anche a quelle società che siano tenute a redigere il bilancio mediante l’utilizzo dei principi contabili internazionali IAS/IFRS;(b) i bilanci per i quali troverebbe applicazione l’art. 7 sarebbero quelli relativi (i) agli esercizi chiusi dall’organo assembleare prima della data del 23 febbraio 2020, ma non ancora approvati, (ii) ai bilanci d’esercizio relativi agli esercizi che si chiuderanno successivamente al 23 febbraio 2020 e prima del 31 dicembre 2020 e, infine, (iii) ai bilanci relativi all’esercizio in corso al 31 dicembre 2020.(c) la nota integrativa dovrà illustrare le significative incertezze “in merito alla capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro relativo a un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio” e, a tal fine, dovrà illustrare i fattori di rischio, le assunzioni effettuate, le incertezze identificate, i piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi ed incertezze, ovvero qualora nel futuro arco temporale di riferimento non vi siano alternative ragionevoli alla cessazione dell’attività, la nota integrativa dovrà indicare tutte tali circostanze e gli eventuali e probabili effetti che tali circostanze siano destinate a produrre sulla situazione patrimoniale ed economica della società.3.3 Postergazione dei finanziamenti sociInfine, si segnala che l’art. 8 del Decreto Liquidità ha introdotto una nuova misura atta ad escludere l’applicazione della disciplina della postergazione, di cui all’art. 2467 c.c., ai finanziamenti dei soci, ovvero, ai sensi dell’art. 2497-quinquies c.c., ai finanziamenti dei soggetti che esercitano direzione e coordinamento[26].Pertanto, la norma fa venir meno la necessità in capo ai soci finanziatori di procedere ad una valutazione finanziaria - patrimoniale della società al momento dell’erogazione del finanziamento, con la conseguenza che in caso in cui venisse concesso un finanziamento cd. “anomalo” (dunque, quando concesso in un momento in cui la società (a) anche in considerazione del tipo di attività svolta, versasse in una condizione di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto ovvero (b) quando vi fosse stata una situazione finanziaria della società tale da rendere ragionevole un apporto a titolo di conferimento), il credito derivante non sarebbe soggetto ad un rimborso postergato rispetto alle pretese creditorie di terzi creditori.La disposizione è finalizzata ad incentivare i finanziamenti endogeni alla società per il mantenimento della continuità aziendale, in un periodo emergenziale, con il coinvolgimento in primis degli stessi soci e - di conseguenza - anche in tutti quei casi in cui la società non avesse ulteriori accessi al credito presso terzi.In merito alla portata della norma, occorre precisare che parte della dottrina si è orientata a ritenere che l’utilizzo della locuzione “finanziamenti effettuati” debba riferirsi a finanziamenti erogati entro l’arco temporale indicato dalla norma e a ritenere che la deroga alla postergazione troverebbe applicazione anche qualora il rimborso del finanziamento effettuato (rectius, erogato) entro il 31 dicembre 2020 sia successivo a tale data[27].A tal riguardo, infine, si precisa che la postergazione, disciplinata specificamente per le società a responsabilità limitata, trova applicazione, come riconosciuto dalla dottrina e giurisprudenza, anche con riferimento alle società per azioni, alle quali, conseguentemente, si applicheranno anche i benefici introdotti dal Decreto Liquidità in materia. 

4. Impatto del Decreto Semplificazioni in materia di aumenti di capitale

Il Decreto Legge n. 76 del 16 luglio 2020 convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120 (il “Decreto Semplificazioni”), ha introdotto - conformemente ad analoghe esperienze europee[28] - misure di natura sia transitoria (nella forma di deroghe alla disciplina civilistica) sia strutturale (nella forma di modifiche permanenti alla disciplina civilistica) in materia di aumenti di capitale[29], con l’intento di favorire interventi di rafforzamento patrimoniale nelle società di capitali, anche in ragione del difficile contesto economico concretizzatosi in questi mesi a causa dell’emergenza epidemiologica.4.1 Misure transitorie: deroghe alla disciplina civilistica in tema di aumenti di capitaleL’art. 44 del Decreto Semplificazioni ha introdotto tre diverse misure che modificano transitoriamente (fino al 30 giugno 2021) la disciplina civilistica dettata dal Codice Civile in tema di aumenti di capitale, come meglio descritte di seguito.

I. In primo luogo, in deroga a quanto disposto dagli artt. 2368, comma 2, e 2369, commi 3 e 7, c.c. [30] in tema di quorum deliberativi per gli aumenti di capitale delle società per azioni[31], l’art. 44, comma 1, del Decreto Semplificazioni ha previsto che, sino alla data del 30 giugno 2021, potranno essere approvate – comunque a condizione che sia presente in assemblea un numero di soci tale da rappresentare almeno la metà del capitale sociale – con il voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, anche qualora lo statuto della società preveda maggioranza più elevate, le delibere inerenti:

(a) gli aumenti del capitale sociale mediante nuovi conferimenti (ai sensi degli artt. 2439, 2440 e 2441 c.c.);

(b) l'introduzione nello statuto della società della delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale ai sensi dell'art. 2443 c.c.[32] (per aumenti di capitale da deliberare comunque fino al 30 giugno 2021).

II. In secondo luogo, l’art. 44, comma 2, del Decreto Semplificazioni ha, altresì, previsto che le medesime disposizioni di cui sopra, dettate in materia di società per azioni, si applichino anche alle società a responsabilità limitata (ai sensi degli artt. 2480, 2481, 2481-bis c.c.) [33].

III. L’ultima modifica transitoria disposta dall’art. 44, comma 3, del Decreto Semplificazioni ha interessato le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione.

(a) la riduzione del termine concesso per l’esercizio del diritto di opzione dei soci che non può essere inferiore ai 14 giorni dalla data di pubblicazione dell'offerta di opzione sul sito internet della società, o, in mancanza, dell'iscrizione dell'offerta nel registro delle imprese (la previgente formulazione dell’articolo in questione prevedeva invece un termine non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione dell’offerta di opzione);

(b) l’estensione dell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 2441, commi 3[35] e 4[36]c. (già previste per le società con azioni quotate in mercati regolamentati) anche alle società con azioni negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione di appartenenza[37];

(c) per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, la riduzione (da 5 a 2) del numero di sedute (da tenersi nel mese successivo alla scadenza del termine di cui alla precedente lett. (a)) in cui gli eventuali diritti di opzione non esercitati devono essere offerti dagli amministratori sul mercato regolamento o sul sistema multilaterale di negoziazione[38];

(d) per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, l’obbligo di prevedere che, in caso di esclusione o limitazione statutaria del diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale, le ragioni dell’esclusione o della limitazione statutaria, nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione, siano indicati in un’apposita relazione degli amministratori[39].

1. Introduzione

In considerazione dell’attuale situazione emergenziale correlata alla diffusione del virus COVID-19, il governo italiano ha adottato una serie di interventi normativi che hanno impattato, tra l’altro, su determinati profili di diritto societario, ivi inclusa l’attività di governance, la disciplina degli aumenti di capitale, le valutazioni per l’elaborazione del bilancio ed aspetti relativi a finanziamenti dei soci alle società [1]. 

2. Impatto del Decreto Cura Italia in materia di governance societaria

Il Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 convertito con la Legge 24 aprile 2020, n. 27 (il “Cura Italia”), ha introdotto misure straordinarie in materia di svolgimento di Assemblee dei Soci mediante l’utilizzo di mezzi telematici, di deliberazioni assembleari da parte delle Società a Responsabilità Limitata e infine, per quanto attiene alle società quotate, ai profili di rappresentanza dei soci in Assemblea.2.1 Approvazione del bilancio 2020Anzitutto, l’art. 106 del Cura Italia ha previsto il rinvio dei termini per la convocazione delle Assemblee dei Soci aventi all’ordine del giorno l’approvazione del bilancio 2019 e, per effetto di una successiva modifica (apportata dal Decreto Legge 31 dicembre 2020 n. 183, c.d. “Decreto Mille Proroghe”, convertito con modificazioni dalla Legge 26 febbraio 2021, n. 21) anche del bilancio 2020, in deroga ai termini di cui agli articoli 2364, comma 2, e 2478-bis c.c., i quali richiedono la convocazione dell’Assemblea dei Soci entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio.In base al disposto del Cura Italia, il termine per l’approvazione dei bilanci delle società di capitali è stato esteso automaticamente al maggior termine di 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio e, pertanto, entro il 29 giugno 2021 (nel caso di chiusura dell’esercizio al 31 dicembre 2020), con l’approvazione e trasmissione ai soci del progetto di bilancio da parte dell’organo amministrativo entro la fine di maggio.Naturalmente, il termine -così modificato- costituisce la data ultima per la convocazione dell’assemblea deputata all’approvazione del bilancio, con la conseguenza che è sempre possibile convocarla anche prima di tale termine.2.2    Attività delle Assemblee dei Soci e Organi AmministrativiPer quanto attiene allo svolgimento dei lavori degli organi sociali, l’art. 106, comma 2, del Cura Italia ha introdotto disposizioni in materia di svolgimento delle Assemblee dei Soci, ordinarie o straordinarie, che siano state “tenute”[2] entro la data del 31 luglio 2021.Tali misure, applicabili a tutte le società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici, prevedono che per le Assemblee dei Soci, mediante disposizione nell’avviso di convocazione:

(a) l’espressione di voto dei soci possa avvenire, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in via elettronica, per corrispondenza, ovvero con l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; ovvero

(b) possano essere svolte, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in modalità esclusivamente telematica, fatto salvo l’obbligo di adottare strumenti di telecomunicazione idonei a garantire la possibilità di identificare i partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, e precisando la non necessaria compresenza del Presidente e Segretario (o Pubblico Ufficiale) nello stesso luogo.

3. Impatto del Decreto Liquidità in materia di perdite, bilancio e finanziamenti soci

Il Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020 convertito con la Legge 5 giugno 2020, n. 40 (il “Decreto Liquidità”), ha introdotto tre ordini di misure straordinarie e temporanee a favore delle imprese.3.1 Deroghe alla disciplina civilistica in tema di perdite di capitalePer quanto attiene alle perdite di capitale, l’art. 6, comma 1, del Decreto Liquidità, come sostituito dall’art. 1, comma 266, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178, ha previsto che nel caso di perdite del capitale sociale rilevanti (superiori al terzo e/o tali da ridurlo al di sotto del minimo legale) emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 troverà applicazione una disciplina in deroga ad una serie di disposizioni di natura codicistica, come segue:

(a) nel caso di perdite tali da ridurre il capitale sociale in misura superiore al terzo del capitale o al di sotto del minimo legale, le società per azioni e le società a responsabilità limitata sono esonerate dall’obbligo di procedere a ricapitalizzazione o di trasformazione [11];

(b) nel caso di perdite o riduzione del capitale al di sotto del minimo legale per le S.p.A. e le S.r.l., ovvero nel caso di perdita del capitale sociale per le Soc. Coop, non opererà la causa di scioglimento specificatamente prevista dall’art. 2484, comma 1 n. 4, c.c. per S.p.A. ed S.r.l., e dall’art. 2545-duodecies c.c. per le società cooperative.

(a)  la deroga di cui all’art. 7 troverebbe applicazione unicamente con riferimento alle società che redigano il bilancio applicando le norme del codice civile e dell’OIC, e non anche a quelle società che siano tenute a redigere il bilancio mediante l’utilizzo dei principi contabili internazionali IAS/IFRS;

(b) i bilanci per i quali troverebbe applicazione l’art. 7 sarebbero quelli relativi (i) agli esercizi chiusi dall’organo assembleare prima della data del 23 febbraio 2020, ma non ancora approvati, (ii) ai bilanci d’esercizio relativi agli esercizi che si chiuderanno successivamente al 23 febbraio 2020 e prima del 31 dicembre 2020 e, infine, (iii) ai bilanci relativi all’esercizio in corso al 31 dicembre 2020.

(c) la nota integrativa dovrà illustrare le significative incertezze “in merito alla capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro relativo a un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio” e, a tal fine, dovrà illustrare i fattori di rischio, le assunzioni effettuate, le incertezze identificate, i piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi ed incertezze, ovvero qualora nel futuro arco temporale di riferimento non vi siano alternative ragionevoli alla cessazione dell’attività, la nota integrativa dovrà indicare tutte tali circostanze e gli eventuali e probabili effetti che tali circostanze siano destinate a produrre sulla situazione patrimoniale ed economica della società.

4. Impatto del Decreto Semplificazioni in materia di aumenti di capitale

Il Decreto Legge n. 76 del 16 luglio 2020 convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120 (il “Decreto Semplificazioni”), ha introdotto - conformemente ad analoghe esperienze europee [27] - misure di natura sia transitoria (nella forma di deroghe alla disciplina civilistica) sia strutturale (nella forma di modifiche permanenti alla disciplina civilistica) in materia di aumenti di capitale [28], con l’intento di favorire interventi di rafforzamento patrimoniale nelle società di capitali, anche in ragione del difficile contesto economico concretizzatosi in questi mesi a causa dell’emergenza epidemiologica.4.1 Misure transitorie: deroghe alla disciplina civilistica in tema di aumenti di capitaleL’art. 44 del Decreto Semplificazioni ha introdotto tre diverse misure che modificano transitoriamente (fino al 30 giugno 2021) la disciplina civilistica dettata dal Codice Civile in tema di aumenti di capitale, come meglio descritte di seguito.

I. In primo luogo, in deroga a quanto disposto dagli artt. 2368, comma 2, e 2369, commi 3 e 7, c.c. [29] in tema di quorum deliberativi per gli aumenti di capitale delle società per azioni [30], l’art. 44, comma 1, del Decreto Semplificazioni ha previsto che, sino alla data del 30 giugno 2021, potranno essere approvate – comunque a condizione che sia presente in assemblea un numero di soci tale da rappresentare almeno la metà del capitale sociale – con il voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, anche qualora lo statuto della società preveda maggioranza più elevate, le delibere inerenti:

(a) gli aumenti del capitale sociale mediante nuovi conferimenti (ai sensi degli artt. 2439, 2440 e 2441 c.c.);

(b) l'introduzione nello statuto della società della delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale ai sensi dell'art. 2443 c.c. [31] (per aumenti di capitale da deliberare comunque fino al 30 giugno 2021).

II. In secondo luogo, l’art. 44, comma 2, del Decreto Semplificazioni ha, altresì, previsto che le medesime disposizioni di cui sopra, dettate in materia di società per azioni, si applichino anche alle società a responsabilità limitata (ai sensi degli artt. 2480, 2481, 2481-bis c.c.) [32].

III. L’ultima modifica transitoria disposta dall’art. 44, comma 3, del Decreto Semplificazioni ha interessato le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione.

(a) la riduzione del termine concesso per l’esercizio del diritto di opzione dei soci che non può essere inferiore ai 14 giorni dalla data di pubblicazione dell'offerta di opzione sul sito internet della società, o, in mancanza, dell'iscrizione dell'offerta nel registro delle imprese (la previgente formulazione dell’articolo in questione prevedeva invece un termine non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione dell’offerta di opzione);

(b) l’estensione dell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 2441, commi 3 [34] e 4 [35]c. (già previste per le società con azioni quotate in mercati regolamentati) anche alle società con azioni negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione di appartenenza [36];

(c) per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, la riduzione (da 5 a 2) del numero di sedute (da tenersi nel mese successivo alla scadenza del termine di cui alla precedente lett. (a)) in cui gli eventuali diritti di opzione non esercitati devono essere offerti dagli amministratori sul mercato regolamento o sul sistema multilaterale di negoziazione [37];

(d) per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, l’obbligo di prevedere che, in caso di esclusione o limitazione statutaria del diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale, le ragioni dell’esclusione o della limitazione statutaria, nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione, siano indicati in un’apposita relazione degli amministratori [38].

Come noto, lo scorso 12 novembre 2020, la Commissione Europea ha pubblicato la bozza delle nuove clausole tipo di protezione dei dati (in inglese, standard contractual clauses) (di seguito, le “SCC”), le quali possono costituire, ai sensi dell’art. 46, par. 2, del GDPR garanzie adeguate in caso di trasferimento di dati personali al di fuori dell’Unione Europea[1]. La bozza delle nuove SCC è stata, come da prassi, sottoposta a consultazione pubblica sino al 10 dicembre 2020, ragion per cui la Commissione Europea auspicabilmente ne adotterà la versione definitiva nei prossimi mesi[2].Le nuove SCC hanno lo scopo di sostituire le clausole adottate dalla stessa Commissione in applicazione della Direttiva 95/46/CE ed aggiornare, dunque, i modelli esistenti ai principi ed ai requisiti fissati dal Regolamento (UE) 2016/679 (di seguito, il “GDPR”), al fine di adattarli anche ai nuovi sviluppi in ambito tecnologico.Allo stesso tempo, le nuove SCC nascono dall’esigenza di riflettere meglio l’uso diffuso di nuove e più complesse operazioni di trattamento che spesso coinvolgono più importatori ed esportatori di dati così come di disciplinare le ipotesi in cui le leggi del Paese di destinazione incidano sul rispetto delle clausole, in particolare in caso di richieste vincolanti di divulgazione di dati personali da parte delle autorità pubbliche.Non è un caso, peraltro, che la Commissione Europea abbia avviato i lavori per l’adozione delle nuove SCC soltanto qualche mese dopo la nota sentenza “Schrems II” con cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato invalida la decisione relativa allo scudo per la privacy (cd. “Privacy Shield”)^[3][4], ponendo l’accento, in particolare, sulla necessità di effettuare una valutazione della conformità dell’ordinamento del paese terzo, verso cui i dati sono trasferiti, alle regole e principi imposti dall GDPR.Ebbene, la nuova bozza di SCC si caratterizza per un numero di elementi normativi maggiore rispetto alle precedenti SCC ed è costituita da un complesso di clausole generali, da integrare con uno dei quattro moduli ad essa allegati, al fine di consentire, di volta in volta, al data importer ed al data exporter di adeguare le SCC a ciascun specifico trasferimento dei dati personali.In particolare, i moduli riguardano:

(i) il trasferimento dei dati personali da un titolare del trattamento verso un altro titolare;

(ii) il trasferimento dei dati personali da un titolare verso un responsabile del trattamento;

(iii) il trasferimento dei dati personali da un responsabile del trattamento verso un altro responsabile;

(iv) il trasferimento dei dati personali da un responsabile verso un titolare del trattamento.

2. La Joint Opinion dell’EDPB e dell’EDPS

La bozza di SCC è stata oggetto di un parere congiunto dello European Data Protection Board (di seguito, l’“EDPB”) e dello European Data Protection Supervisor (di seguito, l’“EDPS”)[5].Ebbene, nella Joint Opinion 2/2021 (di seguito, la “Joint Opinion”)[6], i due organismi europei hanno evidenziato come le clausole contrattuali standard proposte dalla Commissione siano, per certi versi, ancora poco chiare, invitando, pertanto, la stessa Commissione Europea a modificarle ulteriormente affinché esse possano diventare uno strumento concretamente utile per gli operatori del mercato nello svolgimento quotidiano della propria attività.Scopo del presente documento è, pertanto, illustrare le principali novità introdotte dalla Commissione Europea con la pubblicazione della bozza delle nuove SSC, alla luce delle osservazioni condivise dall’EDPB e dall’EDPS nella Joint Opinion.2.1. I diversi moduli di SSCCome anticipato, le nuove SCC constano di una parte generale, cui fa seguito una parte speciale contenente quattro diversi moduli da adattare a ciascun trasferimento di dati personali a seconda dei soggetti coinvolti.Ebbene, uno dei primi aspetti considerati nella Joint Opinion è relativo alla possibilità di combinare tra loro i diversi moduli di SCC, con riferimento a specifiche situazioni e dinamiche di mercato che in astratto lo richiederebbero. Nel dettaglio, i due organismi evidenziano come, dall’impianto delle SCC dovrebbe essere chiaro che la combinazione di diversi moduli in un unico set di SCC, qualora possibile, non porti alla confusione di ruoli e responsabilità tra le parti. In altri termini, e più in generale, i suggerimenti dell’EDPB e dell’EDPS sono indirizzati essenzialmente a fornire una maggiore chiarezza nell’interazione tra i quattro tipi di set di SCC. Ciò eviterebbe, a parere dei due organismi di “creare qualsivoglia tipo di ambiguità per gli operatori del mercato che saranno chiamati ad applicare gli strumenti normativi qui in esame”.Con particolare riferimento al primo modulo di SCC, vale a dire quello relativo al trasferimento dei dati personali da un titolare del trattamento verso un altro titolare, l’EDPB e l’EDPS invitano la Commissione a chiarire se tali clausole siano applicabili anche nel caso di contitolarità, per quanto riguarda il trattamento dei dati personali effettuato da contitolari del trattamento quando uno dei contitolari del trattamento è stabilito al di fuori dell’UE e non è soggetto al GDPR ovvero se, al contrario, la loro portata sia limitata soltanto ad al trattamento effettuato tra due titolari separati.Con riguardo al terzo modulo di SCC, vale a dire quello applicabile al trasferimento dei dati personali da un responsabile del trattamento verso un altro responsabile (c.d. sub-responsabile), i due organismi sono del parere che la Commissione debba chiarire se anche il titolare del trattamento debba firmare tali clausole ovvero sia sufficiente che il responsabile del trattamento ed il sub-responsabile menzionino l'identità del titolare del trattamento nell’allegato. Nel primo caso, peraltro, si dovrebbe chiarire con quale effetto e quali obblighi del terzo modulo si applicherebbero al titolare del trattamento.2.2. La c.d. docking clauseTra le novità principali della nuova bozza di SCC vi è la clausola 6 della parte generale delle nuove SCC, la quale introduce la c.d. docking clause[7], ai sensi della quale una qualsiasi entità terza rispetto all’accordo, coinvolta nel trattamento dei dati personali, può aderire alle SCC e quindi diventare una nuova parte del contratto in qualità di titolare o di responsabile del trattamento. In altri termini, tale clausola permette ad un soggetto terzo di divenire una nuova parte in un contratto già stipulato tra le parti, senza la necessità di concludere ulteriori SCC. Si evidenzia che la docking clause opera soltanto dopo che tale entità terza abbia completato gli allegati I.A, I.B e II alle SCC, concernenti, rispettivamente, l’elenco delle parti che sottoscrivono le SCC, la descrizione del trasferimento dei dati personali e le misure tecniche ed organizzative.A tale riguardo, nella Joint Opinion viene ribadita la necessità che la qualifica e il ruolo di tale nuova parte del contratto appaia chiaramente negli allegati rimettendo, a tal fine, l’onere alle parti di dettagliare e delimitare ulteriormente la ripartizione delle responsabilità e di indicare chiaramente quale trattamento viene effettuato da quale o quali responsabili del trattamento per conto di quale o quali titolari del trattamento e per quali finalità.Inoltre, al fine di evitare qualsiasi difficoltà nell’applicazione pratica di tale clausola, nella Joint Opinion l’EDPB e l’EDPS invitano la Commissione Europea a chiarire le modalità con cui l’accordo con l’entità terza debba essere formalizzato (se debba essere per iscritto o meno, il termine per stipulare tale accordo, le informazioni necessarie prima dell'accordo).2.3. La valutazione della legge del paese terzo ed il rapporto con le Recomendations 1/2020 dell’EDPBVenendo ai quattro moduli che seguono alla parte generale, di rilievo appaiono le clausole 2 e 3 le quali obbligano il data exporter a compiere una valutazione riguardante la legislazione in materia di dati personali vigente nel paese di importazione dei dati. In particolare, la Commissione Europea richiede obbligatoriamente che le parti, al termine della loro valutazione, confermino di non aver alcuna ragione di ritenere che la legislazione locale del paese terzo possa impedire al data importer di rispettare le obbligazioni stabilite dalle SCC.Per la Commissione, tale valutazione deve basarsi su (i) le circostanze specifiche del trasferimento, compresi il contenuto e la durata del contratto; la portata e la regolarità dei trasferimenti; la lunghezza della catena di trattamento, il numero di soggetti coinvolti e i canali di trasmissione utilizzati; il tipo di destinatario; la finalità del trattamento; la natura dei dati personali trasferiti; qualsiasi esperienza pratica delle parti in termini di esistenza o assenza di precedenti richieste di accesso a dati personali da parte delle autorità pubbliche del paese del data importer; (ii) le leggi del paese terzo di destinazione pertinenti alla luce delle circostanze del trasferimento, comprese quelle che impongono di divulgare i dati alle autorità pubbliche o che autorizzano l'accesso da parte di tali autorità, nonché le limitazioni e le garanzie applicabili; (iii) tutte le garanzie in aggiunta a quelle previste dalle presenti clausole, comprese le misure tecniche e organizzative applicate durante la trasmissione e il trattamento dei dati personali nel paese di destinazione.Fermo restando quanto sopra, l’Allegato II alle SCC descrive l’insieme delle misure tecniche ed organizzative applicabili al trasferimento in oggetto, al fine di assicurare il rispetto degli standard di sicurezza richiesti della normativa europea in materia di protezione dei dati personali. In tal senso, a parere dell’EDPB e dell’EDPS, le SCC non contengono un’indicazione in merito alle misure più appropriate a soddisfare tale funzione.Ebbene, tra le principali critiche mosse dall’EDPB e dall’EDPS alla nuova bozza di SCC, vi è quella secondo cui ci potrebbero essere ancora situazioni in cui, nonostante l’utilizzo delle nuove SSC, sia tuttavia necessario attuare misure supplementari ad hoc per assicurare agli interessati un livello di protezione essenzialmente equivalente a quello garantito nell’UE.Pertanto, a parere dei due organismi, si renderà comunque necessario, nonostante le previsioni contenute nelle citate clausole 2 e 3 e le misure tecniche ed organizzative indicate nell’Allegato II, utilizzare le nuove SCC tenendo conto delle Recommendations 01/2020 on measures that supplement transfer tools to ensure compliance with the EU level of protection of personal data, pubblicate dall’EDPB lo scorso 11 novembre, a seguito della citata sentenza Schrems II.Come si ricorderà, infatti, nel nostro precedente articolo sul tema di cui si discute, si era evidenziato come le Recommendations 01/2020 intendano assistere i titolari e responsabili del trattamento che siano data exporter nell'individuazione e nell'attuazione di adeguate misure supplementari, ove queste siano necessarie per garantire ai dati trasferiti verso Paesi Terzi un livello di protezione sostanzialmente equivalente a quelli previsto all’interno dell’UE[8]. 

3. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni suesposte, sarebbe auspicabile che la versione definitiva delle SCC che dovrebbe essere ragionevolmente pubblicata nei prossimi mesi dalla Commissione Europea chiarisse tutte le zone d’ombra individuate dall’EDPB e dall’EDPS nella Joint Opinion e recepisse, prima di ogni altro, i commenti e le proposte di integrazione avanzate dai due organismi, affinché le nuove SCC diventino realmente e concretamente un manuale d’uso inequivocabile per gli operatori economici al passo con i tempi e con le dinamiche transfrontaliere del mercato. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Ilaria Todaro.  [1] Le SCC consistono in set di clausole “tipo” che l’esportatore e l’importatore di dati personali sottoscrivono, allo scopo di assicurare, attraverso obblighi contrattuali conformi alle disposizioni del GDPR, un livello di protezione adeguato ai dati personali che lasciano lo Spazio economico europeo. La Commissione Europea aveva approvato, in applicazione della Direttiva 95/46/CE, fino a tre set di clausole contrattuali tipo: due per i trasferimenti di dati dai titolari del trattamento stabiliti nell’UE ai titolari del trattamento stabiliti al di fuori dell’UE o del SEE e una per i trasferimenti di dati dai titolari del trattamento stabiliti nell’UE ai responsabili del trattamento stabiliti al di fuori dell’UE o del SEE. Non erano state ancora emesse SCC relative al trasferimento da un responsabile del trattamento stabilito nell’UE a un titolare del trattamento stabilito al di fuori dell’UE né relative al trasferimento da responsabili del trattamento stabiliti nell’Unione Europea a responsabili del trattamento (o sub-responsabili) stabiliti al di fuori dell’UE.[2] È possibile consultare il testo della bozza delle nuove SCC sottoposto a consultazione pubblica fino al 10 dicembre 2020 al seguente link: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12741-Commission-Implementing-Decision-on-standard-contractual-clauses-for-the-transfer-of-personal-data-to-third-countries.[3] Decisione 2016/1250 sull'adeguatezza della protezione offerta dal regime dello scudo UE-USA per la privacy.[4] È possibile trovare il testo integrale della sentenza al seguente link: http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-311/18.[5] Si rammenta che l’EDPB e l’EDPS sono organismi europei indipendenti aventi, inter alia, il ruolo di fornire consulenza alla Commissione Europea sul formato e sulle procedure per lo scambio di dati personali tra gli operatori del mercato a tutela dei diritti degli interessati.[6] Si tratta, in particolare, del parere congiunto denominato “EDPB - EDPS Joint Opinion 2/2021 on the European Commission’s Implementing Decision on standard contractual clauses for the transfer of personal data to third countries for the matters referred to in Article 46(2)(c) of Regulation (EU) 2016/679”, accessibile al seguente link https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/edpbedps-joint-opinion/edpb-edps-joint-opinion-22021-standard_it.[7] La clausola 6 della parte generale della bozza delle nuove SCC, rubricata “Docking Clause”, recita così “(a) An entity that is not a Party to the Clauses may, with the agreement of the Parties, accede to these Clauses at any time, either as a data exporter or as a data importer by completing Annex I.A [List of Parties], Annex I.B [Description of the transfer(s)] and Annex II [Technical and organisational measures]. (b) Once Annex I.A. is completed and signed, the acceding entity shall be treated as a Party to these Clauses and shall have the rights and obligations of a data exporter or data importer in accordance with its designation in Annex I.A. (c) The acceding Party shall have no rights or obligations arising from the period prior to the date of signing Annex I.A.”[8] A tal fine, le Recommendations 01/2020, l’EDPB indicano i seguenti step che i data exporter devono porre in essere nel rispetto del principio di accountability: (i) mappatura di tutti i trasferimenti dei dati personali a Paesi Terzi; (ii) verifica dello strumento di trasferimento su cui si basa il trasferimento tra quelli elencati al capo V del GDPR; (iii) verifica delle leggi e prassi del Paese Terzo che possano incidere sull’efficacia delle garanzie fornite dagli strumenti di trasferimento su cui si fa affidamento; (iv) individuazione e adozione di eventuali misure supplementari al fine di garantire un livello di protezione dei dati trasferiti sostanzialmente equivalente a quello dell’UE; (v) adozione di eventuali procedurali formali che consentano di dimostrare la conformità delle misure supplementari adottate; (vi) monitoraggio ad intervalli regolari del livello di protezione dei dati.

1. I soggetti obbligati

Per quanto riguarda l’identificazione dei soggetti obbligati, occorre muovere dall’art. 1 (2) del Regolamento, ai sensi del quale esso “si applica ai servizi di intermediazione online e ai motori di ricerca online, a prescindere dal luogo di stabilimento o di residenza del fornitore di tali servizi e dal diritto altrimenti applicabile, forniti o proposti per essere forniti, rispettivamente, agli utenti commerciali e agli utenti titolari di siti web aziendali, che hanno il luogo di stabilimento o di residenza nell’Unione e che, tramite i servizi di intermediazione online o i motori di ricerca online, offrono beni o servizi a consumatori nell’Unione”.Sono due, quindi, le categorie di soggetti obbligati: i fornitori di servizi di intermediazione online e i fornitori di motori di ricerca online.

1.1. I fornitori di servizi di intermediazione online

• servizi della società dell’informazione (e cioè qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi) [2];
• che consentono agli utenti commerciali di offrire beni o servizi ai consumatori, con l’obiettivo di facilitare transazioni dirette tra tali utenti commerciali e i consumatori, a prescindere dal luogo dove sono concluse le transazioni; e
• che sono forniti in base a rapporti contrattuali tra il fornitore di tali servizi e gli utenti commerciali che offrono beni e servizi ai consumatori.

Come precisato dallo stesso Regolamento, il luogo in cui il fornitore di servizi di intermediazione online è stabilito è indifferente ai fini dell’applicazione della disciplina, essendo sufficiente che l’utente commerciale a cui i servizi sono forniti sia residente o stabilito nell’Unione o che i beni o servizi siano offerti da quest’ultimo a consumatori nell’Unione.Alla luce della definizione di fornitore di servizi di intermediazione online, dovrebbero pertanto considerarsi compresi tra i soggetti destinatari degli obblighi di cui si dirà dopo tutti i gestori di piattaforme di marketplace operanti in Italia, si tratti di marketplace generalisti (es. Amazon, Ebay, Etsy, Facebook) o di marketplace relativi a specifici settori (Yoox, Farftech, Zalando, Privalia per l’abbigliamento; Deliveroo, Glovo, Uber Eats, Just Eat per il food delivery; IBS per l’editoria; Eprice per l’elettronica e l’informatica; Booking per i viaggi, etc.). Parimenti, dovrebbero considerarsi ricomprese le piattaforme che offrono servizi di intermediazione online sul mercato del secondary ticketing (già soggette all’attività di vigilanza del regolatore italiano).

1.2. I fornitori di motori di ricerca online

2. Gli obblighi per i fornitori di servizi di intermediazione online e di motori di ricerca online introdotti dalla Legge di Bilancio 2021

Come anticipato in apertura, allo scopo di rendere effettiva l’applicazione del Regolamento, i commi da 515 a 517 dell’art. 1 della legge n. 178/2020 (c.d. Legge di Bilancio 2021) hanno adeguato le disposizioni della Legge n. 249/1997, istitutiva dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito l’“AGCOM” o l’“Autorità”) ai contenuti del Regolamento, prevedendo in particolare:

• l’inclusione de “i fornitori di servizi di intermediazione online e i motori di ricerca online, anche se non stabiliti, che offrono servizi in Italia” tra i soggetti obbligati all’iscrizione al Registro degli Operatori di Comunicazione (“ROC”) [3];
• l’assegnazione all’AGCOM [4] del compito di garantire l’adeguata ed efficace applicazione del Regolamento, anche mediante l’adozione di linee guida, la promozione di codici di condotta e la raccolta di informazioni pertinenti; nonché
• l’attribuzione del potere di comminare sanzioni amministrative pecuniarie, non inferiori al 2% e non superiori al 5% del fatturato realizzato dal soggetto inadempiente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione [5] (il che comporta, ovviamente, il potere di chiedere informazioni e documenti ai soggetti coinvolti e disporre ispezioni) [6].

2.1. L’obbligo di iscrizione al ROC

2.1.1. Iscrizione

2.1.2. Adempimenti successivi all’iscrizione

2.1.3. Oneri contributivi

1. Il contratto di espansione

Nella sua formulazione originaria, l’art. 41 del decreto legislativo 14 settembre 2015, n. 148 disciplina di c.d. Contratto di espansione, introdotto, per il biennio 2019-2020, dall’art. 26-quater del “Decreto Crescita” (decreto legge n. 34 del 2019, convertito con modificazioni in Legge n. 58 del 2019).In particolare, si tratta di uno strumento rivolto alle grandi imprese, con organico superiore a mille unità lavorative, interessate da azioni di reindustrializzazione e riorganizzazione e con modifica dei processi aziendali.Nel dettaglio, nell'ambito dei processi di reindustrializzazione e riorganizzazione delle imprese che comportano, in tutto o in parte, una strutturale modifica dei processi aziendali finalizzati al progresso e allo sviluppo tecnologico dell'attività, nonché la conseguente esigenza di modificare le competenze professionali in organico mediante un loro più razionale impiego e, in ogni caso, prevedendo l'assunzione di nuove professionalità, l'impresa può avviare una procedura di consultazione finalizzata a stipulare in sede governativa un contratto con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e con le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o con le loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero con la rappresentanza sindacale unitaria.Dunque, mediante la sottoscrizione del contratto di espansione il datore di lavoro può accedere a una serie di misure di semplificazione e contenimento del costo del lavoro oltre che promozione del ricambio di professionalità; segnatamente:

i. intervento straordinario d’integrazione salariale (“CIGS”), con riduzione per i lavoratori già addetti e che non possono accedere al “prepensionamento” dell’orario di lavoro previsto fino ad una percentuale aggregata del30% rispetto all’orario dei lavoratori interessati dal contratto di espansione;ii. possibilità di uscita anticipata per i lavoratori che si trovano a non più di 5 anni di distanza dall’età prevista per la pensione di vecchiaia.

2. Le novità introdotte della Legge di Bilancio in tema di prepensionamento

i. si trovino a non più di sessanta mesi dalla prima decorrenza utile della pensione di vecchiaiaii. abbiano maturato il requisito minimo contributivo o della pensione anticipata

1. I nuovi decreti varati dal Governo

I nuovi decreti vanno ad ampliare e precisare la disciplina contenuta nel decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 (il c.d. “Decreto Golden Power”), che regola, unitamente alla normativa secondaria di attuazione, la materia dei poteri speciali esercitabili dal Governo con riferimento agli attivi strategici in determinati settori dell’economia.

La normativa in materia di controllo degli investimenti impone, infatti, la notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri dell’acquisto di partecipazioni di società che detengono attivi strategici nonché la notifica di determinati atti e operazioni sviluppandosi essenzialmente lungo due direttrici: i) quella della tutela degli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (articolo 1) e ii) quella della salvaguardia degli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti (articolo 2, con riferimento in particolare all’energia, ai trasporti e alle comunicazioni).

Il Decreto Golden Power è stato via via oggetto di ampliamento e la relativa applicazione è stata estesa anche alle reti e alle tecnologie 5G[4] nonché ai beni e i rapporti di rilevanza strategica nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 marzo 2019 [5] (infrastrutture e tecnologie critiche e altri settori identificati come rilevanti quali quello sanitario, finanziario, creditizio e assicurativo). [6]

I decreti n. 179 e n. 180, che entreranno in vigore a partire dal 14 gennaio 2021, intervengono sotto un duplice profilo.

In primo luogo, con l’adozione del DPCM del 18 dicembre 2020, n. 179, sono individuati i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale nei settori indicati dall’art.  4, paragrafo 1, del Reg. (UE) n. 2019/452.

https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/12/30/20G00199/sg

In secondo luogo, con il DPCM del 23 dicembre 2020, n. 180, il Governo ha individuato gli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni di cui all’art. 2 del Decreto Golden Power, estendendo la portata della precedente disciplina secondaria attuativa [7].

https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/12/30/20G00200/sg

1. Beni e rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all'articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2019/452

Il DPCM n. 179 del 18 dicembre 2020 individua, dunque, i beni e rapporti di rilevanza strategica per l'interesse nazionale nei settori di cui all'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 2019/452 e segnatamente: a) nel settore dell’energia; b) nel settore dell’acqua; c) nel settore della salute; d) nel trattamento, nell'archiviazione e in  materia di accesso e controllo di dati e di informazioni sensibili; e) nel settore delle infrastrutture elettorali; f) nel settore finanziario, compreso quello creditizio e assicurativo e infrastrutture dei mercati finanziari; g) nei settori dell’intelligenza artificiale, robotica, semiconduttori, cybersicurezza, nanotecnologie e biotecnologie; h) nei settori delle infrastrutture e tecnologie aerospaziali non militari; i) in tema di approvvigionamento di fattori produttivi critici e del settore agroalimentare; l) in tema di prodotti a duplice uso, vale a dire utilizzabili sia a fini civili che a fini militari; m) nel settore della libertà e del pluralismo dei media.

Nelle more dell’introduzione dell’odierno DPCM, il d.l. n. 23/2020 (c.d. “Decreto Liquidità) aveva imposto la notifica per l’acquisto di partecipazioni in società genericamente attive nei settori in questione, senza ulteriori specificazioni, determinando incertezza giuridica per gli operatori, nonché un elevato numero di notifiche da parte delle imprese, spesso a fini esclusivamente precauzionali.

Di rilievo, oltre all’elencazione degli attivi rilevanti nei settori sopra menzionati nei 17 articoli che compongono il DPCM n. 179/2020, è lo sforzo definitorio contenuto nell’art. 2, ove sono proposte le definizioni di “infrastrutture critiche”, “tecnologie critiche” “informazioni critiche” e di “attività economica di rilevanza strategica”, che rimandano tutte, sia pur con qualche sfumatura lessicale,  alle nozioni di  mantenimento delle funzioni vitali della  società, della salute, della sicurezza e del  benessere  economico  e  sociale della popolazione e al progresso tecnologico.  Inoltre, per le attività economiche svolte in taluni ambiti e segnatamente nei settori dell’energia, dell’acqua, della salute, di quello finanziario, creditizio e assicurativo sono previste soglie quantitative di fatturato (300 milioni annui di fatturato annuo netto) e di dipendenti (un numero medio annuale di dipendenti di duecentocinquanta unità), al di sotto delle quali la notifica non è necessaria. Per le attività economiche aventi ad oggetto prodotti a duplice uso (vale a dire i prodotti e tecnologie utilizzabili sia a fini civili che militari) si applica invece soltanto la soglia di fatturato e non quella relativa ai dipendenti [8].

Si tratta di novità che hanno un evidente intento deflattivo, volte dunque a ridurre il numero delle operazioni idonee a ricadere sotto la lente del Governo. In proposito, basti osservare che, mentre nel 2019 il Governo ha registrato 83 notifiche[9], soltanto da gennaio a ottobre del 2020, in funzione delle modifiche normative via via intervenute, si sono registrate oltre 200 notifiche.

1. Attivi di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni 

Il DPCM n. 180/2020 interviene inoltre nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, di cui all’art. 2 del Decreto Golden Power. Le novità rispetto alla precedente disciplina si registrano principalmente nel settore dei trasporti, dove il Governo ha aggiunto tra gli attivi strategici le reti stradali e autostradali di interesse nazionali, gli spazioporti nazionali e gli interporti di rilievo nazionale.

In particolare, nel sistema energetico nazionale, il DPCM individua gli attivi di rilevanza strategica nelle reti energetiche di interesse nazionale, e nei relativi rapporti convenzionali. Sono inclusi tra tali attivi: (a) la rete nazionale di trasporto del gas naturale e relative stazioni di compressione e centri di dispacciamento, nonché gli impianti di stoccaggio del gas; b) le infrastrutture di approvvigionamento di energia elettrica e gas da altri Stati, compresi gli impianti di rigassificazione  di  GNL onshore e offshore; c) la rete nazionale di trasmissione dell'energia elettrica e relativi impianti di controllo e dispacciamento; d)  l’attività  di  gestione  e   immobili   fondamentali   connessi all'utilizzo delle reti  e  infrastrutture  di  cui  alle  precedenti lettere a), b) e c).

Per quanto riguarda i trasporti, gli attivi strategici sono identificati nelle grandi  reti  e negli impianti di  interesse  nazionale,  destinati  anche  a  garantire  i principali  collegamenti  transeuropei,  e  nei   relativi   rapporti convenzionali, ossia a) i porti di interesse nazionale; b) gli aeroporti di interesse nazionale; c) gli spazioporti nazionali; d)  la rete  ferroviaria  nazionale   di   rilevanza   per   le   reti trans-europee; e) gli interporti di rilievo nazionale; f) le reti stradali e autostradali di interesse nazionale.

Infine, all’articolo 3 gli attivi strategici nel settore delle comunicazioni sono individuati: i) nelle reti dedicate e la rete di accesso pubblica agli utenti finali in connessione con le reti metropolitane; ii) nei router di servizio e nelle reti a lunga distanza; iii) negli impianti utilizzati per la fornitura dell'accesso agli utenti finali dei servizi rientranti negli obblighi del servizio universale e dei servizi a banda larga e ultralarga, e i relativi rapporti convenzionali; iv) negli elementi dedicati, anche laddove l'uso non sia esclusivo, per la connettività (fonia, dati e video), la sicurezza, il controllo e la gestione relativi a reti di accesso di telecomunicazioni in postazione fissa.

1. Proroga dell’obbligo di notifica di operazioni messe in atto da soggetti intra-UE e nuovi moduli di notifica

Con il Decreto Liquidità il Governo, in funzione della situazione di eccezionalità determinata dall’emergenza epidemiologica, aveva esteso gli obblighi di notifica ex art. 2 del Decreto Golden Power anche agli acquisti di partecipazioni in società detentrici di attivi strategici “da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all’Unione europea”, sino alla data del 31 dicembre 2020.

Con la legge del 18 dicembre 2020 [10], tale previsione è stato prorogata di ulteriori sei mesi, sino al 30 giugno 2021.

Pertanto, sino a tale data, relativamente ai settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni e agli ulteriori settori strategici di cui all’art. 4 del Regolamento 2019/452, continueranno a doversi notificare anche le operazioni poste in essere con soggetti residenti nell’Unione europea [11].

Si segnala inoltre che il Governo ha di recente varato nuovi moduli di notifica, che prescrivono un’informativa assai dettagliata, da redigere sia in Italiano che in inglese.

http://www.governo.it/it/dipartimenti/dip-il-coordinamento-amministrativo/dica-att-goldenpower-moduli/9297

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Francesco Mazzocchi o Luca Toffoletti.

[1] Regolamento per l'individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell'articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56”).

[2] Regolamento per l'individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell'articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56.

[3] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 [c.d. Decreto Ristori], recante ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19.

[4] L’articolo 1-bis del decreto-legge n. 21 del 2012, introdotto dal decreto-legge 25 marzo 2019, n. 22, è relativo all’esercizio dei poteri speciali inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G. In particolare, l’impresa che stipula, a qualsiasi titolo, contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisizione di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti relative ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, ovvero acquisisca, a qualsiasi titolo, componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea, deve pertanto presentare una notifica ai sensi della normativa sul Golden Power.

[5] V. Il decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105  che ha ulteriormente ampliato il perimetro delineato dall’articolo 2 del Decreto Golden Power inserendo al comma 1-ter il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti anche ai beni ed ai rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale nei settori individuati dall’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 2019/452.

[6] L’art. 15 del decreto legge 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. Decreto Liquidità) ha previsto che “Fino alla data di entrata in vigore del primo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, come sostituito dal comma 1, lettera c), numero 3 ), del presente articolo, fatta salva l'applicazione degli articoli 1 e 2 del citato decreto legge, come modificati dal presente articolo, è soggetto alla notifica di cui al comma 5 dell'articolo 2 del medesimo decreto-legge n. 21 del 2012 l'acquisto a qualsiasi titolo di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti nei settori di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e), del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, intendendosi compresi nel settore finanziario i settori creditizio e assicurativo, e, nel settore sanitario, la produzione, l'importazione e la distribuzione all'ingrosso di dispositivi medicali, medico-chirurgici e di protezione individuale”.

[7] Contenuta nel d.P.R. del 25 marzo 2014, n. 85.

[8] Ai sensi dell’art. 12 del DPCM 179/2020 “rientrano tra i beni e i rapporti di cui all’articolo 1 le attività economiche di rilevanza strategica aventi ad oggetto i prodotti a duplice uso indicati all'articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (CE) n.  428/2009 del Consiglio, del 5 maggio 2009, esercitate da imprese che realizzano un fatturato annuo netto non inferiore a 300 milioni di euro”.

[9] V. Relazione Golden Power 2019.

[10] V. supra nota 3.

[11] E non soltanto quelle poste in essere con soggetti esterni all’Unione. Diversamente ai settori di cui all’art. 2 del Decreto Golden Power, per quanto concerne la tecnologia 5G le operazioni rilevanti vanno notificate soltanto quando poste in essere con soggetti esterni all’Unione europea, mentre per le operazioni ricadenti nell’art. 1 del Decreto Golden Power la disciplina ha previsto, ab initio, la notifica anche per operazioni infra-UE.

• Remove cannabis and cannabis resin from Schedule IV (keep in Schedule I) as it is not “particularly harmful”;
• Remove “extracts and tinctures” from the Conventions as it is a complicated term to interpret, covering preparations that have psychoactive properties as well as those that do not pose a risk to public health;
• Delete Delta-9-THC/dronabinol from the 1971 Convention Schedule II and move to the 1961 Convention, Schedule I (with cannabis and cannabis resin), because it refers to the main psychoactive component of cannabis;
• Delete THC isomers from the 1971 Convention Schedule I and move to the 1961 Convention Schedule I;
• Add a footnote that products containing predominantly CBD and not more than 0.2% Delta-9-THC are not under international control. They are explicitly excluded, as there is no relevant risk to public health because marijuana for medical use is not a dangerous drug, i.e. a risky narcotic, such as heroin.

At this stage, only the first of the WHO recommendations was approved. This historical decision, however, can have a great impact worldwide.The approval of WHO Recommendation - with a majority of 27 votes in favour, 1 abstention and 25 votes against - could lead, in fact, to a more flexible international (and not only) drug policy and to the removal of many barriers to the use of cannabis for medical and research purposes.The UN vote could encourage countries to re-evaluate how cannabis is qualified on their list of narcotic drugs, potentially developing more research into medical cannabis and its use as a treatment for various ailments and conditions, standing that “(…) many countries look to global conventions for guidance, and United Nations recognition is a symbolic win for advocates of drug policy change who say that international law is out of date” [5]. This article is for information purposes only and is not, and cannot be intended as, a professional opinion on the topics dealt with. For further information please contact Paolo Quattrocchi, Guido Foglia or Michelle Pepe.  [1] According to the defintion provided by article 1(1) (b) and (c) of the Convention, the words “Cannabis” and “Cannabis plant” refer to “the flowering or fruitng tops of the cannabis plant (excluding the seeds and leaves when not accompanied by the tops) from which the resin has not been extracted, by whatever name they may be designated”, and as “any plant of the genus Cannabis”.[2] The percentage of THC in the Industrial Cannabis, instead, pursuant to Law no. 242/2016 can fluctuate from 0.2% to 0.6%.[3] Report of Professor Barnes “Cannabis: the evidence for Medical Use” (May 2016).[4] Report of 41st ECDD – Cannabis: Report Extract, section 5.5.[5] Isabella Kwai, ‘Huge Historic Victory’ for Cannabis, U.N. Classifies It as a Less Dangerous Drug, New York Times, Dec. 3rd, 2020, p. 13.

1. Introduzione

2. Impatto del Decreto Cura Italia in materia di governance societaria

2.1 Approvazione del bilancio 2019

2.2 Attività delle Assemblee dei Soci e Organi Amministrativi

• l’espressione di voto dei soci possa avvenire, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in via elettronica, per corrispondenza, ovvero con l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; ovvero
• possano essere svolte, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in modalità esclusivamente telematica, fatto salvo l’obbligo di adottare strumenti di telecomunicazione idonei a garantire la possibilità di identificare i partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, e precisando la non necessaria compresenza del Presidente e Segretario (o Pubblico Ufficiale) nello stesso luogo.

Lo svolgimento delle Assemblee dei Soci in modalità esclusivamente telematica conferma ed elabora quanto enunciato dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 187/2020 in data 11 marzo 2020, nel periodo iniziale della diffusione del virus COVID-19, secondo la quale, nel caso di previsioni statutaria, vi sarebbe stata la possibilità di tenere Assemblee dei Soci in via telematica con riferimento a tutti i partecipati dell’Assemblea dei Soci, ivi compreso il Presidente, ma facendo salva la presenza del segretario verbalizzante (o notaio) presso il luogo indicato nell’avviso di convocazione.Con l’intervento legislativo del Cura Italia, il legislatore ha deciso di ampliare l’alveo di legittimità per lo svolgimento di Assemblee dei Soci esclusivamente con mezzi telematici anche ai casi in cui non vi sia una precisa diposizione statutaria che lo consenta ovvero ai casi in cui tale modalità venga esclusa dalla legge.Tuttavia, la disposizione lascia aperti alcuni profili meramente pratici, quali, anzitutto, la necessità di indicare uno specifico luogo nell’avviso di convocazione dell’Assemblea dei Soci e la necessità di presenza nel luogo di convocazione del Segretario.A tal riguardo, una parte della dottrina [4] ha dapprima sostenuto la necessità di avere tale indicazione del luogo, anche se la stessa Assemblea dei Soci fosse (convocata e) svolta esclusivamente con l’utilizzo di mezzi telematici, in ragione di una lettura della disposizione armonizzata al complesso di norme in materia di svolgimento dell’Assemblea dei Soci, oltre alla necessaria presenza del Segretario (o Notaio) presso tale luogo.Successivamente, altra parte della dottrina [5], ed il Consiglio Notarile di Milano, nella motivazione della propria massima n. 187/2020, hanno espresso un parere in senso contrario.In particolare, nella motivazione alla massima 187/2020 del Consiglio Notarile meneghino viene configurata la possibilità di un avviso di convocazione che preveda la partecipazione all’Assemblea dei Soci esclusivamente mediante mezzi telematici, senza che si renda necessaria l’indicazione di un luogo fisico, proprio in ragione della deroga della disposizione rispetto alla necessità di convocare l’Assemblea dei Soci in un determinato luogo fisico. In tali circostanze, come riconosciuto dal Consiglio Notarile, il Segretario prenderà parte all’Assemblea dei Soci in modalità telematica e non da un determinato luogo fisico di convocazione, seppur venga fatta salva la necessità che, nei casi in cui l’attività di segretario sia affidata ad un Notaio, lo stesso si trovi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale [6].Data la previsione di un’Assemblea dei Soci con tutti i partecipanti, ivi incluso il Presidente ed il Segretario, connessi mediante mezzi telematici e, potenzialmente, tutti in luoghi diversi, si è posto un ulteriore tema per quanto attiene alle modalità di verbalizzazione, ed in particolare con riferimento alla doppia sottoscrizione del verbale dell’Assemblea dei Soci da parte sia del Presidente, sia del Segretario ai sensi dell’art. 2375, comma 1, c.c. [7].A tal riguardo, anzitutto, si segnala che il tema non si pone per quanto attiene ai verbali di Assemblea Straordinaria dei Soci, e – pertanto – con la funzione di segreteria affidata alla figura del Notaio. In tali casi, infatti, è riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza che la sola sottoscrizione da parte del Notaio sia sufficiente al fine di perfezionare il verbale dell’Assemblea dei Soci in sede straordinaria [8].Per quanto, invece, attiene a tutte quelle Assemblee che non necessitano di un verbale notarile, la doppia sottoscrizione Segretario-Presidente deve sussistere, pena la mancanza di verbale, ai sensi dell’art. 2379, comma 3, c.c.. A tal riguardo, data la mancanza di espressa previsioni di legge, il verbale potrà essere, come puntualizzato dalla Massima n. 187/2020 del Consiglio Notarile di Milano, oggetto di successiva redazione e successiva sottoscrizione, mentre sembra dubbia la possibilità di riconoscere, durante il perdurante periodo emergenziale, la validità del verbale sottoscritto unicamente dal Segretario [9].Inoltre, si segnala che, come sottolineato dalla dottrina [10] e dalla stessa Assonime [11], le disposizioni di cui all’art. 106 del Cura Italia sono espressioni di principi applicabili anche alle riunioni del consiglio di amministrazione, dei comitati consiliari e degli organi di controllo anche in assenza di apposita previsione statutaria o autoregolamentare.

2.3 Società a responsabilità limitata

3. Impatto del Decreto Liquidità Italia in materia di perdite, bilancio e finanziamenti soci

3.1 Deroghe alla disciplina civilistica in tema di perdite di capitale

• nel caso di perdite tali da ridurre il capitale sociale in misura superiore al terzo del capitale o al di sotto del minimo legale, le società per azioni e le società a responsabilità limitata sono esonerate dall’obbligo di procedere a ricapitalizzazione o di trasformazione [12];
• nel caso di perdite o riduzione del capitale al di sotto del minimo legale per le S.p.A. e le S.r.l., ovvero nel caso di perdita del capitale sociale per le Soc. Coop, non opererà la causa di scioglimento specificatamente prevista dall’art. 2484, comma 1 n. 4, c.c. per S.p.A. ed S.r.l., e dall’art. 2545-duodecies c.c. per le società cooperative.

Risulta opportuno segnalare che il testo di cui all'art. 6 del Decreto Liquidità riconosce la propria applicabilità a tutte le “le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro il 31 dicembre 2020”, riferendosi dunque sia alle perdite del capitale emerse nel corso dell'intero l'esercizio 2020 sia anche a quelle sorte negli esercizi precedenti.Sebbene tale lettura letterale, da un lato non risulta essere in linea con la Relazione Illustrativa al Decreto dove vengono menzionate le perdite di capitale “dovute alla crisi da COVID-19” come sostenuto da parte della dottrina [13], dall’altro lato, altra parte della dottrina ha in modo condivisibile riconosciuto tale estensione [14] [15] [16].A tal riguardo, è intervenuto il Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 191/2020 [17] dello scorso 16 giugno, il quale ha sostenuto che la sospensione dell'obbligo di riduzione del capitale a copertura delle perdite troverebbe applicazione a prescindere da quale sia la data di riferimento del bilancio di esercizio o della situazione patrimoniale infra-annuale dai quali emergano le perdite, e pertanto, anche con riferimento a perdite che si siano formate antecedentemente all’emergenza epidemiologica legata al Covid-19 e del Decreto Liquidità.Inoltre, attraverso la stessa massima, il Consiglio Notarile meneghino ha voluto ulteriormente precisare che restano comunque fermi gli obblighi informativi in capo agli amministratori e, in particolare, l’obbligo di convocazione senza indugio dell’assemblea sia nel caso in cui, per effetto delle perdite registrate, il patrimonio netto sia superiore al capitale minimo previsto dalla legge (ai sensi degli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nel caso in cui il patrimonio netto sia inferiore al capitale minimo previsto dalla legge per effetto di perdite registrate che siano superiori a un terzo del capitale sociale (ai sensi degli artt. 2447 e 2482-ter c.c.).Nella citata massima, viene peraltro sostenuta la legittimità di deliberazioni, assunte nel periodo intercorrente tra il 9 aprile 2020 ed il 31 dicembre 2020, aventi ad oggetto l’aumento di capitale a pagamento anche se non precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite ai sensi di legge, anche qualora, ad esito dell’aumento di capitale, il rapporto tra patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (fattispecie di cui agli artt. artt. 2447 e 2482-ter c.c.).Proprio in tema di aumenti di capitale, si segnala, da ultimo, che la disciplina civilistica dettata in materia dal Codice Civile è stata di recente innovata dal legislatore con l’intento di favorire interventi di rafforzamento patrimoniale nelle società di capitali, anche in ragione del difficile contesto economico concretizzatosi in questi mesi a causa dell’emergenza epidemiologica. Per una trattazione più diffusa dell’argomento si veda il par. 4 che segue.

3.2 Continuità aziendale e bilancio

3.3 Postergazione dei finanziamenti soci

4. Impatto del Decreto Semplificazioni in materia di aumenti di capitale

4.1 Misure transitorie: deroghe alla disciplina civilistica in tema di aumenti di capitale

• gli aumenti del capitale sociale mediante nuovi conferimenti (ai sensi degli artt. 2439, 2440 e 2441 c.c.);
• l'introduzione nello statuto della società della delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale ai sensi dell'art. 2443 c.c. [28] (per aumenti di capitale da deliberare comunque fino al 30 giugno 2021).

II. In secondo luogo, l’art. 44, comma 2, del Decreto Semplificazioni ha, altresì, previsto che le medesime disposizioni di cui sopra, dettate in materia di società per azioni, si applichino anche alle società a responsabilità limitata (ai sensi degli artt. 2480, 2481, 2481-bis c.c.) [29].III. L’ultima modifica transitoria disposta dall’art. 44, comma 3, del Decreto Semplificazioni ha interessato le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione.Al riguardo è opportuno premettere che, l’art. 2441, comma 1, c.c. prevede, inter alia, in caso di aumento di capitale, un diritto di opzione per i soci da esercitare in via proporzionale sulle azioni di nuova emissione (oltreché sulle eventuali obbligazioni convertibili in azioni).In linea generale, a norma dell’art. 2441, comma 5, c.c. tale diritto di opzione dei soci può essere limitato o escluso dalla deliberazione di aumento del capitale sociale quando l’interesse della società lo esige ma, comunque, nel rispetto di determinate prescrizioni [30].Nel caso delle società con azioni quotate in mercati regolamentati – ed anche negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, a seguito delle modifiche strutturali apportate dall’art. 44 del Decreto Semplificazioni all’art. 2441 c.c., come meglio descritta nel par. 4.2. che segue – il diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale può essere anche espressamente escluso dallo statuto ai sensi dell’art. 2441, comma 4, c.c., in ogni caso entro un determinato limite, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in una apposita relazione di un revisore legale.Fermo quanto precede, per effetto dell’art. 44, comma 3 del citato Decreto Semplificazioni, fino al 30 giugno 2021, le società di cui sopra potranno deliberare l'aumento del proprio capitale sociale mediante nuovi conferimenti, escludendo il diritto di opzione dei soci anche in mancanza di espressa previsione statutaria ed entro il limite del 20 per cento del capitale sociale preesistente (superiore a quello normalmente previsto dall’art. 2441, comma 4, secondo paragrafo, c.c. che è pari al 10 per cento per cento del capitale sociale preesistente).

4.2 Misure strutturali: modifiche alla disciplina civilistica in tema di aumenti di capitale

• la riduzione del termine concesso per l’esercizio del diritto di opzione dei soci che non può essere inferiore ai 14 giorni dalla data di pubblicazione dell'offerta di opzione sul sito internet della società, o, in mancanza, dell'iscrizione dell'offerta nel registro delle imprese (la previgente formulazione dell’articolo in questione prevedeva invece un termine non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione dell’offerta di opzione);
• l’estensione dell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 2441, commi 3 [31] e 4 [32] c.c. (già previste per le società con azioni quotate in mercati regolamentati) anche alle società con azioni negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione di appartenenza [33];
• per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, la riduzione (da 5 a 2) del numero di sedute (da tenersi nel mese successivo alla scadenza del termine di cui alla precedente lett. (a)) in cui gli eventuali diritti di opzione non esercitati devono essere offerti dagli amministratori sul mercato regolamento o sul sistema multilaterale di negoziazione [34];
• per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, l’obbligo di prevedere che, in caso di esclusione o limitazione statutaria del diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale, le ragioni dell’esclusione o della limitazione statutaria, nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione, siano indicati in un’apposita relazione degli amministratori [35].

 A cura di Filippo Federici, Angelo Fabris e Diletta Avaro.Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com.  [1] Per una panoramica delle novità (e alcuni profili comparatistici) si veda anche il recente articolo Ventoruzzo, “Continuità aziendale, perdite sul capitale e finanziamenti soci nella legislazione emergenziale da Covid-19”, in Le Società, 05/2020.[2] In particolare l’art. 1, comma 3, lett. b) del Decreto Legge n. 125 del 7 ottobre 2020 ha introdotto nell’Allegato 1 del Decreto Legge n. 83 del 30 luglio 2020 - contente l’elenco di tutte le fattispecie i cui termini sono stati prorogati al 15 ottobre 2020 - un nuovo numero, 19-bis (così includendo nell’elenco anche la fattispecie di cui all’art. 106 del Cura Italia). L’art. 1, comma 3, lett. a) del citato Decreto Legge n. 125 del 7 ottobre 2020 ha emendato la precedente indicazione relativa al termine del 15 ottobre 2020 (recata dall’art. 1, comma 3, del medesimo Decreto Legge n. 83 del 30 luglio 2020), sostituendola con il nuovo termine del 31 dicembre 2020.[3] Si veda Delibera del Consiglio dei Ministri sulla “Proroga dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”, adottata in data 7 ottobre 2020.[4] Si veda P. Marchetti – Ventoruzzo, “Assemblea Virtuale? Qualcosa resterà”, in Corriere della Sera, 30 marzo 2020.[5] Si veda Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, in Le Società 04/2020, secondo il quale l’indicazione del luogo fisico per l’Assemblea dei Soci è un elemento non essenziale. L’autore si esprime infatti come segue: “Francamente, se l’assemblea si svolge (obbligatoriamente) del tutto on-line, l’indicazione, nell’avviso di convocazione, di un luogo di convocazione non ha senso (e, quindi, appare legittimo un avviso di convocazione che non riporti il luogo di convocazione): il luogo di convocazione è il luogo indicato dalla società all’esclusivo fine di permettere agli aventi diritto di partecipare all’adunanza, quando, invece, per definizione, l’assemblea che si svolge totalmente on line, un luogo di convocazione non ce l’ha”; in tal senso, riconoscendo implicitamente la configurabilità di un avviso di convocazione Atlante – Maltoni – C. Marchetti – Notari – Roveda, “Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi”, in Federnotizie, 30 marzo 2020.[6] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (art. 2370, comma 4, c.c.)”, Massima n. 187, 2020. Nella motivazione il Consiglio Notarile Meneghino specifica che “Viene quindi derogata proprio la regola che impone di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico (nell'ambito territoriale stabilito dalla legge o dallo statuto) e che quindi attribuisce a tutti i soci il diritto di partecipare all'assemblea recandosi fisicamente in tale luogo, senza avvalersi dei mezzi di telecomunicazione. I soci, pertanto, per poter esercitare il loro diritto di intervento, sono in tal caso obbligati ad utilizzare i mezzi di telecomunicazione previsti dall'avviso di convocazione. […] Si deve cioè affermare che qualora l'avviso di convocazione preveda esclusivamente la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicare un luogo fisico predeterminato di svolgimento della riunione, non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo”.[7] Cfr. articolo 2375, comma I, Codice Civile “Le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno. Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio. Il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione".[8] In questo senso: Consiglio Notarile di Milano, “Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea (art. 2375 c.c.)”, Massima n. 45/2004 e Consiglio nazionale del Notariato, “Il presidente dell’assemblea”, in Studio di Impresa, n. 70, 2009. In giurisprudenza, si veda Tribunale di Messina, 22 aprile 2005 in Pluris.[9] Si veda Busani, op. cit..[10] Si veda P. Marchetti – Ventoruzzo, op. cit. e Busani, op. cit..[11] Assonime, “Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106)”, 18 marzo 2020: “Come è stato evidenziato nella massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano il DPCM 8 marzo 2020 richiede di adottare, in tutti i casi possibili, modalità di collegamento da remoto per lo svolgimento di riunioni. Esso non può che costituire espressione di un principio generale applicabile alle riunioni di ogni organo sociale. Di conseguenza, le indicazioni contenute nella citata massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano, in base ai quali si dichiara la validità dello svolgimento dell’assemblea in audio o videoconferenza, anche in assenza di una previsione statuaria, sono da ritenere applicabili alle riunioni di tutti gli organi sociali. Le riunioni del consiglio di amministrazione, dei comitati consiliari e del collegio sindacale possono quindi svolgersi da remoto, secondo le modalità della massima n. 187, anche in assenza di apposita previsione statutaria o autoregolamentare.”.[12] Tali obblighi vengono disposti, per le S.p.A., agli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2447 c.c., e, per le S.r.l., agli artt. 2482-bis commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., espressamente derogati dall’art. 6 del Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020.[13] In tal senso Legnani, “Le nuove disposizioni in materia societaria volte a fronteggiare l’emergenza”, in Il Societario, 16 aprile 2020 e Brizzi, “Il diritto societario della crisi alla prova dell’emergenza Covid-19”, in Il Corriere Giuridico, 07/2020.[14] In tal senso, Ventoruzzo, “Continuità aziendale, perdite sul capitale e finanziamenti soci nella legislazione emergenziale da Covid-19”, in Le Società, 05/2020, p. 531 secondo il quale un’“interpretazione “minimalista” […] non è accettabile. Simili distinzioni tra le cause di un ipotetico dissesto sarebbero, nella stragrande maggioranza dei casi, estremamente difficili, incerte, e in certo senso arbitrarie: i fenomeni economici, e il modo in cui essi si riflettono nel bilancio, sono correlati e interdipendenti, e il mancato incasso di un vecchio credito - che in ipotesi non avesse alcun legame causale con l’emergenza sanitaria - difficilmente potrebbe ritenersi, da solo, essere la ragione della non continuità, essendo questa la conseguenza del complesso della gestione. Nulla esclude, ad esempio, che in assenza di un peggioramento delle vendite, e di ciò che esso implica sulla valutazione delle rimanenze anche nel bilancio 2019 non ancora chiuso (fenomeni invece connessi alla infezione), concorra alla perdita di continuità. La stessa Relazione illustrativa del decreto, a ben leggere, pur facendo ovviamente riferimento agli effetti negativi legati alla pandemia, non afferma la necessità di isolare e neutralizzare solo gli effetti strettamente connessi ad essa.”.[15] In tal senso, si veda anche la Relazione Tematica n. 56 della Corte di Cassazione datata 8 luglio 2020, la quale, richiamando D’Attorre, “Disposizioni temporanee in materia di riduzione del capitale ed obblighi degli amministratori di società in crisi”, in Fallimento, 05/2020, segnala che “La parentesi esonerativa si apre al di fuori di qualsiasi controllo pubblicistico e intercetta tutte le imprese, senza distinzioni”.[16] Per una panoramica in merito alle due opposte interpretazioni si veda Busani, “Il 2020 come anno di grazia per le perdite da Covid-19” in Le Società, 05/2020, dove l’Autore sostiene una tesi restrittiva della norma.[17] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell’emergenza Covid-19 (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.; art. 6 d.l. 23/2020)”, Massima n. 191/2020.[18] A tal riguardo, si segnala che, come correttamente evidenziato da parte della dottrina, l’art. 7 non costituirebbe un obbligo in capo agli amministratori nella valutazione delle voci di bilancio, quanto una facoltà; in tal senso Ventoruzzo, op. cit. e Brizzi, op. cit..[19] Corte di Cassazione, op. cit., in base alla quale “l’esenzione è generalizzata e prescinde dall’analisi della situazione dell’impresa, non vagliandosi se essa sia o meno interessata dalle conseguenze della pandemia o esibisca una precarietà finanziaria pregressa o indipendente.”.[20] Corte di Cassazione, op. cit..[21] Organismo Italiano di Contabilità, Documento Interpretativo n. 6, 3 giugno 2020.[22] Per una ricostruzione dei due istituti e in generale degli apporti dei soci si rinvia a A. Negri-Clementi – Federici, Sulla qualificazione degli apporti dei soci e sulla natura delle riserve in conto futuro aumento capitale, in Le Società 1/2017, pp. 8 e ss.[23] A tal riguardo, si veda Ventoruzzo, op. cit. e Brizzi, op. cit..[24] In questo senso si vedano le esperienze di Germania e UK citate da Assonime nella Circolare n. 25/2020 “Le misure societarie di agevolazione per gli aumenti di capitale nel Decreto Semplificazioni”, p. 5, nota 5.[25] In proposito si veda Assonime, op. cit. e, con riferimento alla versione non ancora convertita del Decreto Semplificazioni, “Decreto Semplificazioni. Misure a favore degli aumenti di capitale” in News Legislative, www.assonime.it, 21 luglio 2020.[26] L’art. 2368, comma 2, c.c. dispone, in particolare, che “L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.” Per quanto attinente alla seconda convocazione, l’art. 2369, comma 3, c.c. prevede che “In seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata, e l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.”. Per quanto specificamente attinente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’art. 2369, comma 7, c.c. dispone inoltre che “l'assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, quando è rappresentato almeno un quinto del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota di capitale più elevata, e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.”.[27] Secondo Associazione Emittenti Aim Italia, in Circolare n. 4/2020 “La nuova disciplina degli aumenti di capitale per le società AIM Italia” la disciplina di cui sopra potrebbe non rivelarsi conveniente per le società quotate in quanto la stessa è condizionata alla presenza di un quorum costitutivo di capitale rappresentato in assemblea (pari alla metà del capitale sociale) più elevato rispetto a quello stabilito dall’art. 2369, terzo e settimo comma, cod. civ. (rispettivamente pari a un terzo e un quinto del capitale sociale).[28] L’art. 2443 c.c. prevede, in particolare, che “Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. Tale facoltà può prevedere anche l'adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell'articolo 2441 […] La facoltà di cui al secondo periodo del precedente comma può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto, per il periodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione […]”.[29] Al riguardo si veda anche Ravaccia, “Aumenti di capitale con procedure più snelle anche per le S.r.l.” in Ipsoa Quotidiano, 10 settembre 2020.[30] In proposito l’art. 2441, comma 6, c.c. dispone che “Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e, nell'ipotesi prevista dal quarto comma, la relazione giurata dell'esperto designato dal Tribunale ovvero la documentazione indicata dall'articolo 2343-ter, terzo comma, devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre.”.[31] L’art. 2441, comma 3, c.c. reca la disciplina del diritto di prelazione sulle azioni non optate e, per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, dell’offerta dei diritti di opzione non esercitati al mercato regolamento o nel sistema multilaterale di negoziazione. La norma nella nuova formulazione dispone, in particolare, quanto segue: “Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate. Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato o nel sistema multilaterale di negoziazione dagli amministratori, per conto della società, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma, per almeno due sedute, salvo che i diritti di opzione siano già stati integralmente venduti”.[32] L’art. 2441, comma 4, c.c. reca la disciplina relativa all’esclusione del diritto di opzione dei soci. La norma nella nuova formulazione dispone, in particolare, quanto segue: “Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale. Le ragioni dell'esclusione o della limitazione nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione devono risultare da apposita relazione degli amministratori, depositata presso la sede sociale e pubblicata nel sito internet della società entro il termine della convocazione dell'assemblea, salvo quanto previsto dalle leggi speciali.”.[33] Si veda in proposito anche Associazione Emittenti Aim Italia, op. cit..[34] Ai sensi dell’art. 2441, comma 3, c.c.. Per una versione integrata della norma, che tiene conto delle modifiche apportate, si veda la nota 33 sopra.[35] Ai sensi dell’art. 2441, comma 4, c.c.. Per una versione integrata della norma, che tiene conto delle modifiche apportate, si veda la nota 34 sopra.

Le riforme di Pechino | Più tutela ambientale e trust testamentario tra le novità del corpus di leggi civili

1. Il mercato dell'arte e i canali di vendita a distanza

2. Squilibro contrattuale nei contratti a distanza e rimedi giuridici

2.1. Obblighi informativi precontrattuali: caratteristiche del bene, garanzia di conformità, prezzo del bene e diritto di recesso.

2.2. Obblighi informativi previsti in materia di e-commerce

2.3. Diritto di recesso; l’esclusione delle aste pubbliche, ma non se tutte online

3. Altre normative da tenere in considerazione in caso di vendite a distanza: GDPR – Legge sul Diritto d'Autore

4. Commercio Internazionale

5. Riflessioni finali

• Italia 10%
• Francia 5,5%
• Belgio 6%
• Germania 7% - 19%
• Gran Bretagna 5%
• Olanda 6%

Occorre, pertanto, intervenire per potenziare il mercato italiano, in particolare ripensando l'intero impianto normativo predisposto per l'IVA sulle importazioni in termini di soggetti passivi, determinazione della base imponibile e dell'aliquota, accertamento e riscossione dell'imposta indiretta, mediante azioni quali la riduzione dell'aliquota dell'IVA di importazione sul livello degli standard europei (sempre comunque in misura non inferiore al 5% com'è in Gran Bretagna).Tale intervento risulta oggi quanto mai urgente proprio in ragione del distanziamento sociale conseguente alla straordinaria situazione di emergenza epidemiologica da COVID-19, che limiterà, ancora per diverso tempo, le relazioni commerciali di persona e spingerà i collezionisti e, in generale, gli acquirenti di opere d'arte a spostarsi sul web e a finalizzare operazioni di compravendita di tali beni online. Ebbene, in un tale contesto, l'attuale valore dell'aliquota IVA all'importazione rappresenta una barriera troppo elevata per tutti coloro che si trovano in Italia e intendono porre in essere operazioni di compravendita online e successiva importazione di opere d'arte in Italia. Tratto da Forumartecomtemporanea.it

Le law firm assistono gli istituti in una fase critica caratterizzata dalla necessità di dare ossigeno alle imprese e di far fronte a una nuova crescita di Npl e Utp

1. Premessa. Lo svolgimento dei fatti.

2. La disciplina consumeristica in materia di prodotti difettosi

3. I motivi della decisione

4. Conclusioni

1. Premessa. Autorizzazione giudiziale per il socio incapace

2. Le opinioni della dottrina e della giurisprudenza: tesi contrastanti

3. Un nuovo criterio: l’individuazione delle deliberazioni “patrimonialmente rilevanti” per il socio incapace

4. L’indagine specifica di alcune deliberazioni assembleari

5. L’autorità competente per il rilascio dell’autorizzazione al voto

1. Premessa

2. Forza Maggiore e possibili rimedi

2.1. Gli istituti del codice civile

• impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore (art.1218, 1256 e 1463 c.c.);
• eccessiva onerosità sopravvenuta (artt. 1467 e ss. c.c.);
• rescissione per lesione (art. 1448 c.c.).

Per impossibilità sopravvenuta della prestazione (di cui agli artt. 1218, 1256 e 1463 e ss. del codice civile) si intende una qualsiasi situazione impeditiva dell’adempimento non prevedibile e non superabile tramite lo sforzo che può essere legittimamente richiesto al debitore.Secondo il generale principio di cui all’art. 1218, 1256 e 1463 del codice civile, qualora la parte inadempiente dimostri che l’inadempimento è stato conseguenza dell’impossibilità di eseguire la prestazione per “causa a lui non imputabile”, questi può essere ritenuto non responsabile. L’impossibilità sopravvenuta può essere (i) definitiva o temporanea; e (ii) assoluta o parziale.Verificati i presupposti di cui sopra, l’obbligazione contrattuale divenuta impossibile (a) si estingue, con conseguente risoluzione di diritto (totale o parziale) del contratto, ove tale impossibilità sia assoluta e definitiva; o (b) può essere legittimamente sospesa, ove tale impossibilità sia solo temporanea.L’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (di cui agli artt. 1467 e ss. del codice civile) consente invece la risoluzione di contratti il cui equilibrio sia modificato da avvenimenti sopravvenuti – straordinari e non ragionevolmente prevedibili al momento della conclusione del contratto – che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale e che rendono una delle prestazioni sottese al contratto eccessivamente onerosa o oggettivamente svilita nel proprio valore e/o nella propria utilità. La controparte interessata a mantenere in essere il contratto potrà evitare la risoluzione offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.L’azione di rescissione per lesione è un’azione di carattere generale che permette la rescissione di tutti i contratti sinallagmatici – fatta eccezione per i soli contratti aleatori – caratterizzati da una sproporzione abnorme tra le prestazioni delle parti. Affinché il rimedio in esame possa essere azionato è necessario che (i) sussista lo stato di bisogno della parte danneggiata; (ii) la lesione ecceda la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto; e (iii) che il contraente avvantaggiato dalla sproporzione approfitti dello stato di bisogno della parte danneggiata.

2.2. L’obbligo di buona fede nell’esecuzione del contratto

2.3. Impossibilità per factum principis

3. L’intervento del legislatore

3.1. Impossibilità sopravvenuta ex lege

• il recesso possa essere esercitato dal vettore quando le prestazioni non possono essere eseguite in ragione di provvedimenti adottati dalle autorità nazionali, internazionali o di Stati esteri, a causa dell'emergenza epidemiologica da COVID-19. In tali casi il vettore ne dà tempestiva comunicazione all'acquirente e, entro i successivi 30 giorni, procede al rimborso del corrispettivo versato per il titolo di viaggio oppure all'emissione di un voucher di pari importo da utilizzare entro un anno dall'emissione.
• le strutture ricettive che hanno sospeso o cessato l’attività, in tutto o in parte, a causa dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 possono offrire all'acquirente un servizio sostitutivo di qualità equivalente, superiore o inferiore con restituzione della differenza di prezzo, oppure procedere al rimborso del prezzo o, altrimenti, possono emettere un voucher, da utilizzare entro un anno dalla sua emissione, di importo pari al rimborso spettante.
• gli organizzatori di pacchetti turistici possono esercitare il diritto di recesso dai contratti stipulati con i Soggetti Legittimati, dai contratti di pacchetto turistico aventi come destinazione Stati esteri ove sia impedito o vietato lo sbarco, l'approdo o l'arrivo in ragione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, e comunque quando l'esecuzione del contratto è impedita, in tutto o in parte, da provvedimenti adottati a causa di tale emergenza dalle autorità nazionali, internazionali o di Stati esteri. In tali casi l'organizzatore, in alternativa al rimborso può offrire al viaggiatore un pacchetto sostitutivo di qualità equivalente o superiore o inferiore con restituzione della differenza di prezzo oppure può procedere al rimborso o, altrimenti, può emettere, anche per il tramite dell'agenzia venditrice, un voucher, da utilizzare entro un anno dalla sua emissione, di importo pari al rimborso spettante. Inoltre, in deroga alle previsioni del codice del turismo, il rimborso è corrisposto e il voucher è emesso appena ricevuti i rimborsi o i voucher dai singoli fornitori di servizi e comunque non oltre sessanta giorni dalla data prevista di inizio del viaggio.
• i Soggetti Legittimati possono esercitare il diritto di recesso dai contratti di pacchetto turistico da eseguire nei periodi di ricovero, di quarantena con sorveglianza attiva, di permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva ovvero di durata dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 nelle aree interessate dal contagio come individuate dai decreti adottati dal Presidente del Consiglio dei ministri, o negli Stati dove è impedito o vietato lo sbarco, l'approdo o l'arrivo in ragione della situazione emergenziale epidemiologica da COVID-19. Anche in tali casi l'organizzatore, in alternativa al rimborso può offrire al viaggiatore un pacchetto sostitutivo di qualità equivalente o superiore o inferiore con restituzione della differenza di prezzo oppure può procedere al rimborso o, altrimenti, può emettere, anche per il tramite dell'agenzia venditrice, un voucher, da utilizzare entro un anno dalla sua emissione, di importo pari al rimborso spettante. Anche in questo caso, in deroga alle previsioni del codice del turismo, il rimborso è corrisposto e il voucher è emesso appena ricevuti i rimborsi o i voucher dai singoli fornitori di servizi e comunque non oltre sessanta giorni dalla data prevista di inizio del viaggio.

Al di fuori dei casi di cui sopra, per tutti i rapporti inerenti ai contratti di cui all’articolo 88-bis in esame, ove instaurati con effetto dall'11 marzo 2020 al 30 settembre 2020 nell'intero territorio nazionale, anche con riferimento a prestazioni da rendere all'estero e per le prestazioni in favore di contraenti provenienti dall'estero, quando le prestazioni non siano rese a causa degli effetti derivanti dallo stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, la controprestazione già ricevuta può essere restituita mediante un voucher di pari importo valido per un anno dall'emissione.L'emissione dei voucher previsti dall’articolo 88-bis assolve i correlativi obblighi di rimborso e non richiede alcuna forma di accettazione da parte del destinatario.

3.2. Disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali

3.3. Forza Maggiore e contratti con controparti estere

• riepilogano la normativa nazionale emanata in ragione dell’emergenza; e
• attestano che la società richiedente ha denunciato alla Camera di Commercio competente di non essere in grado di adempiere alle proprie obbligazioni in ragione delle misure straordinarie ed urgenti intraprese dal Governo.

Pur non trattandosi di certificazioni che concretamente certificano la sussistenza di cause di forza maggiore ex se, tali documenti possono costituire un valido ausilio nel comprovare che eventuali ritardi o inadempimenti siano dovuti all’emergenza epidemiologica.  A cura di Dott.ssa Giulia D’AuriaIl contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com. [1] In particolare, trattasi di soggetti: a) nei confronti dei quali è stata disposta la quarantena con sorveglianza attiva ovvero la permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva da parte dell’autorità sanitaria competente con riguardo ai contratti da eseguire nel medesimo periodo di quarantena o permanenza domiciliare; b) residenti, domiciliati o destinatari di un provvedimento di divieto di allontanamento nelle aree interessate dal contagio, come individuate dai decreti adottati dal Presidente del Consiglio dei ministri con riguardo ai contratti da eseguire nel periodo di efficacia dei predetti decreti; c) risultati positivi al virus COVID-19 per i quali è disposta la quarantena con sorveglianza attiva ovvero la permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva da parte dell’autorità sanitaria competente ovvero il ricovero presso le strutture sanitarie, con riguardo ai contratti da eseguire nel medesimo periodo di permanenza, quarantena o ricovero; d) che hanno programmato soggiorni o viaggi con partenza o arrivo nelle aree interessate dal contagio come individuate dai decreti adottati dal Presidente del Consiglio dei ministri con riguardo ai contratti da eseguire nel periodo di efficacia dei predetti decreti; e) che hanno programmato la partecipazione a concorsi pubblici o procedure di selezione pubblica, a manifestazioni o iniziative di qualsiasi natura, a eventi e a ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato, anche di carattere culturale, ludico, sportivo e religioso, anche se svolti in luoghi chiusi aperti al pubblico, annullati, sospesi o rinviati dalle autorità competenti con riguardo ai contratti da eseguire nel periodo di efficacia dei predetti provvedimenti; f) intestatari di titolo di viaggio o acquirenti di pacchetti turistici, acquistati in Italia, aventi come destinazione Stati esteri, dove sia impedito o vietato lo sbarco, l'approdo o l'arrivo in ragione della situazione emergenziale epidemiologica da COVID-19.[2] Il termine di 30 giorni decorre, a seconda del caso, (a) dalla cessazione delle situazioni di cui all’art. 88-bis, comma 1, lettere da a) a d); (b) dall'annullamento, sospensione o rinvio del concorso o della procedura selettiva, della manifestazione, dell'iniziativa o dell'evento, nell'ipotesi di cui all’art. 88-bis, comma 1, lettera e); (c) dalla data prevista per la partenza, nell'ipotesi di cui all’articolo 88-bis, comma 1, lettera f).

Presidi in tema antinfortunistici nella gestione dell’emergenza epidemiologica

1. Introduzione

2. La responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 nella gestione dell’emergenza sanitaria: profili critici

3. La valutazione del rischio biologico e l’individuazione delle misure di prevenzione e protezione

• Il documento di valutazione dei rischi deve essere comunque fatto secondo i dettami degli artt. 17 e 28 del D.lgs. 81/2008 e, precisamente, prevedere tra tutti i rischi anche quello da agenti biologici per il rischio di contaminazione professionale (indipendentemente dal COVID-19). Una eventuale carenza in tal senso comporterebbe delle sanzioni per l’organizzazione e il datore di lavoro ma a prescindere dal contesto emergenziale pandemico in corso nel Paese.
• Il datore di lavoro deve mettere in atto le misure di prevenzione e protezione disposte dagli organi nazionali e regionali secondo quanto disposto nei vari DPCM, D.lgs. e dalle ordinanze. Una eventuale carenza in tal senso non sarebbe riconducibile ad una violazione del D.lgs. 81/2008 ma ad una carenza sanzionabile secondo i disposti emessi dall’autorità pubblica.

Con le suddette premesse è immediatamente chiaro che nel caso in cui fossero rilevate delle carenze riconducibili al rischio di contaminazione da agenti biologici (COVID-19) di tipo professionale come sopra dettagliato, in caso di contagio riconducibile all’attività lavorativa questa potrebbe portare ad un più facile nesso causa-effetto e quindi anche ad una ipotetica violazione del D. Lgs.231/2001, fatti salvi tutti gli altri presupporti per fare ricadere il fatto tra i reati amministrativi. Rimane da chiarire come si pronuncerà l’Organo inquirente nei casi in cui il rischio biologico da COVID-19 non fosse un rischio specifico della mansione e l’azienda non adottasse i protocolli di sicurezza previsti dai DPCM e dalle ordinanze territoriali, attuando di fatto anche i presupposti di interesse e vantaggio (es. fare ripartire la produzione aziendale; non comprare e dotare il personale delle mascherine e i guanti per la protezione dal contagio; non adottare le misure igieniche e sociali per lavorare in ambienti di lavoro “sicuri”, etc.). Sarà interessante capire se anche questa fattispecie possa fare ricadere potenzialmente l’azienda in una violazione dell’art.30 del D.lgs.81/2008.E’ importante ricordare che le considerazioni suddette tengono conto dell’orientamento espresso alla data della stesura del presente articolo.

4. Il ruolo dell’organismo di vigilanza nella gestione dell’emergenza sanitaria

Interventi in materia di riduzione del capitale sociale e di redazione del bilancio d’esercizio in prospettiva di continuità aziendale – implicazioni per le polizze D&O

Temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento – proroga dei termini di adempimento dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione - rinvio dell’entrata in vigore del nuovo “Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza”

Nello studio dell’ordinamento cinese, the elephant in the room, o con espressione italiana il “convitato di pietra”, è spesso la rilevanza dell’obbedienza come criterio cogente di comportamento. L’articolo ne esplora l’impatto nell’ambito dell’applicazione delle misure sanitarie per il contenimento dell’epidemia di nuovo coronavirus nel 2020.

La base comparativa

La normativa sanitaria iniziale in Cina

L’azione dei consigli di zona

Una legittimazione intrinseca

1. L’emergenza sanitaria e il mercato dell'arte: nuovi modelli di business per le gallerie

2. L’essenzialità della forma scritta nella contrattazione a distanza

3. Riproduzione online delle immagini delle opere

4. Commercio internazionale

5. Riflessioni finali

1. Introduzione

2. Gli interventi normativi rilevanti per fronteggiare l’emergenza da Coronavirus

2.1. Il DPCM 10 aprile 2020 sulla chiusura delle attività commerciali al dettaglio

• di generi alimentari;
• di carburante;
• di apparecchiature informatiche e di telecomunicazione;
• di giornali, riviste e periodici; e
• di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet (televisione, corrispondenza, radio, telefono e distributori automatici).

In aggiunta a quanto già previsto dal precedente DPCM 10 aprile 2020, il DPCM 26 aprile 2020 ha altresì disposto la riapertura delle attività di commercio al dettaglio di fiori, piante, semi e fertilizzanti.

2.2 Il DPCM 26 aprile 2020 sulle attività industriali e commerciali all'ingrosso

• sono sospese tutte le attività produttive industriali e commerciali, ad eccezione di quelle indicate nell'allegato 3 (la "Tabella"); tali attività produttive possono comunque proseguire se organizzate in modalità a distanza o lavoro agile;
• sono comunque consentite le attività che erogano servizi di pubblica utilità, nonché servizi essenziali di cui alla legge 12 giugno 1990, n. 146[6];
• è sempre consentita l'attività di produzione, trasporto, commercializzazione e consegna di farmaci, tecnologia sanitaria e dispositivi medico-chirurgici nonché di prodotti agricoli e alimentari. Resta altresì consentita ogni attività comunque funzionale a fronteggiare l'emergenza;

Rispetto al DPCM 10 aprile 2020, l'articolo 2 del DPCM 10 aprile 2020, ha tra l'altro:

• ampliato le attività indicate nella Tabella introducendo, ad esempio, talune attività di commercio all'ingrosso; e
• eliminato i riferimenti alle filiere produttive e alle attività a ciclo produttivo continuo in ragione proprio dell'ampliamento delle attività in Tabella.

Si segnala infine che la attività per le quali non è prevista la sospensione (sia di commercio al dettaglio che produttive) dovranno in ogni caso operare nel rispetto

• del "Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro" sottoscritto il 24 marzo 2020 fra il Governo e le parti (di cui all'allegato 6 al DPCM).
• del "Protocollo condiviso di regolamentazione per il contenimento della diffusione del COVID-19 nei cantieri", sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le parti sociali (di cui all'allegato 7 al DPCM); nonché
• del "Protocollo condiviso di regolamentazione per il contenimento della diffusione del COVID-19 nel settore del trasporto e della logistico", sottoscritto il 20 marzo 2020 (di cui all'allegato 8 al DPCM).

La mancata attuazione dei protocolli di cui sopra che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell'attività fino al ripristino della condizioni di sicurezza.

2.2.1 Focus: la spedizione delle merci in giacenza

2.2.2 Le imprese che possono proseguire la propria attività

Gli interventi in Italia a sostegno della cultura

Il supporto agli artisti e alle gallerie

Le iniziative all’estero

COVID-19: annullamenti, rinvii. I rimedi contrattuali esperibili.

[1] Nome di una raccolta a cura di Camiel van Winkel, di saggi che inquadrano l'arte di oggi in gran parte "post-concettuale", offrendo uno sguardo nuovo e rivelatore sulla sistematica dell'arte contemporanea. Pubblicato da Valiz (Amsterdam).[2] https://www.compagniadisanpaolo.it/ita/News/Emergenza-Coronavirus-l-impegno-delle-Fondazioni[2] Cfr. art. 27 del Decreto Cura Italia.[4] https://www.siae.it/it/iniziative-e-news/emergenza-covid-19-le-misure-adottate-dal-consiglio-di-gestione-siae-favore-degli[5] https://www.siae.it/it/iniziative-e-news/emergenza-sanitaria-coronavirus-%E2%80%93-tutti-i-provvedimenti-di-siae[6] https://www.nuovoimaie.it/fondo-speciale-nuovoimaie-fai-domanda-online-dal-23-marzo-al-23-aprile-2020/[7] https://www.artscouncil.org.uk/covid19[8] https://www.cnap.fr/actualites/evenements/voir/mesures-exceptionnelles-de-soutien-et-plan-de-continuite[9] Si rimanda a Taylor Dafoe, After Dubai’s Biggest Art Fair Was Cancelled, the UAE Government Swiftly Purchased More Than $400,000 of Work by Local Artists, su Artnet, 25 marzo 2020 (visualizzato il 4 aprile 2020).[10] Si rimanda a Kate Brown, Berlin’s Senate Is Rolling Out Up to $320 Million in Emergency Grants for Freelance Cultural Workers and Artists, su Artnet, 20 marzo 2020.[11] https://news.artnet.com/art-world/helen-frankenthaler-foundation-getty-trust-relief-funding-1823466 (visualizzato il 3 aprile 2020).[12] https://www.nyfa.org/Content/Show/Rauschenberg-Emergency-Grants[13] https://creative-capital.org/2020/03/13/list-of-arts-resources-during-the-covid-19-outbreak/[14] https://www.artistrelief.org[15] https://www.magazzino.art/magazzinodacasa/homemade[16] https://www.davidzwirner.com/viewing-room/platform-new-york[17] https://www.axisweb.org/thinking-and-ideas/2020/03/hardship-fund/[18] Si rimanda a Gabriella Angeleti, Artists and galleries help raise coronavirus relief funds through print edition sales, su The Art Newspaper, 25 marzo 2020.[19] https://artreview.com/power_100/[20] Si rimanda per un maggiore approfondimento sul tema al contributo L’impatto del Coronavirus (i) sui contratti commerciali e (ii) su alcuni profili di diritto societario per le imprese, a cura del team Corporate & Commercial di Nctm.

1. Premessa e normativa di riferimento

• dal Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 («Decreto Cura Italia»), che ha, tra l’altro:
  • esteso automaticamente al maggior termine di 180 giorni l’approvazione dei bilanci delle società di capitali; e
  • previsto la possibilità di tenere assemblee in audio/video conferenza anche in deroga a disposizioni di legge e statutarie; e
• dal Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020 («Decreto Liquidità»), che ha, tra l’altro, comportato temporaneamente:
  • la sterilizzazione dell’obbligo di provvedere (con gli opportuni provvedimenti) alle perdite;
  • nuove modalità valutative della continuità aziendale; e
  • la disapplicazione della postergazione dei finanziamenti soci.

2. Decreto Cura Italia

3. Decreto Liquidità

- Sterilizzazione delle perdite[1]

• messa in liquidazione della società, in mancanza di riduzione del capitale sociale e, se necessario, di aumento ad una cifra non inferiore al minimo di legge; e
• il rischio dell’esposizione a responsabilità per la gestione non conservativa delle società da essi gestite ex art. 2486 del Codice Civile.

- Valutazione della continuità aziendale[2]

- Disapplicazione della postergazione dei finanziamenti soci[3]

1. Premessa e quadro normativo di riferimento

2. Profili di interesse per le imprese in materia di protezione dei dati personali

• la misurazione della temperatura prima dell’ingresso nei locali dell’azienda (se superiore a 37.5°, l’accesso non è consentito), individuando come base giuridica di tale trattamento l’obbligo di attuare i protocolli di sicurezza contro la diffusione del COVID-19 ai sensi dell’articolo 1, n. 7, lettera d) del D.P.C.M. 11 marzo 2020, e facendo riferimento al termine dello stato di emergenza come periodo di conservazione. Le informazioni sulla temperatura non devono, di regola, essere registrate, ma è consentito identificare la persona e registrare tali informazioni se la temperatura supera la soglia indicata al fine di documentare le ragioni che hanno impedito l’accesso ai locali dell’azienda. In ogni caso, deve essere fornita l’informativa all’interessato. I dati non possono essere diffusi o comunicati a terzi, al di fuori delle specifiche previsioni normative (come nel caso di richiesta da parte dell’autorità sanitaria per la ricostruzione della filiera dei contatti stretti del soggetto risultato positivo al COVID-19).
• la richiesta di rilasciare una dichiarazione nella quale si confermi di non provenire da aree a rischio e di non essere stato/a in contatto negli ultimi 14 giorni con soggetti risultati positivi al COVID-19. Anche questo trattamento si basa sull’obbligo di attuare i protocolli di sicurezza contro la diffusione del COVID-19 ai sensi dell’articolo 1, n. 7, lettera d) del D.P.C.M. 11 marzo 2020; viene altresì chiarito che devono essere raccolti e trattati solo i dati necessari, adeguati e rilevanti per evitare la diffusione del virus (per esempio, se vengono richieste informazioni su precedenti contatti con persone risultate positive al virus, è necessario astenersi dal richiedere ulteriori informazioni in merito a tali persone).
• l’autodichiarazione di una persona che ha sviluppato i sintomi da COVID-19 mentre si trova presso la sede della società, mediante segnalazione all’ufficio del personale. A seguito della segnalazione, la persona deve essere temporaneamente isolata e la società deve provvedere ad avvertire l’autorità competente, collaborando con essa per individuare eventuali soggetti che possano aver avuto “contatti stretti” con il soggetto isolato. Per la durata del periodo di indagine, la società può chiedere ai possibili contatti stretti di lasciare lo stabilimento, come misura cautelativa.

Si segnala che tali disposizioni troverebbero applicazione anche nei confronti di visitatori esterni.A seguito dell’adozione di tale Protocollo, Confindustria ha predisposto una nota illustrativa finalizzata ad assistere le aziende nella sua applicazione; in tale contesto, vengono precisate ulteriori indicazioni circa il ruolo del medico competente: lo stesso è tenuto, tra l’altro, a segnalare al datore di lavoro situazioni di particolare “fragilità” e patologie attuali o pregresse dei dipendenti e, in risposta, il datore dovrà provvedere alla loro tutela nel rispetto della privacy.Per completezza, infine, si ritiene utile menzionare anche la “Dichiarazione sul trattamento dei dati personali nel contesto dell’epidemia di COVID-19”, adottata il 19 marzo 2020 dall’European Data Protection Board (“EDPB”).Anzitutto, l’EDPB conferma il principio per cui le norme in materia di protezione dei dati non ostacolano l’adozione di misure per il contrasto della pandemia. Tuttavia, i titolari e i responsabili del trattamento devono garantire la protezione dei dati personali degli interessati, i principi generali del diritto devono in ogni caso essere rispettati e, infine, qualsiasi misura adottata in questo contesto non può essere irrevocabile. In altri termini, l’emergenza può legittimare limitazioni delle libertà, purché tali limitazioni siano proporzionate e limitate al periodo di emergenza.Ciò premesso, per quanto concerne il trattamento dei dati nel contesto lavorativo, l’EDPB conferma che il datore di lavoro potrà trattare informazioni sanitarie specifiche di dipendenti e visitatori, nel contesto del COVID-19, solo nella misura consentita dal diritto nazionale.Per quanto concerne, più in generale, il trattamento dei dati relativi all’ubicazione, si precisa che esso deve essere conforme anche alle disposizioni di cui alla direttiva 2002/58/CE (c.d. “direttiva e-privacy”) che, in linea di principio, ammette il loro utilizzo da parte dell’operatore solo qualora tali dati siano resi anonimi o previo consenso degli interessati. Tuttavia, l’art. 15 della direttiva in questione consente di introdurre misure legislative per salvaguardare la sicurezza pubblica, nei limiti in cui dette misure siano necessarie, adeguate e proporzionate all’interno di una società democratica.Nello specifico, l’autorità sembra avallare l’utilizzo, da parte dei governi nazionali, dei dati di localizzazione da dispositivi mobili per monitorare, contenere o attenuare la diffusione del COVID-19, con la possibilità, per esempio, di geolocalizzare le persone o inviare messaggi di sanità pubblica ai soggetti che si trovano in una determinata area. Tuttavia, le autorità pubbliche dovrebbero cercare di trattare tali dati in modo anonimo, in forma aggregata e tale da non consentire la successiva re-identificazione delle persone. Qualora non vengano adottate misure di anonimizzazione dei dati, lo Stato membro interessato avrà l’obbligo di predisporre garanzie adeguate, ad esempio fornendo agli utenti di servizi di comunicazione elettronica il diritto ad un ricorso giurisdizionale. Resta fermo che, in ogni caso, lo Stato membro dovrà privilegiare quanto più possibile soluzioni meno invasive che possano essere sufficienti a fini di prevenzione. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com o ai seguenti professionisti: Paolo Gallarati e Francesca Bonino.Hanno altresì partecipato alla redazione del presente memorandum i seguenti collaboratori: Virginia Paparozzi, Giulio Uras e Lucrezia Lorenzini.

1. Introduzione

2. Breve inquadramento generale: gli obblighi del datore di lavoro in materia di sicurezza sul lavoro

• effettuare la valutazione dei rischi cui i lavoratori sono esposti, redigendo il Documento di Valutazione dei Rischi (“DVR”). Ai sensi dell’art. 29, c. 3 del D. Lgs. 81/08, la valutazione dei rischi deve essere “immediatamente rielaborata in occasione di modifiche del processo produttivo o della organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e sicurezza dei lavoratori, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica, della prevenzione o della protezione o a seguito di infortuni significativi o quando i risultati della sorveglianza sanitaria ne evidenzino la necessità”[2] ;
• procedere alla programmazione e realizzazione delle misure di prevenzione e protezione, per effettuare la quale egli può (o, in alcuni casi, deve) istituire un apposito servizio di prevenzione e protezione, con la nomina di un Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione, c.d. “RSPP”;
• provvedere alla sorveglianza sanitaria nominando un medico competente nelle aziende in cui i lavoratori svolgono un’attività che li espone a particolari rischi per la salute;
• sottoporre a regolare pulitura, onde assicurare condizioni igieniche adeguate, i luoghi di lavoro, gli impianti e i dispositivi;
• qualora i rischi non possano essere evitati attraverso le misure di protezione collettiva il datore di lavoro deve mettere a disposizione dei lavoratori i Dispositivi di Protezione Individuale (“DPI”)[3]. Ai sensi dell’art. 77 del D. Lgs. 81/08, “il datore di lavoro ai fini della scelta dei DPI: a) effettua l'analisi e la valutazione dei rischi che non possono essere evitati con altri mezzi; b) individua le caratteristiche dei DPI necessarie affinché questi siano adeguati ai rischi di cui alla lettera a), tenendo conto delle eventuali ulteriori fonti di rischio rappresentate dagli stessi DPI; c) valuta, sulla base delle informazioni e delle norme d'uso fornite dal fabbricante a corredo dei DPI, le caratteristiche dei DPI disponibili sul mercato e le raffronta con quelle individuate alla lettera b); d) aggiorna la scelta ogni qualvolta intervenga una variazione significativa negli elementi di valutazione”[4] ;
• fornire ai lavoratori adeguate informazione e formazione (anche in relazione all’utilizzo dei DPI);
• adottare le misure necessarie per la gestione delle emergenze, con particolare riguardo al primo soccorso e alla prevenzione incendi.

Il datore di lavoro, per esigenze organizzative, può delegare le proprie funzioni (eccetto la valutazione dei rischi e la nomina dell’RSPP) a diverso soggetto, mantenendo comunque l’obbligo di vigilanza e controllo. Specifichi obblighi di gestione e controllo di aspetti connessi alla salute e sicurezza dei lavoratori sono inoltre attribuiti ex lege (e non sono pertanto derogabili o rinunciabili) a “dirigenti” e “preposti”.

3. Gli interventi normativi rilevanti per fronteggiare l’emergenza da Coronavirus

• la quarantena con sorveglianza attiva agli individui che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusiva (di cui all’art. 1 del D. L. 6/20) non si applica ai dipendenti delle imprese che operano nell'ambito della produzione e dispensazione dei farmaci e dei dispositivi medici e diagnostici nonché delle relative attività di ricerca e della filiera integrata per i subfornitori. I lavoratori di cui al precedente periodo sospendono l'attività nel caso di sintomatologia respiratoria o esito positivo per Covid-19 (art. 14 del D. L. 18/20);
• in materia di DPI, si prevede specificamente che:
  • fermo quanto previsto dall'articolo 34 del D. L. 9/20, è consentito produrre, importare e immettere in commercio mascherine chirurgiche e dispositivi di protezione individuale in deroga alle vigenti disposizioni; a tal proposito, è comunque necessario un pronunciamento dell’INAIL circa la rispondenza dei dispositivi di protezione individuale alle norme vigenti (art. 15)[10];
  • per i lavoratori che nello svolgimento della loro attività sono oggettivamente impossibilitati a mantenere la distanza interpersonale di un metro, sono considerati DPI, di cui all'articolo 74, c. 1, del D. Lgs. 81/08, le mascherine chirurgiche reperibili in commercio[11]. A tal fine, gli individui presenti sull'intero territorio nazionale sono autorizzati all'utilizzo di mascherine filtranti prive del marchio CE e prodotte in deroga alle vigenti norme sull'immissione in commercio (art. 16)[12];

• vi è una parificazione espressa del contagio da Coronavirus all’infortunio: “nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all'INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell'infortunato” [13](art. 42, c. 2);
• è confermato l’obbligo di formazione per l’aggiornamento teorico per il personale che deve eseguire i lavori necessari al rispristino del servizio elettrico sul territorio nazionale: “al fine di garantire la continuità delle attività indifferibili per l'esecuzione di lavori necessari al ripristino del servizio elettrico sull'intero territorio nazionale, le abilitazioni già in possesso del relativo personale conservano la loro validità fino al 30 aprile 2020, anche nei casi di temporanea impossibilità ad effettuare i moduli di aggiornamento pratico. Resta fermo l'obbligo per il datore di lavoro di erogare la formazione per l'aggiornamento teorico, anche a distanza nel rispetto delle misure di contenimento adottate per l'emergenza epidemiologica da COVID-19” (art. 45).

Inoltre, l’ordinanza del Ministro della Salute 20 marzo 2020 viene espressamente fatta salva (e prorogata al 3 aprile 2020) dal DPCM 22 marzo 2020; la stessa prevede, per quanto qui di interesse, che “sono chiusi gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, posti all'interno delle stazioni ferroviarie e lacustri, nonché nelle aree di servizio e rifornimento carburante, con esclusione di quelli situati lungo le autostrade, che possono vendere solo prodotti da asporto da consumarsi al di fuori dei locali; restano aperti quelli siti negli ospedali e negli aeroporti, con obbligo di assicurare in ogni caso il rispetto della distanza interpersonale di almeno un metro”.Infine, il Decreto Legge 25 marzo 2020, n. 19 (“D. L. 19/20”) fornisce un nuovo inquadramento delle fonti normative per affrontare l’emergenza Coronavirus, prevedendo la possibilità di adottare - su specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso - misure di contenimento attraverso DPCM ed, in misura limitata, con provvedimenti di altre autorità (prefetti, sindaci, regioni, Ministro della Salute), ed abroga quasi integralmente il D. L. 6/20. Tuttavia, l’art. 2, c. 3 del D. L. 19/20 dispone quanto segue: “Sono fatti salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanati ai sensi del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, ovvero ai sensi dell'articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833. Continuano ad applicarsi nei termini originariamente previsti le misure già adottate con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri adottati in data 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 22 marzo 2020 per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Le altre misure, ancora vigenti alla stessa data continuano ad applicarsi nel limite di ulteriori dieci giorni”.

4. Il DPCM 22 Marzo 2020: attività consentite e attività sospese

1. sono sospese tutte le attività produttive industriali e commerciali, ad eccezione di quelle indicate nell'allegato 1 del DPCM 22 marzo 2020 [14] (modificato da ultimo dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico – “MISE” del 25 marzo 2020[15]) (e salvo quanto disposto nel medesimo DPCM 22 marzo 2020, ad esempio in materia di attività professionali, nonché di attività commerciali [16]);
2. restano sempre consentite anche le attività che sono funzionali ad assicurare la continuità delle filiere delle attività di cui all'allegato 1, previa comunicazione al Prefetto della provincia ove è ubicata l'attività produttiva, nella quale sono indicate specificamente le imprese e le amministrazioni beneficiarie dei prodotti e servizi attinenti alle attività consentite (fermo restando comunque che il Prefetto può sospendere le attività);
3. è sempre consentita l'attività di produzione, trasporto, commercializzazione e consegna di farmaci, tecnologia sanitaria e dispositivi medico-chirurgici nonché di prodotti agricoli e alimentari. Resta altresì consentita ogni attività comunque funzionale a fronteggiare l'emergenza;
4. sono consentite le attività degli impianti a ciclo produttivo continuo, previa comunicazione al Prefetto della provincia ove è ubicata l'attività produttiva, dalla cui interruzione derivi un grave pregiudizio all'impianto stesso o un pericolo di incidenti (fermo restando che comunque il Prefetto può sospendere le attività).

Si noti comunque che attività produttive che sarebbero sospese ai sensi della lettera a) possono comunque proseguire se organizzate in modalità a distanza o lavoro agile.Invece, le imprese le cui attività non sono sospese “rispettano i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 14 marzo 2020 fra il Governo e le parti sociali” (su cui si veda infra al Paragrafo 5). Detto Protocollo è pertanto vincolante per tutti i datori di lavoro.

5. Il Protocollo del 14 marzo 2020

1. siano sospese le attività dei reparti aziendali non indispensabili alla produzione;
2. si assumano protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non fosse possibile rispettare la distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, siano adottati strumenti di protezione individuale;
3. siano incentivate le operazioni di sanificazione nei luoghi di lavoro, anche utilizzando a tal fine forme di ammortizzatori sociali;
4. per le sole attività produttive si raccomanda altresì che siano limitati al massimo gli spostamenti all’interno dei siti e contingentato l’accesso agli spazi comuni.

Le misure ulteriori previste attengono ai seguenti aspetti:

• l’informazione dei lavoratori;
• le modalità di ingresso in azienda;
• le modalità di accesso dei fornitori esterni;
• la pulizia e la sanificazione in azienda[18];
• le precauzioni igieniche personali;
• i DPI[19];
• la gestione degli spazi comuni (come mense e spogliatoi);
• l’organizzazione aziendale (come trasferte e rimodulazione dei livelli produttivi);
• la gestione di entrata ed uscita dei dipendenti;
• gli spostamenti interni, le riunioni, la formazione;
• la gestione di una persona sintomatica in azienda;
• la sorveglianza sanitaria.

Si segnala che le misure previste dal Protocollo 14 marzo 2020 sono “da integrare con altre equivalenti o più incisive secondo le peculiarità della propria organizzazione, previa consultazione delle rappresentanze sindacali aziendali”.A tal proposito, le imprese devono adottare un “protocollo di regolamentazione”, nonché costituire un Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del predetto protocollo di regolamentazione con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e del RLS.

6. Ulteriori misure

• procedere ad un aggiornamento della valutazione dei rischi, ai sensi dell’art. 29, c. 3 del D. Lgs. 81/08 in ragione delle modifiche al processo produttivo e/o all’organizzazione del lavoro derivanti dall’implementazione delle disposizioni richiamate nei Paragrafi 3 e 4;
• adottare tutte le misure previste dal Testo Unico Sicurezza (tenendo in particolare considerazione le specifiche disposizioni menzionate nei paragrafi precedenti), in particolare in relazione alla fornitura di adeguati DPI, alla pulizia e salubrità dei luoghi di lavoro, nonché alla informazione e formazione dei lavoratori, anche con modalità a distanza (di cui al Paragrafo 2).

7. Rischi per le imprese in caso di violazione della normativa applicabile (cenni)

1. Decreto “Cura Italia” (d.l. 17 marzo 2020, n. 18)

2. Misure adottate dall’IVASS

a) Attività di distribuzione: test di verifica corsi di formazione professionale

b) Proroga / modifica dei termini:

3. La dichiarazione EIOPA

4. Ulteriori raccomandazioni EIOPA e successive misure IVASS

• 8 settimane per Regular Supervisory Report sia a livello individuale che di gruppo;
• 8 settimane per l’Annual quantitative reporting template, a livello individuale, fatta eccezione per i template: Content of the Submission, Basic Information, Balance-sheet, Cash-Flow projections for life business, LTG, Own funds and SCR calculation, per i quali è consentita una proroga di 2 settimane;
• 8 settimane per Annual quantitative reporting template, a livello di gruppo, fatta eccezione per i template: Content of the Submission, Basic Information, Balance-sheet, LTG, Own funds, SCR calculation and Undertakings in the scope of the group, per i quali è consentita una proroga di 2 settimane;
• 8 settimane per Relazione sulla solvibilità e sulla condizione finanziaria (SFCR) a livello individuale e di gruppo, fatta eccezione per Balance-sheet, LTG, Own funds and SCR calculation per i quali è consentita una proroga di 2 settimane;
• 1 settimana per Q1-2020 Quantitative Reporting Templates e Quarterly Financial Stability reporting, a livello individuale e di gruppo, fatta eccezione per il template Derivatives Transactions per il quale è consentita una proroga di 4 settimane;
• Relazione ORSA: individuale: 30 giugno 2020; di gruppo: 15 luglio 2020;
• 30 giorni per Comunicazione trimestrale della situazione delle partecipazioni di controllo e consistenti detenute; Informativa sul Piano delle cessioni in riassicurazione; trasmissione ad IVASS del rendiconto annuale della gestione dei fondi interni per il quale è consentita la trasmissione via PEC all’indirizzo vigilanzacondottadimercato@pec.ivass.it; lettere al mercato del 7 e 10 febbraio 2020 – Richiesta dati sulla produzione dei rami danni distinta per intermediario; lettera al mercato del 7 febbraio 2020 – Richiesta d'informazioni sull'attività assicurativa svolta al fine di valutare i rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo nell'ambito dei rami vita; prospetti sugli attivi a copertura delle riserve tecniche; trasmissione ad IVASS delle informazioni sui sinistri Card; IPER primo trimestre 2020;
• 60 giorni per Comunicazioni trimestrali e nuovi codici per le tipologie di attivi collegate a polizze unit linked ed index linked; premi lordi contabilizzati nei rami danni e vita, nuova produzione emessa nei rami vita e contributi a fondi pensione aperti e negoziali relativa al I trimestre 2020; premi del lavoro diretto e indiretto acquisiti dalle imprese italiane all’estero e dalle società estere controllate relativi a fine 2019; relazione sull’attività antifrode ex Reg. IVASS n. 44; trasmissione della relazione su organizzazione struttura liquidativa sinistri; informazioni su coperture r.c. medica relative a rischi localizzati sul territorio italiano; Trasmissione, per i contratti collettivi sottoscritti nel ramo malattia, dei premi contabilizzati per l’anno 2019; trasmissione, per le polizze collettive malattia, degli oneri sinistri anno 2019 alla fine dell’esercizio 2019 e numero di unità di rischio per l’esercizio 2019.

 Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Anthony Perotto, Guido Foglia o Michele Zucca.

1. Premessa e quadro normativo di riferimento

2. Contratti commerciali

• pubblicare sul proprio sito web informazioni circa le politiche adottate in merito alla valutazione dei rischi di sostenibilità nei loro processi decisionali relativi agli investimenti e nelle consulenze in materia di assicurazione (art. 3);
• includere nelle proprie politiche di remunerazione informazioni in merito alla compatibilità di tali politiche con i rischi di sostenibilità, pubblicando tali informazioni sui propri siti web (art. 5);
• inserire nell’informativa precontrattuale da consegnare all’investitore finale informazioni in merito a come è stato tenuto in considerazione il rischio di sostenibilità nelle decisioni di investimento e come sono stati valutati i probabili impatti dei rischi di sostenibilità sul rendimento dei prodotti finanziari realizzati o su cui è stata fornita la consulenza (art 6);
• comunicare, per ciascun prodotto finanziario, se ed in che modo tale prodotto ha un effetto negativo sui c.d. “fattori di sostenibilità”, ovverosia su fattori ambientali, sociali, dei lavoratori, il rispetto dei diritti umani e la lotta alla corruzione (art. 7);
• pubblicare sul proprio sito web nonché nelle comunicazioni periodiche, la descrizione delle caratteristiche sociali o ambientali o dell’obiettivo di investimento sostenibile promosso da ciascun prodotto finanziario, nonché le informazioni sui metodi utilizzati per la valutazione, il monitoraggio e la misurazione di tali caratteristiche (art. 10).

L’art. 15 del Regolamento prevede altresì che gli intermediari assicurativi forniscano le informazioni all’investitore finale conformemente a quanto previsto dall’art. 23 della direttiva IDD (ovverosia quantomeno in un modo chiaro, preciso e comprensibile per l’investitore finale, nonché gratuitamente).Entro il 30 dicembre 2020 le autorità europee di vigilanza (AEV) - e cioè l'Autorità bancaria europea (ABE), l'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) e l'Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali (EIOPA) - potranno inoltre elaborare progetti di norme tecniche di regolamentazione per specificare ulteriormente il contenuto delle informazioni in materia di sostenibilità.Le disposizioni del Regolamento saranno direttamente applicabili in tutti gli Stati Membri a partire dal 10 marzo 2021. Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Anthony Perotto, Guido Foglia, Michele Zucca o Valentina Barba.

1. I termini del problema

2. Gli approdi della digitalizzazione dell’attività contrattuale: smart contract in blockchain

3. Le macchine come “soggetti di diritto”

4. I rimedi giuridici: quid iuris?

5. Conclusioni

1. Premessa. Lo svolgimento dei fatti

2. Partecipazione di una società di capitali ad una società di persone

3. Configurabilità in sé della supersocietà di fatto di cui faccia parte una società di capitali e gli elementi che possono indurre a ravvisarla

4. Soggezione al fallimento della supersocietà di fatto

5. Conclusioni

1. Introduzione

2. Gennaio - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (“Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”, meglio conosciuta come Legge Spazzacorrotti).

• (i) è stato modificato l’articolo 25 ed esteso l’elenco reati presupposto, ricomprendendovi anche il “Traffico di influenze illecite” (art. 346 bis cod. pen.);
• (ii) sono state inasprite le sanzioni interdittive per i reati di cui agli artt. 317, 319, 319 ter commi 1 e 2, 319 quater, 321, 322 commi 2 e 4, cod. pen. (contestualmente è stata prevista la possibilità di una durata inferiore delle suddette misure in caso di fattiva collaborazione riparatrice e mitigatrice da parte dell’Ente coinvolto);
• (iii) sono stati modificati, anche nella rubrica, gli artt. 316, 317 bis, 318 e 322 bis cod. pen.

Di tutta evidenza è il fatto che tali novità avranno un impatto relativo sui modelli di organizzazione, gestione e controllo adottati dagli Enti, trattandosi di modifiche che, nel concreto, afferiscono ambiti e procedure verosimilmente già oggetto di adeguati presidi poiché inerenti all’ampio spettro, da sempre esistente, dei reati contro la Pubblica Amministrazione.Pertanto è plausibile ritenere che, aldilà di un sempre utile aggiornamento delle sezioni del modello dedicate all’approfondimento ed alla descrizione delle diverse fattispecie di reato, tale intervento legislativo difficilmente potrà incidere in maniera sostanziale con riguardo ai principi di comportamento che soggetti apicali e subordinati saranno chiamati a rispettare ai sensi dei modelli ex D. Lgs. n. 231/2001 eventualmente adottati dal proprio Ente di appartenenza.

3. Luglio - Legge 3 maggio 2019, n. 39 (“Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla manipolazione di competizioni sportive, fatta a Magglingen il 18 settembre 2014”)

4. Dicembre - Direttiva PIF - Conversione in legge, con modificazioni, del Decreto Legge 26 ottobre 2019, n. 124 (“Disposizioni urgenti in materia fiscale e per esigenze indifferibili”)

• (i) dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3);
• (ii) emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8);
• (iii) occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10);
• (iv) sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11).

L’impatto di tali previsioni, contrariamente a quanto osservato in relazione alle suesposte novità normative, rischia di essere dirompente. Di fatto, è indubbio che a seguito dell’ingresso formale dei reati fiscali nel sistema della responsabilità amministrativa, gli Enti dovranno provvedere - dopo un’attenta attività di risk assessement - ad implementare i propri modelli prevedendo misure idonee a gestire i nuovi rischi fiscali che potranno profilarsi. In particolare, i futuri modelli di organizzazione, gestione e controllo dovranno prevedere, inter alia: l’adozione di un sistema contabile adeguato, affiancato da un sistema gestionale altrettanto efficace; adeguati flussi informativi verso l’Organismo di Vigilanza, tali da consentire allo stesso di individuare anomalie suscettibili di approfondimento; l’introduzione di procedure di rilevazione e gestione del rischio fiscale, il cui rispetto sia garantito a tutti i livelli dell’organizzazione aziendale.

5. Conclusioni

Pubblicato il 15 gennaio 2020 in Gazzetta Ufficiale il decreto del Ministero della Salute del 4 novembre 2019 che fissa i valori delle concentrazioni massime (limiti massimi) di tetraidrocannabinolo (THC) negli alimenti ai fini del controllo ufficiale.

• Semi di canapa, farina ottenuta dai semi di canapa: 2,0 mg/Kg
• Olio ottenuto dai semi di canapa: 5,0 mg/Kg
• Integratori contenenti alimenti derivati dalla canapa: 2,0 mg/Kg

Per gli alimenti diversi da quelli citati, il decreto prevede l’applicazione dell'articolo 2 del Regolamento CE n. 1881/2006 e successive modificazioni.Tuttavia, il summenzionato Regolamento all’articolo 2 non detta limiti specifici per il THC totale negli alimenti, ma soltanto alcuni criteri per stabilire i tenori massimi dei contaminanti nei “Prodotti alimentari essiccati, diluiti, trasformati e composti”.Ai fini del decreto in esame deve intendersi per:a) «Canapa»: pianta di Cannabis sativa L. rispondente ai requisiti dell'art. 32, comma 6, del reg. (UE) n. 1307/2013;b) «Alimenti derivati dalla canapa»: parti e/o derivati dalle parti della canapa che hanno fatto registrare un consumo significativo alimentare, ai sensi del reg. (UE) n. 2015/2283;c) «THC (tetraidrocannabinolo) totale»: concentrazione risultante dalla somma delle concentrazioni della sostanza «Δ9 -THC ( (-)-trans- Δ9 -THC )» e del precursore acido non attivo « Δ9 -THCA-A (acido delta-9-tetraidrocannabinolico A)».Meritevole di considerazione è anche l’indicazione all’art.3 delle autorità competenti in questo settore: il Ministero della salute, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali e del turismo, l'Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione frodi dei prodotti agroalimentari, le regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano e le aziende sanitarie locali, ciascuno nell'ambito delle rispettive competenze.Alla luce di quanto detto sin ora, non può che auspicarsi per un intervento da parte del Legislatore altrettanto chiaro e risolutivo anche negli altri settori in cui è possibile l’utilizzo della cannabis (medicale, in particolare, e, più in generale, nella commercializzazione di derivati della cannabis sativa). Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Paolo Quattrocchi, Guido Foglia o Michelle Pepe.

Statistiche IVASS sui reclami contro le compagnie assicurative

Eccezioni di inoperatività della copertura assicurativa

Catastrofi naturali e polizze assicurative: valutazione dei rischi e policy options per il caso italiano

Corte Suprema di Cassazione Sezioni Unite Penali, sentenza n. 30475, depositata il 10 luglio 2019

L’ambiguità del testo di legge ha dato inevitabilmente luogo ad asimmetrie interpretative degli organi giudiziari.

Sul tema è intervenuta la Corte Suprema di Cassazione Sezioni Unite Penali con la sentenza n. 30475, depositata il 10 luglio 2019.

In primo luogo le Sezioni Unite osservano che la disciplina introdotta dalla legge 242/2016 pone il problema di coordinare le nuove disposizioni con quelle contenute nel Testo Unico in materia di sostanze stupefacenti.

Sulla scorta delle precedenti considerazioni la Corte Suprema attribuisce natura tassativa alle sette categorie dei prodotti dall’articolo 2, comma 2, legge 242 /2016.

Secondo la Corte Suprema le clausole di esclusione di responsabilità di cui all’articolo 4, commi 5 e 7, della legge 242/2016 sono previste esclusivamente a favore dell’agricoltore che realizzi le colture di cui all’art.1, per il caso in cui la coltura lecitamente impiantata, in corso di maturazione, presenti un contenuto di THC superiore ai valori soglia consentiti.

Il caso

Il ricorso e la decisione del Tribunale di Roma

L’impugnazione e la decisione della Corte d’Appello di Roma

Conclusioni

Aumento di capitale sociale e riduzione del quorum deliberativo

Il reclamo avverso l’ordinanza del Tribunale di Milano

Il commento alla sentenza del tribunale di Milano

Conclusioni

Premessa. Lo svolgimento dei fatti.

La condizione contrattuale controversa e la condotta di Alfa

• una componente casuale, dipendente dall’operato di una società terza, cioè Gamma;
• una componente (non meramente) potestativa, dipendente invece dalla condotta del soggetto nel cui interesse la condizione è posta, cioè Alfa.

Nelle condizioni potestative miste assume dunque particolare rilievo la condotta della parte nel cui interesse la medesima condizione è prevista, considerato che tale soggetto viene a trovarsi nella posizione di potere determinare l’effettivo verificarsi o meno della condizione stessa, con il conseguente rischio di strumentalizzazioni da parte di tale soggetto nel caso in cui, in pendenza della condizione, venga a maturare un interesse contrario al realizzarsi della stessa.Nella narrativa della sentenza del Tribunale di Milano in commento, si rinviene come, in pendenza della condizione, Alfa abbia omesso di porre in essere qualsiasi condotta adeguata per addivenire alla conclusione del contratto di appalto con Gamma e, pertanto, all’avveramento della condizione. In particolare:

• Alfa non aveva mai formalizzato alcuna offerta a Gamma per la stipulazione del contratto di appalto;
• solo successivamente a numerosi incontri tra le parti coinvolte, era emersa l’incapacità di Alfa ad offrire le garanzie finanziarie richieste per l’esecuzione dell’appalto;
• Alfa non aveva poi mai dato concretamente seguito alla propria proposta di sopperire ai mancanti requisiti finanziari tramite la costituzione di una ATI con una società terza, mai realizzata;
• a fronte della proposta di estendere il termine per l’avveramento della condizione, Alfa aveva dapprima espresso parere favorevole, salvo poi chiedere la risoluzione del contratto con i soci di Beta ancora prima della scadenza del termine originario.

A fronte delle possibili condotte strumentali delle parti di un contratto sottoposto a condizione, il codice civile prevede due correttivi.L’art. 1358 c.c. dispone che “colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero lo ha acquistato sotto condizione risolutiva, deve, in pendenza di tale condizione, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte”.Il codice introduce quindi un obbligo di buona fede, volto specificamente a tutelare gli interessi dell’altra parte. Quale rimedio sanzionatorio per la violazione di tale obbligo di buona fede, l’art. 1359 c.c. stabilisce la c.d. fictio di avveramento della condizione: “la condizione di considera come avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa”.

I presupposti della fictio di avveramento ex art. 1359 c.c.

• l'interesse contrario all’avveramento della condizione; e
• il mancato avveramento della condizione per causa imputabile a tale parte.

Quanto al primo presupposto, a nulla varrebbe la circostanza che la condizione era stata originariamente prevista nel solo interesse di Alfa: il Tribunale di Milano, infatti, si allinea alla più recente giurisprudenza di legittimità [1], secondo cui la fictio ex art. 1359 c.c. ben può applicarsi nel caso in cui l’interesse di una parte muti al punto da divenire contrario all’avveramento della condizione.Diversamente, nel caso di condizione potestativa o di condizione potestativa mista, la parte nel cui tale condizione sia stipulata e dalla quale dipenda il suo avveramento gioverebbe di un originale ius poenitendi, potendo cioè imporre un proprio “ripensamento” all’altra parte determinando con la propria condotta il mancato avveramento della condizione.Il Tribunale di Milano chiarisce inoltre che, in pendenza di condizione potestativa mista, entrambi i contraenti sarebbero obbligati ex lege a tenere una condotta di buona fede ai sensi dell’art. 1358 c.c. e, in particolare, addirittura “ad attivarsi per quanto di loro competenza al fine di innescare il comportamento del terzo dedotto in condizione”.L’inadempimento a tale obbligo di buona fede renderebbe di conseguenza imputabile alla parte inadempiente il mancato avveramento della condizione, integrando così il secondo presupposto richiesto dall’art. 1359 c.c.

Conclusioni

• la complessiva e protratta inerzia di Alfa nella predisposizione della documentazione e dei materiali necessari per la presentazione di una offerta a Gamma e alla stipulazione del relativo contratto di appalto;
• il riconoscimento da parte della stessa Alfa della propria inidoneità tecnica e finanziaria ad eseguire l’appalto.

Alla luce di quanto precede, risulta che l’apposizione di una condizione potestativa mista non possa anche sconfinare in una sorta di riserva del soggetto, dal quale dipenda l’avveramento della medesima condizione, a sottrarsi alla stabilizzazione degli effetti condizionati qualora questo dovesse mutare il proprio interesse alla conclusione dell’affare.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.Per ulteriori informazioni contattare Marco Cosa.   [1]Si vedano Cass. n. 23014/2012, Cass. n. 7405/2014, Cass. n. 16501/2014.

Il caso

• il treno merci era di proprietà di una società austriaca ed era stato a messo a disposizione di un operatore ferroviario italiano mediante un contratto di noleggio;
• l’operatore ferroviario aveva inviato il treno merci in riparazione presso una società italiana;
• una società tedesca, appartenente allo stesso gruppo della proprietaria austriaca, riforniva la società italiana di riparazioni di alcune parti di ricambio;
• in sede di revisione, la società italiana installava le componenti difettose fornite dalla società tedesca;
• la rottura del carrello anteriore era determinata da tali componenti difettose.

I capi d’accusa e la decisione del Tribunale di Lucca

• a) fornitura e manutenzione dei carri merci e dei loro componenti, oggetto di contratto di noleggio;
• b) valutazione dei rischi, inerenti al trasporto ferroviario di merci pericolose.

Nella propria decisione, il Tribunale di Lucca ha ritenuto, pertanto, che i contestati reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p. erano aggravati dalla violazione della normativa prevenzionistica. Ciò in quanto, nel caso di specie, erano state fornite alla società riparatrice componenti meccaniche difettose da parte delle società straniere che, quindi, non avevano ottemperato ai propri obblighi sub a) e b).Il Tribunale, di conseguenza, ha considerato integrati i presupposti per l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. 231/2001, condannando tutte le società di diritto straniero e assolvendo, invece, due delle società italiane dall’accusa di cui all’art. 25-septies del d.lgs. 231/2001, per aver correttamente adottato un modello di organizzazione e gestione [4].

La posizione degli enti stranieri

Considerazioni conclusive

Uno dei momenti più delicati nella vita dell'impresa

Solo un terzo esce indenne dal cambio di leadership

Ecco gli errori più frequenti e i consigli degli esperti

Il Caso di specie

L’ordinanza del Tribunale del Riesame di Macerata

Ricorso avverso l’ordinanza del Tribunale del Riesame di Macerata

La sentenza della Corte Suprema di Cassazione

(A) Sostanze stupefacenti e psicotrope.

(B) Cannabis terapeutica.

(C) La legge n. 242/2016 e il dibattito sulla commercializzazione delle infiorescenze di canapa light per uso ricreativo.

1. sostiene e promuove la coltivazione della filiera di canapa da cui è possibile ottenere determinati tipi di prodotti (a titolo esemplificativo e non esaustivo: alimenti, cosmetici, materiale destinato alla pratica del sovescio, materiale organico destinato ai lavori di bioingegneria e alla bioedilizia, coltivazioni dedicate alle attività didattiche o al florovivaismo);
2. prevede a carico del coltivatore soltanto l’obbligo di conservare per 12 mesi i cartellini della semente acquistata e la fattura d’acquisto;
3. stabilisce che la percentuale di THC nelle piante coltivate possa oscillare tra lo 0,2% allo 0,6%, senza che ciò comporti alcuna responsabilità a carico dell’agricoltore;
4. prevede che il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali destini alla coltivazione di questo tipo prodotto annualmente una quota delle risorse disponibili, nel limite massimo di € 700.000.

Il dibattito sulla cannabis light e sulla sua commercializzazione.

1. infiorescenze contenute in confezioni anonime o prive di indicazioni commerciali o sul prodotto ovvero in mancanza di titoli di acquisto che possano ricondurre al dettagliante e verificare la provenienza dei prodotti;
2. infiorescenze contenute in confezioni commerciali dissigillate;
3. infiorescenze vendute in forma sfusa;
4. olio ed estratti oleosi ottenuti dalle infiorescenze, per i quali non è possibile determinare con immediatezza il tenore del THC contenuto nel prodotto;
5. piante di cannabis coltivate in vaso o in terra, per le quali non risulti con certezza la provenienza da coltivazioni ottenute da sementi delle citate varietà ammesse dalla normativa comunitaria.

Ma vi è di più. Nella presente circolare si afferma non soltanto che la legge 242/2016 non prevede la vendita delle infiorescenze per uso personale attraverso il fumo o altra analoga modalità di assunzione, ma anche che l’esimente prevista per il coltivatore non è estendibile al venditore delle infiorescenze.Quindi, il limite dello 0,6% si applicherebbe soltanto all’agricoltore che per cause naturali veda svilupparsi una coltivazione con limiti superiori a quelli consentiti.Viceversa tale estensione non varrebbe per il venditore o per il grossista, per il quale il superamento del limite dello 0,2% non risulterebbe imprevedibile, bensì preventivamente misurabile mediante una valutazione tecnica di laboratorio.Nonostante la pubblicazione delle circolari in commento, la situazione di incertezza resta, questo perché il quadro normativo sulla canapa light resta invariato. È evidente, dunque, che le attuali criticità potranno essere spazzate vie solo attraverso un intervento legislativo che possa, finalmente, chiarire i termini esatti della questione, senza lasciare spazi a dubbi interpretativi.   Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Paolo Quattrocchi, Guido Foglia o Michelle Pepe.

Una delle preoccupazioni è che qualora il Regno Unito dovesse essere isolato dall’UE nel settore dell’energia, i costi di produzione e fornitura di energia per i consumatori britannici aumenterebbero inevitabilmente

La Camera dei Lord, che nel gennaio 2018 aveva pubblicato i risultati delle sue deliberazioni in materia energetica in un Report intitolato Brexit: energy security, rileva il forte desiderio della maggior parte degli attori del settore energetico di rimanere nel mercato unico dell’energia, pur ritenendolo molto difficile.La Camera dei Comuni, il cui documento informativo datato 9 novembre 2018 dal titolo Brexit: Energy and Climate Change, prevede un costo annuo per l’uscita del Regno Unito dal mercato interno dell’energia fino a 500 milioni di sterline entro il 2020.Il Governo britannico ha elaborato la Guidance on Meeting Climate Change Requirements nel caso in cui non ci sia un accordo Brexit: “nell’ambito di uno scenario no deal, il bilancio del Regno Unito per il 2010 ha annunciato un’imposta sulle emissioni di carbonio britannico pari a 16 sterline per tonnellata di CO2 in aggiunta alle emissioni ammissibili di ciascun impianto”.Il post presenta l’articolo Energia e Brexit scritto da Bernard O’Connor e Raffaele Caldarone e pubblicato sul numero 4.18 di Energia (pp. 14-16)

(i) non è consentito alle parti elevare al rango di "sinistri" fatti diversi da quelli previsti dall'art. 1882 c.c., ovvero, nell'assicurazione della responsabilità civile, da quelli previsti dall'art. 1917, comma primo, c.c.;

(ii) nell'assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell'art. 1322 cc., la clausola la quale limiti l'indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all'assicurato di essere risarcito, c.d. clausola claims made.

Il modello dell’assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claim made basis”, che è volto ad indennizzare il rischio dell’impoverimento del patrimonio dell’assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell’assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell’articolo 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all’assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalla parti, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c. ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto , con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva, come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro.

Due soci di minoranza di una società a responsabilità limitata (“Alfa S.r.l.”), proprietari di una partecipazione pari al 45% del capitale sociale, impugnavano la delibera di nomina dell’amministratore unico poiché - a loro dire - assunta dai soci di maggioranza in violazione dello statuto sociale.Tale vizio non riguardava l’oggetto della decisione ma la sua modalità di assunzione: secondo i soci di minoranza essa avrebbe dovuto essere adottata con “delibera assembleare” e non, come avvenuto, tramite “consultazione scritta”.È quindi bene ricordare che, ai sensi del Codice Civile, le deliberazioni in questione possono essere assunte, tra l’altro, tramite:

• delibera assembleare, cioè adottando il cd. metodo collegiale che presuppone la presenza dei soci nel medesimo consesso, la simultanea discussione e delibera sugli argomenti all’ordine del giorno (art. 2479bisc.);
• consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, cioè esprimendo il proprio assenso in merito ad un testo di decisione trasmesso dal socio proponente (art. 2479, co. 3, c.c.).

La scelta di una delle due modalità era fondamentale per Alfa S.r.l. considerato che:

• una delibera deve essere assunta in sede assembleare se lo richiedono i soci che detengono almeno 1/3 del capitale sociale (art. 2479, co. 3, c.c.);
• per il solo caso di delibera assembleare, lo statuto di Alfa S.r.l. richiedeva la partecipazione del 70% del capitale sociale, così da rendere sempre necessaria la presenza dei soci di minoranza per la validità della riunione (c.d. quorum costitutivo).

Diversamente, l’assunzione di decisioni mediante consultazione scritta - presupponendo la trasmissione a tutta la compagine sociale del testo di decisione in merito al quale raccogliere le manifestazioni di consenso - necessita solo di raccogliere voti favorevoli di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.Nel caso in esame, i soci di maggioranza avevano convocato l’assemblea per deliberare sulla nomina dell’amministratore unico. I soci di minoranza non avevano presenziato all’assemblea così da fare mancare il quorum del 70%. Per tutta risposta, i soci di maggioranza, invocando la necessità di scongiurare la paralisi della società in mancanza di un amministratore, nominavano l’amministratore unico tramite consultazione scritta forti della titolarità di una partecipazione rappresentativa di più della metà del capitale sociale.I soci di minoranza si opponevano a tale decisione affermando il loro diritto a pretendere che la decisione venisse assunta, come previsto dalla legge, con il metodo assembleare, fermo il rispetto del quorum rafforzato previsto dallo statuto. 

2. La decisione del Tribunale di Milano

Il Tribunale di Milano, in sede cautelare, ha ritenuto che la nomina dell’amministratore unico di Alfa S.r.l. era stata assunta dai soci di maggioranza in violazione delle regole statutarie.Infatti, la scelta da parte dei soci di maggioranza del metodo della consultazione scritta era finalizzato a escludere i soci di minoranza dalla decisione (il loro 45% non era infatti sufficiente per impedire ai soci di maggioranza di raggiungere il quorum del 50%+1).Il Tribunale ha poi aggiunto che i soci di minoranza hanno il diritto e non il dovere di partecipare all’assemblea con la conseguenza che non può definirsi di per sé “strumentale” l’esercizio di tale diritto (ossia la partecipazione o meno all’assemblea).Diversamente, secondo il Tribunale di Milano, l’abuso del diritto può configurarsi nel caso in cui la mancata partecipazione dei soci di minoranza all’assemblea sia finalizzata a ledere i diritti o gli interessi della società o dei soci di maggioranza.Per questi motivi il Tribunale ha affermato che “il pregiudizio che subiscono i soci di minoranza di vedere la società gestita da una persona che non gode della loro fiducia (determinante in base allo statuto, data la previsione di una maggioranza particolarmente rafforzata) prevale su quello che subirebbe la società in conseguenza della sospensione della decisione di nomina”.La delibera in esame è stata, quindi, dichiarata invalida.Il provvedimento del Tribunale di Milano costituisce l’occasione per fare il punto sulla tematica in esame che, come vedremo tra poco, era già stata considerata dalla giurisprudenza. 

3. Abuso di potere e abuso di diritto

Fin dagli anni ‘50 i Giudici hanno riconosciuto che una deliberazione assunta in modo “fraudolento” e lesivo dei diritti degli altri soci (principalmente di minoranza) possa essere legittima, a prescindere dalla violazione di specifiche norme di legge o statutarie.Si tratta, ad esempio, dei casi di riduzione e contestuale ricostituzione del capitale sociale con conseguente esclusione dalla compagine sociale del socio di minoranza che non fosse in condizione di partecipare a tale ricostituzione. Analogamente si può pensare a ipotesi di ripetuti aumenti di capitale che comportavano la progressiva diluizione della partecipazione del socio di minoranza.Secondo una parte della giurisprudenza, tali condotte costituiscono abuso o eccesso di potere ogniqualvolta il socio di maggioranza persegua il proprio interesse personale ed antisociale oppure danneggi in modo fraudolento i diritti degli altri soci.Un secondo orientamento, oramai prevalente e consolidato, considera invece l’abuso di maggioranza quale violazione dell’obbligo generale di eseguire il contratto in buona fede di cui all’art. 1375 c.c. (Cass. 12 dicembre 2005, n. 27387).L’annullamento della delibera, quindi, richiederebbe la prova che il potere di voto determinante del socio di maggioranza: (i) sia stato esercitato fraudolentemente allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci; oppure (ii) fosse in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone di buona fede nell’esecuzione del contratto. 

4. Quale tutela?

Nel caso di una delibera assunta in virtù dell’abuso dei diritti sociali riconosciuti al socio di maggioranza, il socio di minoranza può richiedere l’annullamento di tale delibera ossia la sua “rimozione”.Lo stesso non sembra potersi affermare con certezza qualora le condotte abusive riguardino il socio di minoranza, poiché tali condotte avranno senz’altro impedito, all’atto pratico, l’assunzione della delibera.In questi ultimi casi, la nostra giurisprudenza pare quindi offrire la sola possibilità di ottenere il risarcimento dei danni patiti a causa della mancata assunzione di una delibera.   Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com. Scarica l'articolo

Allo scopo di ottenere il pagamento della provvigione, a suo parere dovutale in ragione dell’attività di mediazione svolta, la titolare di uno studio tecnico industriale cita in giudizio una società di capitali. La convenuta si costituisce eccependo in primo luogo la nullità della pattuizione sul compenso, non essendo parte attrice iscritta nell’elenco dei mediatori di cui alla Legge n. 39/1989.In primo grado, il Tribunale di Verona condanna la società al pagamento, inquadrando l’attività svolta dalla titolare dello studio nell’ottica del mero procacciamento d’affari e, in quanto tale, sottratta alla disciplina di cui alla Legge n. 39/1989. In appello, la Corte di Venezia ribalta la sentenza in ragione della mancata dimostrazione dell’iscrizione dell’attrice presso l’albo dei mediatori professionali, ritenendola invece presupposto essenziale per fare sorgere il diritto alla provvigione.A seguito del ricorso per Cassazione proposto dalla procacciatrice, la seconda sezione della Suprema Corte, alla luce del contrasto giurisprudenziale in materia di mediazione atipica, ha ritenuto opportuno l’intervento delle Sezioni Unite, le quali sono state chiamate a pronunciarsi sulla possibilità di attrarre anche il procacciamento d’affari nell’ambito della disciplina della mediazione, prevedendo quindi la necessità che colui che svolga tale attività, per poter fondatamente richiedere il pagamento per la prestazione espletata, debba o no essere iscritto negli appositi registri o repertori. 

2. Mediazione, procacciamento d’affari ed agenzia: cenni introduttivi

Al fine di poter correttamente comprendere la questione in analisi, è opportuno richiamare brevemente, in via introduttiva, i punti maggiormente caratterizzanti della disciplina della mediazione, della cd. mediazione atipica (o unilaterale) e del procacciamento d’affari, ovvero di tutte quelle tipologie contrattuali - ad esclusione dell’agenzia - aventi ad oggetto una prestazione d’opera finalizzata alla conclusione di contratti tra le parti.

• La mediazione, disciplinata dagli articoli 1754 e seguenti del codice civile, è caratterizzata dall’obbligo di imparzialità imposto al mediatore nello svolgimento della propria attività e dall’obbligo di iscrizione nell’apposito ruolo del Registro delle imprese o nel Repertorio delle notizie economiche ed amministrative (R.E.A.) da cui direttamente dipende il diritto a percepire la provvigione in virtù dell’attività svolta.
• La cd. mediazione atipica è, invece, quel particolare tipo di mediazione avente per effetto il sorgere di un rapporto nei confronti di una soltanto delle parti, della quale il mediatore cura l’interesse.
• Il procacciamento d’affari è una figura negoziale non disciplinata dal codice civile e parzialmente affine sia alla mediazione che all’agenzia. Il procacciatore si obbliga, verso corrispettivo, a promuovere la conclusione di affari fra il soggetto da cui ha ricevuto l’incarico, e nel cui interesse agisce, e soggetti terzi. L’attività di procacciamento d’affari è, contrariamente all’agenzia, caratterizzata dall’assenza di subordinazione e dalla mancanza di stabilità.

3. Gli orientamenti giurisprudenziali in materia di procacciamento d’affari

Come anticipato, la decisione cui è stata investita la Suprema Corte nel caso di specie riguardava la riconducibilità del procacciamento d’affari all’interno della disciplina positivamente stabilita per la mediazione, in particolar modo per ciò che concerne la nullità della pattuizione riguardante la provvigione, qualora i soggetti che si pongono come mediatori non siano iscritti nel registro delle imprese o nel R.E.A.I precedenti orientamenti giurisprudenziali in materia possono essere ricondotti a due filoni.Per un primo orientamento, nucleo essenziale della mediazione sarebbe costituito dall’obbligo di imparzialità: il procacciatore d’affari, in quanto non sottoposto a tale obbligo, non sarebbe conseguentemente soggetto all’applicazione dell’art. 6 della Legge n. 39/1989. L’iscrizione negli appositi registri o repertori non costituirebbe, per questa categoria di professionisti, presupposto per il sorgere del diritto alla provvigione.Per un secondo orientamento, vero nucleo essenziale della mediazione sarebbe costituito dall’attività diretta a favorire fra due o più parti la conclusione di un affare. In quest’ottica, il procacciamento d’affari, allo scopo di contrastare il fenomeno dell’abusivismo da parte di soggetti moralmente e professionalmente inidonei, viene qualificato forma di mediazione atipica e fatto perciò rientrare nell’ambito di applicabilità della Legge n. 39/1989. 

4. La decisione delle Sezioni Unite del 2 agosto 2017

Le Sezioni Unite, chiamate a comporre il contrasto giurisprudenziale, hanno ritenuto fosse da prediligere il secondo orientamento.Il ragionamento della Cassazione parte dalla costatazione che il cd. ruolo dei mediatori è suddiviso in quattro sezioni, rispettivamente dedicate a: (i) mediatori immobiliari; (ii) mediatori merceologici; (iii) mediatori muniti di mandato a titolo oneroso (nel quale rientrano i mediatori atipici); (iv) mediatori in servizi vari.L’art. 2, comma 4, della Legge n. 39/1989 stabilisce che l’iscrizione nel cd. ruolo dei mediatori muniti di mandato a titolo oneroso dev’essere richiesta - anche se l’attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo - da coloro che svolgono attività per la conclusione di affari relativi a beni immobili o ad aziende: restano quindi escluse le attività di mediazione atipica realizzate in forma occasionale in relazione a beni mobili.Sposando il summenzionato secondo orientamento, e ritenendo perciò il procacciamento d’affari quale forma di mediazione atipica, sorge obbligo di iscrizione presso il registro delle imprese o il R.E.A., secondo la Corte, per il procacciatore d’affari che (i) svolge in maniera professionale la propria attività o (ii) svolge in maniera occasionale la propria attività in relazione a beni immobili o ad aziende. 

5. Conclusioni

Riassumendo, alla luce di tali considerazioni la Suprema Corte ha stabilito che, qualora l’attività sia svolta a titolo professionale deve ritenersi che, qualsiasi forma assuma la mediazione, a prescindere da quale sia l’oggetto di essa, il mediatore, tipico o atipico (e quindi anche il procacciatore), è tenuto all’iscrizione nel registro delle imprese o nel R.E.A. con tutte le conseguenze che dalla mancata iscrizione derivano nei confronti del diritto alla provvigione.   Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com. Scarica l'articolo

La fattispecie alla base della pronuncia della Corte di Cassazione riguardava una S.p.A. il cui capitale sociale era in origine detenuto da due soci, i quali possedevano rispettivamente il 60% e il 40% delle azioni; lo statuto della società, inoltre, prevedeva per l’assemblea straordinaria maggioranze qualificate di due terzi del capitale sociale sia in prima che in seconda convocazione. Tale previsione statutaria non consentiva la modificazione dello statuto senza il concorso di entrambi i soci, in un regime che finiva per essere unanimistico.Alla morte del socio in possesso del pacchetto di minoranza, gli eredi scioglievano la comunione in cui erano cadute le azioni, dividendola in quattro pacchetti suscettibili di autonomo godimento. Dopo tale cambiamento della compagine sociale, grazie ad un accordo tra il socio di maggioranza e uno dei soci-eredi, l’assemblea era in grado di modificare lo statuto e di ridurre i quorum deliberativi, riportandoli a quelli previsti dalle disposizioni del codice civile (artt. 2368 e 2369).I tre soci dissenzienti esercitavano il diritto di recesso, invocando la disposizione dell’art. 2437, lett. g), c.c., che prevede la possibilità di recedere per coloro che non hanno concorso a delibere assembleari riguardanti “le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione”. La società resisteva contestando l’applicabilità della disposizione stessa al caso di specie.Il Tribunale di Bergamo accoglieva la domanda dei tre soci dissenzienti, mentre la Corte d’appello di Brescia ribaltava il giudizio disconoscendo il diritto di recesso reclamato; a seguito di ciò, i soccombenti ricorrevano dinanzi alla Suprema Corte. 

2. L’art. 2437 c.c. e la disciplina del recesso

È utile premettere che la disposizione in esame si inserisce all’interno di una complessiva rivisitazione della disciplina del recesso del socio da parte del d.lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003. La riforma ha inteso ampliare l’operatività del diritto di recesso, facendo risultare inattuale l’approccio interpretativo inizialmente seguito dalla giurisprudenza, che faceva invece leva sul carattere di tassatività della previsione legale e sul fatto che il recesso comportasse un depauperamento della società ed una lesione agli interessi dei creditori.Secondo quanto prevede l’art. 2437 quater c.c., infatti, gli amministratori liquidano il socio recedente attraverso l’offerta delle azioni dello stesso in opzione agli altri soci o a terzi, ovvero mediante l’acquisto delle azioni da parte della società.È solo nel caso di assenza di utili e riserve disponibili per l’acquisto delle azioni che si procederà alla riduzione del capitale sociale o allo scioglimento della società; in questo modo la riduzione del capitale sociale è solo una possibile conseguenza del recesso.Tornando alla lettera dell’art. 2437, lett. g), c.c., il significato dell’espressione “le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione” si presta a diverse interpretazioni. La dottrina, in merito, si divide tra chi adotta interpretazioni più restrittive e chi invece adotta interpretazioni più estensive, convergendo sul solo rilievo che la formulazione in discorso presenti un certo carattere di ambiguità.La Corte di Cassazione ritiene che la delibera che ha mutato il quorum per le assemblee straordinarie, riconducendolo alla previsione legale, non rientri nel caso della lett. g) dell’art. 2437 c.c., poiché non   comporta una modificazione neppure indiretta dei diritti di voto o di partecipazione (questi ultimi da intendersi come soli diritti di natura economica).Il giudice di legittimità riporta degli esempi, chiarendo come inciderebbe direttamente sul diritto di voto una deliberazione che trasformasse azioni senza diritti di voto in azioni con diritti di voto o che modificasse l’ambito degli argomenti riguardo ai quali il diritto di voto può essere esercitato. Nel caso di modificazione del quorum, invece, i diritti di voto nel loro assetto statutario non sono modificati, né direttamente né indirettamente: ciò che eventualmente viene a mutare è il “peso” del voto, ma il diritto di voto commisurato alle azioni rimane immutato. I ricorrenti infatti lamentavano, in buona sostanza, che la deliberazione avesse intaccato il regime unanimistico e che gli stessi non sarebbero più stati in grado di condizionare le scelte della società.Tuttavia, nella disciplina di cui alla lett. g) dell’art. 2437 c.c., l’esercizio del diritto di recesso del socio non è collegato ad un qualche pregiudizio per lo stesso, ma deriva dal dato oggettivo dell’intervenuta modificazione del diritto di voto. A conferma di ciò la Suprema Corte rileva che il legislatore ha disciplinato espressamente i casi in cui il diritto di recesso è conseguente ad un più sfavorevole trattamento della posizione del socio, come nel caso dell’art. 2497 quater c.c., che prevede il recesso del socio nel caso di alterazione sensibile delle condizioni economiche e patrimoniali della società. 

3. Conclusioni

1.     Il caso

2.     L’interpretazione della norma

3.     Il sacrificio dell’interesse del soggetto dipendente

4.     Considerazioni conclusive

Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 7396 del 29 giugno 2017, ha affrontato la vexata quaestio dei limiti di operatività delle clausole statutarie “simul stabunt simul cadent” al fine di evitare di incorrere in situazioni di abuso del diritto.Per meglio comprendere la portata della decisione del Tribunale di Milano, risulta opportuno illustrare la fattispecie nei suoi elementi essenziali.La vicenda esaminata dal Tribunale trae origine dalle dimissioni rassegnate dalla maggioranza degli amministratori in carica di una società per azioni quotata e dalla conseguente decadenza dell’intero organo amministrativo per effetto dell’applicazione di una clausola statutaria. I membri cessati del CdA lamentavano, pertanto, una sopravvenuta revoca senza giusta causa e chiedevano il risarcimento danni per la mancata percezione dei compensi e per la lesione della propria immagine professionale.Fondamentalmente, le istanze di parte attrice facevano leva sull’abuso da parte degli amministratori dimissionari dell’articolo 2386, comma 2, c.c., nonché della clausola statutaria “simul stabunt simul cadent”. Si affermava, in particolare, che soltanto l’organo assembleare avrebbe avuto il potere di far decadere l’intero organo amministrativo, in quanto investito ai sensi di legge del potere di revoca degli amministratori.Il Tribunale di Milano rigettava le domande attoree ritenendo che non sussistesse un’ipotesi di revoca degli amministratori. Le motivazioni del collegio milanese potranno, tuttavia, essere comprese soltanto illustrando il significato di giusta causa.

2. La nozione di giusta causa

Il tema è ampiamente discusso ma dottrina e giurisprudenza sono giunte all’individuazione di due tipologie di giusta causa: (i) soggettiva, ossia caratterizzata da comportamenti contrari agli obblighi statutari o ai doveri di fedeltà, diligenza e correttezza; (ii) oggettiva, ossia qualificata da situazioni estranee all’amministratore che non si traducono in un inadempimento ma sono tali da elidere l’affidamento posto sulle capacità di quest’ultimo.Alla luce di quanto precede, la giusta causa può sostanziarsi in una condotta dell’amministratore ovvero un fatto esterno allo stesso, tali da ledere il rapporto fiduciario con la società. Occorre tuttavia osservare che ai sensi dell’articolo 2383, comma 3, c.c., gli amministratori possono essere revocati dall’assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto degli stessi al risarcimento dei danni allorquando la revoca avvenga in assenza di giusta causa.Quanto precede necessita poi di essere coordinato con l’articolo 2386 c.c., ai sensi del quale è riconosciuta la facoltà di inserire nello statuto clausole che prevedano espressamente che, cessati alcuni amministratori, cessino anche quelli rimasti in carica così facendo decadere l’intero CdA. Una simile clausola, purché correttamente applicata, deve essere considerata quale causa naturale di cessazione dalla carica di amministratore senza diritto al risarcimento del danno, in quanto all’atto di nomina l’amministratore ha altresì aderito alle pattuizioni statutarie. In estrema sintesi, è possibile ricondurre le interpretazioni circa la natura giuridica delle “dichiarazioni e garanzie” a due filoni principali.

3. Il discrimen tra uso legittimo e abuso dell’articolo 2386 c.c.

Il criterio di distinguo tra una corretta applicazione della clausola statutaria “simul stabunt simul cadent” e all’opposto un suo abuso deve essere ricercato nella buona fede.Sarà quindi necessario individuare gli elementi peculiari della fattispecie concreta e le ragioni specifiche che hanno portato alle dimissioni la maggioranza dei membri dell’organo amministrativo, al fine di comprendere se nel caso concreto si sia verificato o meno un uso distorto e strumentale dell’articolo 2386 c.c. In particolare, dovrà essere rilevato un abuso dell’articolo 2386 c.c. ogniqualvolta le dimissioni della maggioranza dei membri del CdA siano finalizzate a escludere soltanto alcuni membri del consiglio. Ipotesi che può ricorrere qualora, a seguito della decadenza dell’intero organo amministrativo, l’assemblea nomini un nuovo consiglio composto dagli stessi membri facenti parte del precedente organo ad esclusione di quelli decaduti per effetto della clausola.

4. Conclusioni

Con la sentenza n. 9416 del 12 aprile 2017 la Corte di Cassazione si è pronunciata in merito alla questione della proroga del sindaco dimissionario nell’espletamento delle proprie funzioni, inserendosi nel solco di un dibattito sul tema[1].Il caso esaminato riguardava un’azione di responsabilità ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare di una società a responsabilità limitata nei confronti degli amministratori e dei sindaci, per l’asserita inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.Con riferimento al collegio sindacale, sia il Tribunale sia la Corte di Appello avevano ritenuto che le dimissioni rassegnate da due membri effettivi del collegio sindacale non avessero avuto effetto immediato, a causa della mancata accettazione dell’incarico da parte dei sindaci supplenti e la conseguente mancata ricostituzione dell’organo nel numero minimo di tre componenti.  Era stata accolta, pertanto, la richiesta di risarcimento dei danni avanzata nei confronti dei sindaci effettivi dal fallimento anche per il periodo successivo alle dimissioni, ritenute inefficaci.I due sindaci si erano quindi rivolti alla Corte di Cassazione censurando la decisione di merito per aver erroneamente ritenuto che l’istituto della prorogatio fosse efficace anche dopo le dimissioni e fino alla successiva sostituzione. 

2. Il dibattito in materia di prorogatio dei sindaci dimissionari

Con riferimento alle società di capitali il nostro ordinamento non reca una specifica norma che disciplini la decorrenza degli effetti delle dimissioni dei componenti dell’organo di controllo in un caso quale quello qui in esame.Il tema è invece espressamente regolato per quanto concerne l’organo amministrativo. L’art. 2385, comma 1, c.c., dispone infatti che “la rinuncia ha effetto immediato, se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita”.In assenza di apposita disciplina sul punto, si è dunque sviluppato un dibattito, nell’ambito della giurisprudenza di merito e in dottrina, in merito all’applicabilità in via analogica di tale norma nel caso in cui le dimissioni interessino un sindaco e non un amministratore. 

3. Argomenti contrari all’applicabilità del regime della prorogatio al sindaco dimissionario

Secondo certa giurisprudenza di merito[2] l’istituto della prorogatio non sarebbe applicabile all’ipotesi di dimissioni dei sindaci poiché, con la riforma del diritto societario del 2003, il legislatore ha previsto tale possibilità unicamente per l’ipotesi di cessazione dell’incarico dei sindaci dovuta a scadenza del termine. L’art. 2400, comma 1, c.c., infatti, prevede che “la cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è ricostituito”.Sulla base del principio “ubi lex voluit dixit, ubi nolui tacuit”, dalla mancata menzione dell’ipotesi di dimissioni del sindaco discenderebbe una precisa scelta del legislatore e l’eccezionalità della relativa disciplina. Di conseguenza, in caso di dimissioni, l’effetto della cessazione della carica sarebbe immediato.Si è inoltre ritenuto che la differente posizione degli amministratori (per cui opera l’istituto della prorogatio di cui all’art. 2385, comma 1, c.c. sopra richiamato), può ritenersi giustificata sulla base delle diverse funzioni ed esigenze di continuità sussistenti in capo all’organo amministrativo e all’organo di controllo.Secondo questa prospettazione, è stato altresì affermato che l’organo amministrativo è chiamato a un impegno quotidiano e continuativo, per cui non sarebbe ipotizzabile uno stallo delle attività di cui è titolare; tale esigenza di continuità non sussisterebbe con riferimento al collegio sindacale, le cui funzioni possono essere espletate anche periodicamente, a scadenze pressoché predefinite e in relazione a determinati e specifici eventi societari[3]. 

4. Argomenti a sostegno dell’applicabilità del regime della prorogatio al sindaco dimissionario

Altra parte della giurisprudenza di merito[4], invece, ha sostenuto l’applicabilità in via analogica ai sindaci del regime della prorogatio degli amministratori di cui all’art. 2385, comma 1, c.c.Tale giurisprudenza ha affermato, tra l’altro, che le medesime esigenze di continuità e stabilità rilevano per tutti gli organi sociali, incluso l’organo di controllo, al quale sono anche attribuiti poteri di ispezione e controllo da esercitarsi in modo costante, nonché funzioni da svolgersi in via d’urgenza.Tale giurisprudenza di merito si conforma, peraltro, alla precedente giurisprudenza di legittimità secondo cui, qualora non sia possibile procedere all’automatica sostituzione del sindaco dimissionario con un supplente, tali dimissioni non possono ritenersi immediatamente efficaci dovendo invece trovare applicazione il regime della prorogatio[5]. 

5. La decisione della Suprema Corte

La sentenza in commento non si limita a confermare il precedente orientamento della Suprema Corte ma offre altresì, a differenza del passato, una più chiara motivazione della tesi favorevole all’applicazione dell’istituto della prorogatio nel caso in esame.In particolare, la Corte – dopo aver preso atto del dibattito sopra delineato sul tema, e sottolineato come nel caso di specie non si fosse perfezionato il subentro dei supplenti a seguito delle dimissioni dei sindaci – afferma la necessità di garantire un’esigenza di continuità sia per l’organo amministrativo che per quello di controllo.Con particolare riferimento al collegio sindacale, la conferma di tale esigenza può rinvenirsi nell’art. 2397 c.c. il quale, dopo aver stabilito che l’organo si compone di tre o cinque membri effettivi, afferma che “devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti”.Secondo la Corte, quindi, l’obbligatorietà della nomina dei sindaci supplenti esprime la necessità di mantenere la stabilità e la costanza nel funzionamento dell’organo di controllo in modo analogo a quanto l’art. 2385 c.c. stabilisce per il consiglio di amministrazione, con la conseguente applicabilità in via analogica del regime di proroga previsto da tale norma anche al collegio sindacale.    Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com   [1] Pur pronunciandosi su una fattispecie anteriore alla riforma del diritto societario del 2003, la Corte di Cassazione enuncia un principio di diritto attuale e rilevante, prendendo nettamente posizione a favore dell’applicabilità in via analogica dell’istituto della prorogatio previsto con riferimento all’organo amministrativo anche nel caso delle dimissioni dei sindaci, sulla base della medesima esigenza di continuità dei due organi.[2] Tribunale Firenze, 8 giugno 2015; Tribunale Bari, 2 febbraio 2013.[3] Tribunale Milano, 2 agosto 2010.[4] Tribunale Roma, 4 luglio 2016; Tribunale Roma, 14 novembre 2012; Tribunale Roma, 8 ottobre 2012.[5] Cassazione Civile, Sezione I, 4 maggio 2012, n. 6788; Cassazione Civile, Sezione I, 18 gennaio 2005, n. 941; Cassazione Civile, Sezione I, 9 ottobre 1986, n. 5928. Scarica l'articolo

Lo scorso 14 dicembre è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge n. 179/2017 recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”.La nuova legge, già ribattezzata “Legge sul Whistleblowing”, introduce per la prima volta in Italia una disciplina specifica sul whistleblowing nel settore privato e modifica le norme, a suo tempo introdotte, sul whistleblowing nel settore pubblico.

2. Il whistleblowing nel mondo

L’Italia è soltanto l’ultimo paese, in ordine di tempo, ad aver previsto una disciplina specifica in materia di whistleblowing. Forme di tutela del whistleblower – sia pubblico che privato – sono previste, infatti, in numerosi ordinamenti giuridici nel mondo.Ad esempio, negli Stati Uniti, la tutela accordata al whistleblower pubblico (che risale addirittura ai primi anni del secolo scorso) è stata estesa a quello privato ad opera del Sarbanes-Oxley Corporate Reform Act (c.d. SOX) del 2002 ed ulteriormente rafforzata, nel 2010, dal Dodd-Frank Act. Il SOX, in particolare, ha previsto l’obbligo per tutte le società quotate nel mercato americano di dotarsi di sistemi per la ricezione delle segnalazioni e sancito il c.d. divieto di "retaliation", ovvero di ritorsione nei confronti del segnalante.Nel Regno Unito, la disciplina in materia di whistleblowing è contenuta nel Public Interest Disclosure Act del 1998, la quale si caratterizza per la particolare attenzione prestata alla qualità della segnalazione.Quanto all’Unione Europa, solo in alcuni paesi (tra gli altri, Lussemburgo, Romania e Slovenia) esistono normative specifiche in materia di whistleblowing. Nessuna normativa specifica risulta invece essere stata adottata in Francia e Germania.

3. Il whistleblowing in Italia

Tornando ora al panorama nazionale, fino al 2012 non esisteva in Italia una disciplina specifica in materia di whistleblowing.Una prima, seppure limitata e ancora inespressa, forma di whistleblowing era stata introdotta dall’art. 6, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 231/2001, laddove stabiliva che i modelli di organizzazione dovessero “prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli”.Si deve, però, solo alla Legge n. 190/2012 (c.d. Legge Anticorruzione) l’introduzione di una vera e propria disciplina sulla segnalazione di illeciti. In particolare, l’art. 1, comma 51, della Legge n. 190/2012, introduceva nel corpo del d.lgs. n. 165/2001 l’art. 54-bis, rubricato “Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti”.Da ultimo è intervenuta, come si diceva in apertura, la Legge sul Whistleblowing, che oltre a novellare l’art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001, ha esteso al settore privato le forme di tutela di seguito analizzate.

4. Il whistleblowing nell’ambito del rapporto di lavoro privato

Più specificamente, la Legge sul Whistleblowing, nell’apprestare tali forme di tutela, ha aggiunto il comma 2-bis all’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001, dedicato ai requisiti dei modelli di organizzazione.Secondo il nuovo comma 2-bis del d.lgs. n. 231/2001, i modelli di organizzazione devono soddisfare quattro condizioni specifiche ossia, in particolare, devono prevedere:

1. uno o più canali che consentano ad apicali e sottoposti di presentare segnalazioni circostanziate di condotte illecite rilevanti ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione;
2. almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;
3. il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione;
4. nel sistema disciplinare adottato, sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.

Per quanto riguarda i primi due requisiti, devono essere istituiti due canali di segnalazione, di cui almeno uno di natura informatica. Quindi, ad esempio, posta ordinaria ed e-mail dedicata (o form all’interno della Intranet aziendale).Il terzo requisito si sostanzia nell’espressa previsione, all’interno dei modelli, del c.d. divieto di “retaliation”.Quanto al quarto e ultimo requisito, il d.lgs. n. 231/2001 richiede che il sistema disciplinare, contenuto nei modelli, sia integrato con specifiche sanzioni disciplinari per chi viola le misure di tutela del segnalante e per chi effettua segnalazioni infondate.

5. Alcune questioni aperte

Le nuove disposizioni lasciano aperte una serie di questioni, alle quali può provarsi a dare una prima risposta.È obbligatorio adottare un sistema di whistleblowing e quali conseguenze derivano dalla sua mancata adozione? No, non è obbligatorio. Per gli enti che non abbiano adottato un modello organizzativo, nessuna conseguenza deriva dalla mancata adozione di un sistema di whistleblowing. Per gli enti che, invece, abbiano adottato un modello organizzativo, la mancata adozione si riflette sull’idoneità del modello a prevenire i reati: un modello che non preveda un sistema di whistleblowing potrebbe ritenersi inidoneo a prevenire la commissione di reati e quindi ad escludere la responsabilità dell’ente.Laddove un sistema di whistleblowing sia stato adottato, è obbligatorio per chi venga a conoscenza di un illecito effettuare una segnalazione? No. Non esiste un obbligo di segnalazione a carico del dipendente che venga a conoscenza di un illecito (o meglio, tale obbligo esisteva in una delle versioni della legge esaminata dal Parlamento ma è stato eliminato nell’ultimo testo approvato della Legge sul Whistleblowing). Si consideri tuttavia che, seppure un simile obbligo non sia previsto dalla legge, spesso sono gli stessi modelli organizzativi (o i codici etici) a prevedere l’obbligo (o il dovere) per il dipendente di segnalare le condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza nell’ambito dell’attività aziendale. Con la conseguenza che la mancata segnalazione potrebbe costituire, di per sé stessa, una violazione del modello e, per ciò solo, suscettibile di segnalazione da parte di un altro dipendente. Il potenziale segnalante, che rimanga inerme, corre quindi il rischio di diventare segnalato.Chi può effettuare una segnalazione? Possono effettuare una segnalazione, in base alle nuove norme, soltanto gli “apicali” e i “sottoposti”, ma la Legge sul Whistleblowing non vieta all’ente di consentire anche ad altri soggetti (collaboratori, partner, fornitori, ecc.) di effettuare delle segnalazioni. D’altronde, gli enti dotati di un modello di organizzazione talvolta regolano i rapporti con le proprie controparti attraverso reciproci obblighi di segnalazione di condotte illecite di cui vengano a conoscenza nello svolgimento delle attività che l’una presta a favore dell’altra.A chi deve essere rivolta la segnalazione e con quali modalità deve essere gestita? La Legge sul Whistleblowing non lo dice. Alcune conclusioni possono essere comunque raggiunte, sulla base del generale impianto del d.lgs. n. 231/2001. Qualora venisse individuato quale destinatario delle segnalazioni una funzione interna all’ente (ad esempio, l’Internal Audit o la funzione di Compliance), non potrà non prevedersi il coinvolgimento, fin dal momento della ricezione della segnalazione, dell’organismo di vigilanza che, secondo il d.lgs. n. 231/2001, è l’organo deputato a vigilare sull’osservanza dei modelli. Quanto alle modalità di gestione, è richiesto di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.Cosa può riguardare una segnalazione? Condotte illecite, rilevanti ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 o poste in essere in violazione del modello organizzativo, di cui si sia venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte. Benché la legge non lo dica, anche le violazioni del codice etico possono essere oggetto di segnalazione nella misura in cui – come accade nella maggior parte dei casi – il codice etico costituisca “parte integrante” del modello.Come deve essere la segnalazione? La segnalazione deve essere circostanziata e fondata su elementi di fatto precisi e concordanti. Non sono, quindi, ammesse segnalazioni generiche o che si basino su voci correnti.Sono ammissibili segnalazioni anonime? Non esiste un divieto espresso di segnalazioni anonime.È necessario richiedere il consenso del segnalato al trattamento dei suoi dati personali? Già prima dell’entrata in vigore della Legge sul Whistleblowing, si discuteva se il trattamento dei dati personali del segnalato richiedesse il suo consenso o se invece il trattamento potesse basarsi sull’adempimento di un obbligo di legge o sul perseguimento del legittimo interesse del titolare. Se da una parte, è certo che, neanche oggi, il trattamento può basarsi sull’adempimento di un obbligo di legge (giacché le nuove norme non introducono obblighi ma semplici oneri) né sul perseguimento del legittimo interesse del titolare (il quale ricorre nei soli casi individuati dal Garante), dall’altra è irragionevole e irrealistico che l’ente ottenga il consenso dei propri dipendenti al trattamento dei loro dati personali nell’ambito di sistemi di whistleblowing. La situazione potrebbe cambiare con l’entrata in vigore del Regolamento UE n. 2016/279 (o “GDPR”) il quale prevede che la valutazione circa la sussistenza dell’interesse legittimo sia rimessa al titolare (e non al Garante).Come si concilia il diritto del segnalato di ottenere informazioni circa l’origine dei suoi dati personali e la tutela della riservatezza dell’identità del segnalante? Sul punto, già il Gruppo di Lavoro ex Articolo 29 (l’organismo che riunisce i Garanti UE) aveva ritenuto ammissibile, in quest’ipotesi, una limitazione del diritto dell’interessato ad ottenere informazioni circa l’origine dei suoi dati personali. Da questo punto di vista, il GDPR prevede espressamente che la portata del diritto di accesso possa essere limitata dagli Stati membri per salvaguardare interessi quali “la prevenzione, l’indagine, l’accertamento e il perseguimento di reati” o “la tutela dei diritti e delle libertà altrui”.   Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com Scarica l'articolo

La c.d. clausola di drag along disciplina il diritto del socio alienante (che, per semplicità, verrà d’ora in poi identificato come il socio di maggioranza) di “trascinare”, nel contesto della cessione delle proprie partecipazioni ad un acquirente, anche quelle degli altri soci (che, per semplicità, verranno d’ora in poi identificati quali soci di minoranza) i quali saranno obbligati a cedere le quote o azioni di loro proprietà alle medesime condizioni dell’alienante.Effetto diretto della clausola di drag along è quello di creare, da una parte, un diritto del socio di maggioranza di pretendere la cessione delle partecipazioni dei soci di minoranza unitamente alle proprie, e dall’altra, uno stato di soggezione in capo ai soci di minoranza che saranno obbligati a subire il “trascinamento” imposto dal socio di maggioranza.Tale meccanismo trova la sua ragione nel rafforzamento della posizione del socio di maggioranza nelle trattative per la cessione della propria partecipazione, il quale potrà offrire al proprio acquirente la possibilità di acquistare l’intero capitale sociale della società, garantendosi una maggiore stabilità nell’investimento.Fermi i benefici individuabili anche a favore dei soci di minoranza[1], l’applicazione della clausola di drag along comporta una certa compressione del diritto di questi ultimi di disporre liberamente delle proprie partecipazioni societarie. Si pone, in particolare, un problema di compatibilità con alcuni principi cardine dell’ordinamento societario interno, tra cui il c.d. diritto individuale alla qualità di socio.

2. Introduzione della clausola di drag along in statuto. La situazione ante Massima H.I.19

Evidenziati i succitati problemi derivanti dall’applicazione della clausola di drag along, specie con riferimento ai diritti dei soci di minoranza, occorre soffermarsi su uno dei profili maggiormente discussi e sul quale è appunto intervenuta l’ultima massima del Consiglio Notarile del Triveneto, consistente nelle modalità di introduzione della clausola in statuto.Di particolare rilievo, in questo senso, è stata la decisione del Tribunale di Milano del 25 marzo 2011[2], il quale, con decreto, ha rigettato il ricorso presentato ai sensi dell’art. 2436 c.c. dal Presidente del Consiglio di Amministrazione di una società per azioni, con cui si chiedeva l’iscrizione nel Registro delle Imprese della delibera assembleare con la quale si disponeva l’inserimento a maggioranza della clausola di drag along in statuto.A tal riguardo i giudici milanesi hanno preso le mosse da un’interpretazione della clausola, per così dire, “orientata alle conseguenze”: considerato che l’effetto giuridico scaturente dall’applicazione della clausola di drag along comporta una privazione, per i soci di minoranza, del loro diritto di disporre della propria partecipazione sociale nel caso di esercizio del diritto di “trascinamento” da parte del socio di maggioranza, l’introduzione in statuto di tale meccanismo è possibile soltanto con il consenso di quei soggetti che subiscono tale alterazione nei propri diritti soggettivi[3], la quale si sostanzia, in definitiva, in una vera e propria limitazione al diritto di proprietà. L’introduzione della clausola di drag along in statuto è, pertanto, un’operazione che non rientra nella disponibilità della maggioranza ma che necessità del consenso dell’unanimità dei soci.La tesi “unanimistica” espressa dal decreto del Tribunale di Milano appena commentato ha trovato il consenso di una parte della dottrina[4], ma anche il dissenso di alcuni autori[5] i quali, pur non ignorando la necessità di tutelare i soci di minoranza che subiscono il “trascinamento”, ritengono che tali istanze di tutela possano essere soddisfatte riconoscendo a tali soci di minoranza il diritto all’equa valorizzazione della partecipazione. In altri termini, secondo tale filone dottrinale, la clausola di drag along sarebbe introducibile in statuto con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, a condizione che venga garantito ai soci di minoranza un prezzo di acquisto almeno pari a quello determinabile alla luce delle norme riguardanti la liquidazione dei soci recedenti (art. 2437-ter c.c. per le società per azioni, art. 2473 c.c. per le società a responsabilità limitata).Da ultimo, occorre porre l’attenzione alla decisione del Tribunale di Milano (Trib. Milano, sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014), richiamata anche dalla Massima H.I.19 del Consiglio Notarile del Triveneto, con la quale si è ritenuta ammissibile l’introduzione della clausola di drag along a maggioranza in quanto essa comporta una compressione accettabile, dei diritti dei soci di minoranza di disporre delle proprie partecipazioni. Secondo i giudici milanesi, infatti, la ratio sottesa al meccanismo del “trascinamento” va individuata nella tutela del più alto interesse sociale al disinvestimento. In questo senso, considerato che l’effetto della clausola di drag along è quello di ottenere migliori condizioni di realizzo dell’investimento effettuato, rispondendo così ad uno specifico interesse sociale, il sacrificio dell’interesse del singolo socio subisce una mitigazione.

3. La Massima H.I.19 del Consiglio Notarile del Triveneto

I notai del Triveneto, partendo dagli spunti offerti dalla decisione dei giudici milanesi da ultimo menzionata e condividendone gli esiti (introduzione della clausola di drag along a maggioranza), hanno fornito un’interpretazione della fattispecie sotto una diversa angolatura.Secondo il Consiglio Notarile, la clausola di drag along non attribuirebbe ai soci di maggioranza un diritto individuale atipico, ma disciplinerebbe una peculiare forma di liquidazione che, ai sensi del codice civile, può essere attivata in qualunque momento dalla maggioranza dei soci tramite deliberazione di scioglimento anticipato ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 6 c.c. Sia in quest’ultimo caso, sia nell’ipotesi di esercizio della clausola di drag along si verificherebbe l’effetto della conversione, per i soci di minoranza, del diritto partecipativo in diritto alla liquidazione della partecipazione.In altri termini, il meccanismo sotteso alla clausola di drag along costituisce una manifestazione atipica di un diritto tipico della maggioranza, ovvero quello di decidere lo scioglimento della società, provocando, in capo ai soci dissenzienti, un mutamento nei loro diritti soggettivi (ossia la suddetta conversione).Il Consiglio Notarile, dunque, segue gli esiti a cui erano giunti i giudici milanesi con il decreto del 22 dicembre 2014, propendendo per l’introduzione della clausola di drag along a maggioranza, purché vengano rispettate certe condizioni:

• la clausola dovrà necessariamente prevedere la cessione congiunta e contestuale di tutte le partecipazioni sociali, venendo a mancare, in caso contrario, l’elemento base del disinvestimento collettivo;
• sempre considerando la clausola di drag along come patto sociale volto a regolare una forma di disinvestimento collettivo, dovrà essere previsto il diritto dei soci di minoranza di ricevere un importo, a fronte della cessione della partecipazione, almeno pari al valore di liquidazione della stessa determinato secondo le norme applicabili (art. 2437-ter c.c. per le società per azioni, art. 2473 c.c. per le società a responsabilità limitata);
• in coerenza con i due punti precedenti, dovrà essere garantita la parità di trattamento dei soci. Agendo la clausola nel momento del disinvestimento, dovrà essere escluso qualsivoglia vantaggio di singoli soci rispetto alla cessione delle partecipazioni, consentendo a tutti i soci di beneficiare proporzionalmente del premio di maggioranza.

Non resta che attendere quali risposte arriveranno dalla giurisprudenza alla luce dei principi espressi dai notai del Triveneto.   Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com   [1] Come ricordato infatti da P. DIVIZIA, Le clausole di tag e drag along, Milano, 2013, la clausola di drag along opera anche nella prospettiva del socio di minoranza, il quale mira a ridurre il rischio che il socio di maggioranza venda la propria partecipazione senza riconoscere al primo “la quota parte che il terzo è disposto a pagare per acquistare la società” (espressione mutuata da A. STABILINI e M. TRAPANI, Clausola di drag along e limiti all’autonomia privata nelle società chiuse).[2] Tribunale Milano 25.03.2011, in Giur. comm. 2012, 5, II, 1050.[3] A questo riguardo, i giudici milanesi si discostano alla posizione assunta dal Consiglio Notarile di Milano che, nella Massima n. 88, riconducono la clausola di drag along nel più ampio alveo delle clausole limitative della circolazione delle azioni.[4] Su tutti, P. DIVIZIA, cit., 153, e E. MALIMPENSA, L’obbligo di co-vendita statutario (drag along”): il socio obbligato ha davvero bisogno di tutela? in Riv. Dir. Comm., 2010, 2.[5] Si veda, ex multis, M. DE LINZ, nota a sentenza, in Giur. comm. 2012, 5, II, 1072. Scarica l'articolo

• Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine
• Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”.

Si è posta a tal proposito la questione relativa alla possibilità, per il contraente non inadempiente, di rinunciare all’effetto risolutorio della diffida ad adempiere, decorso inutilmente il termine fissato nella stessa.Sul punto non vi è una posizione unanime di giurisprudenza e dottrina e di ciò si darà brevemente conto nel presente contributo.2. Le posizioni della giurisprudenzaUna parte della giurisprudenza, nonostante il tenore letterale dell’art. 1454 C.C., ritiene che l’effetto risolutorio sia rinunciabile. Si è infatti affermato, inter alia, che la diffida ad adempiere costituisce una facoltà per il contraente non inadempiente: dopo l’inutile decorso del termine fissato, chi l’ha intimata ha facoltà di rinunciare – anche attraverso comportamenti concludenti – al suo effetto (si veda Corte di Cassazione, sez. II, n.  9317 del 9 maggio 2016).Inoltre, la diffida ad adempiere ha natura di negozio giuridico: non può produrre effetti contro ed oltre  la volontà del suo autore, che pertanto può decidere di non far valere la risoluzione già verificatasi (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, n. 23315 dell’8 novembre 2007). Qualora l’intimante proponga una domanda giudiziale, successiva alla scadenza del termine contenuto nella diffida ad  adempiere,  che  valorizzi in  maniera  esplicita e  non  equivoca  l’inutile   decorso   dello stesso, al fine di far accertare e dichiarare dal giudice la risoluzione del contratto, l’effetto risolutorio è connesso a detta domanda (perciò il giudice non potrebbe dichiarare d'ufficio, in assenza di apposita domanda sul punto, la risoluzione del contratto a seguito dell'inutile decorso del termine indicato nella diffida): a tal proposito, in particolare, la Corte di Cassazione, sez. II, n. 4535 del 18 maggio 1987 ha affermato che “l'espressione "risoluto di diritto" dell'art. 1454 c.c. significa soltanto che la pronuncia giudiziale relativa ha carattere meramente dichiarativo della risoluzione stessa, non già che ad essa il giudice possa provvedere d'ufficio”. Si tenga altresì presente che una tesi contraria è stata espressa dalla Corte di Cassazione, a Sezioni  Unite, con la sentenza n. 553 del 14 gennaio 2009, secondo cui non è ammissibile la rinuncia all’effetto risolutorio da parte del contraente non inadempiente, in quanto tale effetto è sottratto – per evidente voluntas legis – alla libera disponibilità del contraente stesso.3. L’opinione della dottrina: l’effetto risolutivo della diffida non è disponibileLa dottrina prevalente ritiene invece che l’intimante non possa, essendosi la risoluzione verificata automaticamente, rinunciare ad essa cancellandone gli effetti, né mediante revoca della stessa, né mediante intimazione di nuova diffida, né con il ricorso ad altri mezzi di tutela. Ciò in quanto, anche sulla base del tenore letterale dell’art. 1454 c.c., la risoluzione opera senza necessità di un intervento del giudice. A tal proposito, si è tra l’altro sottolineata la necessità di tutelare il debitore, che ha un interesse alla certezza della propria posizione ed un affidamento rispetto all’impossibilità di essere chiamato ad adempiere dopo l’infruttuoso decorso del termine.4. La decisione della Corte di Cassazione, sez. II, 3 marzo 2016, n. 4205La Corte, con la sentenza n. 4205/2016, afferma incidentalmente che, nel caso in cui l’intimante non domandi giudizialmente la risoluzione di diritto per l’inutile decorso del termine assegnato ma formuli una nuova diffida ad adempiere, la risoluzione di diritto consegue solo quale effetto della seconda diffida (a condizione che la stessa sia valida). Alla  rinnovazione  della  diffida  ad  adempiere  si  riconduce  l’interesse  dell’intimante  ad  un     tardivo adempimento della controparte, con la concessione di un nuovo termine entro il quale adempiere. Ciò, comunque, non esclude che l’inadempimento continui ad essere tale a far data dalla scadenza del termine assegnato con la prima diffida.

• Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine
• Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”.

Si è posta a tal proposito la questione relativa alla possibilità, per il contraente non inadempiente, di rinunciare all’effetto risolutorio della diffida ad adempiere, decorso inutilmente il termine fissato nella stessa. Sul punto non vi è una posizione unanime di giurisprudenza e dottrina e di ciò si darà brevemente conto nel presente contributo.2. Le posizioni della giurisprudenzaUna parte della giurisprudenza, nonostante il tenore letterale dell’art. 1454 C.C., ritiene che l’effetto risolutorio sia rinunciabile. Si è infatti affermato, inter alia, che la diffida ad adempiere costituisce una facoltà per il contraente non inadempiente: dopo l’inutile decorso del termine fissato, chi l’ha intimata ha facoltà di rinunciare – anche attraverso comportamenti concludenti – al suo effetto (si veda Corte di Cassazione, sez. II, n.  9317 del 9 maggio 2016). Inoltre, la diffida ad adempiere ha natura di negozio giuridico: non può produrre effetti contro ed oltre  la volontà del suo autore, che pertanto può decidere di non far valere la risoluzione già verificatasi (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, n. 23315 dell’8 novembre 2007) Qualora l’intimante proponga una domanda giudiziale, successiva alla scadenza del termine contenuto nella diffida ad  adempiere,  che  valorizzi in  maniera  esplicita e  non  equivoca  l’inutile   decorso   dello stesso, al fine di far accertare e dichiarare dal giudice la risoluzione del contratto, l’effetto risolutorio è connesso a detta domanda (perciò il giudice non potrebbe dichiarare d'ufficio, in assenza di apposita domanda sul punto, la risoluzione del contratto a seguito dell'inutile decorso del termine indicato nella diffida): a tal proposito, in particolare, la Corte di Cassazione, sez. II, n. 4535 del 18 maggio 1987 ha affermato che “l'espressione "risoluto di diritto" dell'art. 1454 c.c. significa soltanto che la pronuncia giudiziale relativa ha carattere meramente dichiarativo della risoluzione stessa, non già che ad essa il giudice possa provvedere d'ufficio”.Si tenga altresì presente che una tesi contraria è stata espressa dalla Corte di Cassazione, a Sezioni  Unite, con la sentenza n. 553 del 14 gennaio 2009, secondo cui non è ammissibile la rinuncia all’effetto risolutorio da parte del contraente non inadempiente, in quanto tale effetto è sottratto – per evidente voluntas legis – alla libera disponibilità del contraente stesso.3. L’opinione della dottrina: l’effetto risolutivo della diffida non è disponibileLa dottrina prevalente ritiene invece che l’intimante non possa, essendosi la risoluzione verificata automaticamente, rinunciare ad essa cancellandone gli effetti, né mediante revoca della stessa, né mediante intimazione di nuova diffida, né con il ricorso ad altri mezzi di tutela. Ciò in quanto, anche sulla base del tenore letterale dell’art. 1454 c.c., la risoluzione opera senza necessità di un intervento del giudice.A tal proposito, si è tra l’altro sottolineata la necessità di tutelare il debitore, che ha un interesse alla certezza della propria posizione ed un affidamento rispetto all’impossibilità di essere chiamato ad adempiere dopo l’infruttuoso decorso del termine.4. La decisione della Corte di Cassazione, sez. II, 3 marzo 2016, n. 4205La Corte, con la sentenza n. 4205/2016, afferma incidentalmente che, nel caso in cui l’intimante non domandi giudizialmente la risoluzione di diritto per l’inutile decorso del termine assegnato ma formuli una nuova diffida ad adempiere, la risoluzione di diritto consegue solo quale effetto della seconda diffida (a condizione che la stessa sia valida). Alla  rinnovazione  della  diffida  ad  adempiere  si  riconduce  l’interesse  dell’intimante  ad  un    tardivo adempimento della controparte, con la concessione di un nuovo termine entro il quale adempiere. Ciò, comunque, non esclude che l’inadempimento continui ad essere tale a far data dalla scadenza del termine assegnato con la prima diffida.Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com

- Cass. Pen., Sez. II, n. 52316 del 9 dicembre 2016 -

1. Il caso oggetto della pronuncia

Il caso oggetto della pronuncia in commento riguarda una truffa finalizzata al conseguimento di erogazioni pubbliche, ideata e realizzata dai vertici del gruppo Ilva (noto gruppo siderurgico italiano di proprietà della famiglia Riva che lo controlla attraverso la holding di famiglia Riva Fire s.p.a.). In particolare, tra il 2008 e il 2013, Ilva s.p.a. (principale società operativa del gruppo), attraverso un “ciclo finanziario” cui prendevano parte Ilva s.a. (società svizzera costituita ad hoc dalla famiglia Riva e solo apparentemente operativa), Eufintrade s.a. (società finanziaria collusa con il gruppo Ilva) e Banca Intesa (che fungeva da intermediario tra Ilva s.p.a. e Simest s.p.a.), simulava di praticare un credito agevolato a favore degli acquirenti esteri, che in realtà non praticava, ottenendo così l’erogazione del contributo in conto interessi, concesso dal Ministero dello Sviluppo Economico a favore degli esportatori italiani che praticano siffatte agevolazioni. In questo modo il Gruppo Ilva otteneva, al contempo, sia l’immediato pagamento della merce venduta sia l’erogazione pubblica di sostegno. Per le condotte appena descritte, venivano tratti a giudizio gli amministratori di Ilva s.p.a., Ilva s.a., Eufintrade s.a. e Riva Fire s.p.a. per i reati di associazione per delinquere (ex art. 416, commi 1 e 2, c.p.) e di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (ex art. 640-bis c.p.) nonché la stessa Riva Fire s.p.a., cui veniva contestato l’illecito amministrativo dipendente dal reato di truffa, previsto dall’art. 24, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 231/2001. Il procedimento si concludeva, in primo grado, con la condanna degli imputati e della società. La Corte di Appello confermava la sentenza di primo grado. Avverso la sentenza di appello gli imputati e la società proponevano ricorso in Cassazione. Per la società, venivano proposti quattro motivi di ricorso: il primo relativo alla configurabilità del reato-presupposto; il secondo alla sussistenza dell’interesse o vantaggio della società; il terzo all’esclusione della responsabilità della società, alla luce dell’adozione del modello organizzativo; il quarto ai presupposti della confisca. In particolare, con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente sosteneva che nessuna responsabilità poteva essere affermata nei confronti di Riva Fire s.p.a. in quanto la truffa era stata commessa nell’interesse e a vantaggio della sola Ilva s.p.a. La Suprema Corte rigettava il ricorso, evidenziando come le condotte contestate fossero state poste in essere e si fossero risolte a vantaggio anche di Riva Fire s.p.a., i cui vertici peraltro coincidevano soggettivamente con quelli di Ilva s.p.a.

2. La responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231/2001 nei gruppi di imprese

Il d.lgs. n. 231/2001 si limita a disciplinare il caso in cui sia una singola società ad essere chiamata a rispondere dell’illecito amministrativo. Nulla dispone, invece, in relazione al fenomeno del gruppo d’imprese. Si tratta di una vicenda tutt’altro che irrilevante sotto il profilo della responsabilità amministrativa degli enti. Ben può darsi, infatti, che gli effetti “positivi” del reato si riverberino su società connesse o collegate a quella alla quale è legato il suo autore. Si consideri, inoltre, ad ulteriore riprova della rilevanza della questione, che una responsabilità di gruppo può porsi non solo nell’ambito del gruppo cosiddetto “verticale”, ma anche nel cosiddetto gruppo “orizzontale” (cui partecipano, con ruoli paritetici, più società) così come nell’ambito di entità contingenti ed estemporanee, quali sono le associazioni temporanee di imprese e le joint venture. Ma a quali condizioni può essere affermata la responsabilità della capogruppo per il reato commesso nell’ambito dell’attività della controllata? Un primo orientamento giurisprudenziale riteneva che la mera esistenza di un interesse di gruppo, individuabile anche nel semplice accrescimento della redditività o del valore del gruppo, costituisse condizione necessaria e sufficiente a fondare la responsabilità amministrativa della capogruppo. Questa soluzione, tuttavia, prestava il fianco a numerose critiche: se, infatti, la responsabilità amministrativa si basa su una colpa di organizzazione, nessun rimprovero può evidentemente essere mosso in assenza di un qualsiasi profilo di colpevolezza a carico della capogruppo. Con la sentenza in commento, la Cassazione, superando definitivamente la teoria dell’interesse di gruppo, approda ad una soluzione più equilibrata e rispettosa del dettato normativo che àncora la responsabilità della capogruppo per il reato commesso da una controllata nell’ambito dell’attività della capogruppo a due fondamentali presupposti. Il primo è che il reato presupposto sia stato commesso dalla controllata con il concorso di almeno una persona fisica che agisca per conto della capogruppo: deve cioè esistere un collegamento soggettivo qualificato tra l’autore del reato, legato alla controllata, e la capogruppo. Tale presupposto ricorre, ad esempio, nel caso in cui l’autore del reato sia amministratore sia della controllata, sia della capogruppo o, comunque, abbia all’interno di entrambe un ruolo direttivo (amministratore nell’una e direttore finanziario nell’altra), ovvero quando l’esponente della capogruppo, pur essendo soggettivamente collegato soltanto ad essa, abbia concorso ex art. 110 c.p. alla commissione del reato presupposto insieme all’esponente della controllata. Il secondo è che il reato sia stato commesso anche nell’interesse della capogruppo: l’interesse o vantaggio della capogruppo non può cioè essere identificato – come detto prima – in un generico interesse di gruppo che si esaurisca nell’accrescimento della reddittività o del valore del gruppo ma è necessario che sussista un interesse specifico in concreto della capogruppo.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@advant-nctm.com

• la pluralità delle prestazioni, consistenti in una serie di trasporti collegati al raggiungimento di un risultato complessivo, e non una serie di sporadiche ed episodiche prestazioni di trasporto (Cass., 29 aprile 1981, n. 2620; Trib Genova n. 201/1991);
• la durata considerevole del rapporto sussistente tra appaltatore e committente, nonché la sua continuità, sistematicità ed esclusività (Cass., 29 aprile 1981, n. 2620; Comm. Trib. Centr., 25 marzo 1981, n. 771);
• le modalità di determinazione e corresponsione del corrispettivo (Cass., 11 maggio 1982, n. 2926), che nell’appalto è di regola concordato secondo criteri omogeni fissati in un capitolato o comunque in via generale e in modo unitario per l’intera opera o servizio appaltato (Cass., sez. III, 13 marzo 2009, n. 6160);
• l’allocazione del rischio in capo a colui che si obbliga ad eseguire il servizio (Cass., 29 aprile 1981, n. 2620; Cass., 11 maggio 1982, n. 2926);
• l’esecuzione di prestazioni ulteriori ed aggiuntive, nell’ambito delle quali la prestazione complessiva di un servizio prevale su quella tipica di trasporto, con la conseguenza che il trasferimento non è più l’elemento caratterizzante l’opera oggetto del contratto (Cass., 11 maggio 1982, n. 2926).

Sulla base dei suddetti elementi presuntivi e a prescindere dal contenuto formale del contratto (a partire dal nome dato al contratto), è possibile addivenire alla configurabilità di un contratto di appalto nel servizio di trasporto, anziché di una molteplicità di contratti di trasporto (Cass., sez. III, 14/07/2015, n. 14670).Anche il Ministero del Lavoro italiano, con Circolare n. 17 del 11 luglio 2012 (che pur non avendo valore vincolante, rappresenta un’autorevole prassi), si è pronunciato sul tema, al fine di far luce sulla questione e dirimere le difficoltà applicative a cui la figura contrattuale in esame ha dato origine.Più precisamente, il Ministero ha affermato che qualora la prestazione dedotta nel contratto: «è consistita in una serie di trasporti collegati al raggiungimento di un risultato complessivo, al quale le parti si sono reciprocamente obbligate, anche oltre il tempo strettamente necessario per il trasporto, al fine di rispondere ad una serie di necessità del committente, eventualmente attraverso la predisposizione preventiva - da parte del trasportatore - di una organizzazione idonea, gli ispettori potranno ritenere applicabile la disciplina del contratto di appalto».Inoltre, la circostanza che il vettore non si sia obbligato per l’adempimento di significative prestazioni accessorie rispetto all’attività di trasporto, non è di per sé sufficiente ad escludere la configurabilità di un contratto di appalto di servizi, laddove sussistano la predeterminazione sistematica dei servizi di trasporto, la pattuizione di un corrispettivo unitario e la predisposizione di un’organizzazione di mezzi propri, finalizzato al raggiungimento di un risultato complessivo rispondente alle esigenze del committente (Cass., sez. III, 14/07/2015, n. 14670).Avendo delimitato i confini tra le due figure contrattuali, vediamo ora la portata del diverso regime applicabile a un semplice trasporto e a un appalto di trasporti.Tra le misure maggiormente degne di nota in tema di appalto, si segnala l’applicabilità dell’art. 29 Decreto Legislativo italiano 10 settembre 2003, n. 276 (emanato in attuazione della Legge italiana n. 30, del 14 febbraio 2003, c.d. Legge Biagi), ai sensi del quale il committente imprenditore o datore di lavoro e l’appaltatore sono responsabili in solido, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto (c.d. TFR), nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto.Assumono poi certa rilevanza le misure di tutela in materia di salute e sicurezza dei lavoratori che sono stabilite, per la maggioranza dei contratti di appalto, dal Decreto Legislativo italiano n. 81/2008. Non è questa la sede per addentrarsi nei numerosi adempimenti da espletare ai sensi di tale normativa, bastando ricordare, ad esempio, la necessità di indicazione (a pena di nullità insanabile del contratto) dei costi relativi alla sicurezza del lavoro.Mutano, poi, i termini di prescrizione dei diritti nascenti dal contratto: il termine breve annuale di cui all’art. 2951 c.c. si applica esclusivamente ai contratti di trasporto. Nel caso dell’appalto, il pagamento del corrispettivo potrà invece essere richiesto nell’ordinario termine decennale.Diverso è anche il regime applicabile al recesso.Più precisamente, nell’appalto, l'art. 1671 del Codice Civile italiano prevede l'attribuzione ex lege al committente di un diritto potestativo di recedere unilateralmente e senza giustificazione dal contratto di appalto, anche laddove fosse iniziata l'esecuzione dell'opera o la prestazione del servizio. Quanto sopra, purché il committente tenga indenne l'appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno. Il recesso di cui all’art. 1671 del Codice Civile italiano, prescinde dall'accertamento della gravità e dell'importanza dell'eventuale inadempimento dell'appaltatore, poiché, in tal caso, ci troveremmo nel diverso ambito della risoluzione del contratto ex art. 1453 del Codice Civile italiano (Tribunale di Roma 18 settembre 2001, Cass., sez. II, n. 5237/1983).Invece, quanto al contratto di trasporto, l’art. 1685 del Codice Civile italiano stabilisce specificamente una serie di diritti del mittente, che potrà sospendere il trasporto e chiedere la restituzione delle cose ovvero ordinare la consegna ad un destinatario diverso da quello originariamente indicato o anche disporre diversamente, salvo l’obbligo di rimborsare le spese e di risarcire i danni derivanti dal contrordine. Tale contrordine consiste in uno jus variandi che può sostanziarsi in un recesso unilaterale dal contratto oppure.In conclusione, la nostra raccomandazione al committente proprietario della merce che deve essere trasportata, è quella di prestare molta attenzione al momento della redazione del contratto al fine di disciplinare nel modo più adeguato il rapporto e non avere, successivamente, brutte sorprese.

1. Premessa: orientamenti opposti dei notai milanesi e campani in tema di conferimenti nelle S.r.l.

La Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano e il Comitato Notarile della Regione Campania si  sono pronunciati, stabilendosi su posizioni diametralmente opposte, sull’interpretazione di due disposizioni in materia di conferimenti nelle società a responsabilità limitata. In particolare, le questioni trattate sono le seguenti: (a) l’applicabilità, in caso di aumento oneroso del capitale inferiore a 10.000 euro, del divieto di eseguire conferimenti diversi dal danaro e dell’obbligo di versamento integrale previsti dagli articoli 2463 e 2463-bis c.c. con riferimento alla fase costitutiva delle s.r.l. a capitale ridotto e s.r.l. semplificate; e (b) la possibilità di utilizzare l’assegno bancario come strumento di pagamento per il versamento dei conferimenti in denaro nelle s.r.l. in generale.

2. Il divieto di conferimenti diversi dal denaro e l’obbligo di versamento integrale nelle s.r.l. a capitale ridotto ed s.r.l. semplificate

A norma degli artt. 2463, c. 4, e 2463-bis, c.2, n. 3, c.c., tanto nel caso di s.r.l. a capitale ridotto, quanto nel caso di s.r.l. semplificata, i conferimenti da eseguirsi in sede di costituzione devono essere versati esclusivamente in danaro e necessariamente per l’intero. Tra gli interpreti, è sorto il dubbio se tali previsioni, specificamente disposte per la fase costitutiva, debbano essere applicate anche in sede di operazioni di aumento oneroso del capitale, quando questo rimanga nel limite di 10.000 euro (e, così, nel limite per l’applicazione della speciale disciplina di s.r.l. a capitale ridotto e semplificate).Un primo commento è arrivato dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano che, prediligendo un’interpretazione letterale delle norme, con la massima n. 130 ha escluso l’estensione delle previsioni sopra indicate all’ipotesi specifica di aumento oneroso del capitale ed ha affermato che, in tal caso, dovrebbe trovare applicazione la disciplina generale prevista in materia di società a responsabilità limitata, in conformità al rinvio di cui agli articoli 2463, c. 5, c.c. e 44, c. 4, D.L. 83/2012.Di opposto avviso, come preannunciato, è invece la massima n. 21 del Comitato Notarile della Regione Campania: il divieto di conferimenti diversi dal denaro e l’obbligo di versamento integrale previsto per s.r.l. semplificate ed s.r.l. a capitale ridotto si applicherebbe, oltre che nella fase costitutiva, anche alle ipotesi di aumento oneroso del capitale che non superi la soglia dei 10.000 euro.A conforto di tale tesi, i notai campani ricorrono principalmente alla seguente argomentazione: la ratio della maggiore rigidità nella disciplina della costituzione dei sotto-tipi di s.r.l. con capitale inferiore ai 10.000 euro trova fondamento nella minore garanzia patrimoniale che il capitale ridotto assicurerebbe rispetto alle s.r.l. tradizionali. A bilanciamento di tale inferiore garanzia, il legislatore avrebbe quindi imposto il divieto e l’obbligo in esame. In altre parole, a fronte della possibilità di costituire delle s.r.l. con capitale inferiore ai 10.000 euro, il legislatore ha preteso che tale capitale fosse composto di sole risorse monetarie immediatamente e pienamente disponibili. La medesima esigenza permarrebbe, quindi, fintanto che il capitale non superi la soglia dei 10.000 euro, sia nella fase della costituzione sia nell’eventuale successivo aumento di capitale: da qui, l’applicabilità, in via analogica, delle previsioni in esame alle operazioni di aumento oneroso del capitale.

3. L’assegno bancario come metodo di pagamento per i conferimenti in danaro nelle s.r.l.

Le massime della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano e del Comitato Notarile della Regione Campania si discostano, inoltre, nell’interpretazione del nuovo testo dell’art. 2464 c.c., come modificato dall’art. 9, c. 15-bis, d.l. 76/2013, convertito con l. 99/2013. In particolare, il dubbio si è posto sull’ammissibilità dell’assegno bancario tra i mezzi di pagamento, da indicare nell’atto costitutivo, per dare corso al versamento del venticinque per cento (o dell’intero nel caso di costituzione con atto unilaterale) dei conferimenti in danaro.Parere favorevole è dato dai notai milanesi, che nella massima n. 148 sottolineano, in primo luogo, come gli assegni bancari siano menzionati tra i “mezzi di pagamento” nella normativa antiriciclaggio. Inoltre, ricordano che, ai sensi dell’art. 3 r.d. 1736/1933, non può essere emesso un assegno bancario se il traente non abbia fondi disponibili presso il trattario: in ragione di ciò, la massima afferma che un assegno regolarmente emesso possa qualificarsi come “mezzo di pagamento idoneo a far conseguire al prenditore il pagamento della somma in esso menzionata”, pur riconoscendo al tempo stesso la mancanza di azione diretta del prenditore nei confronti della banca.Diversamente, la posizione illustrata nella massima n. 23 del Comitato Notarile della Regione Campania propende per la soluzione negativa, ponendo anche in questo caso l’attenzione verso la ratio alla base della norma. Esprimendosi in termini di “versamento” del conferimento, l’art. 2464 c.c. intende assicurare l’effettività della corrispondente porzione di capitale sociale, anche a tutela dell’affidamento dei terzi. A tali fini, la consegna di un assegno bancario non sarebbe sufficiente ad integrare il “versamento” richiesto dalla norma: infatti, se l’assegno circolare è garantito dalla cauzione che gli istituti emittenti devono costituire per legge (assicurando così l’effettività di tale versamento), l’assegno bancario manca di una analoga garanzia di esistenza della provvista. Ne consegue che la consegna di un assegno bancario non sarebbe idonea a liberare il socio dall’obbligazione di pagamento delle somme conferite.    Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni contattare Marco Cosa, marco.cosa@advant-nctm.com    

• imballaggi selezionabili e riciclabili da circuito “Commercio & Industria”;
• imballaggi selezionabili e riciclabili da circuito “Domestico”;
• imballaggi non selezionabili/riciclabili allo stato delle tecnologie attuali.

Godranno di un’agevolazione sul CAC gli imballaggi selezionabili e riciclabili da circuito “Domestico” e di un’agevolazione maggiore quelli selezionabili e riciclabili da circuito “Commercio & Industria”[2]. Pagheranno, invece, un CAC più alto gli imballaggi che presentano maggiori difficoltà nella gestione del ciclo fine vita/nuova vita. Il progetto, annunciato nel settembre 2016, passerà per  un periodo di test nel corso del 2017, di circa sei mesi, nel corso del quale le aziende consorziate al CONAI potranno effettuare la dichiarazione del CAC usando il nuovo sistema (anche se sarà mantenuto un unico valore del CAC per la plastica). I nuovi valori contributivi, che verranno definiti in maniera graduale, saranno comunicati almeno sei mesi prima dell’entrata in vigore (ancora non precisata e che dipenderà dall’esito del periodo di test) del nuovo sistema di dichiarazione. Nel settembre 2016 è stata pubblicata la Guida Tecnica al fine di illustrare le novità riguardanti l’applicazione, la dichiarazione e l’esenzione del CAC[3]; in attesa della definizione dell’entità dei livelli contributivi per gli imballaggi in plastica, nella Guida Tecnica sono stati adottati convenzionalmente valori simbolici per le tre categorie di imballaggi oggetto di diversificazione contributiva.   Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni contattare Valentina Cavanna, valentina.cavanna@advant-nctm.com [1]                La notizia del lancio del progetto è consultabile all’indirizzo http://www.conai.org/notizie/al-via-la-diversificazione-contributiva-degli-imballaggi-in-plastica.[2]                In fase di prima applicazione, tra gli imballaggi rientranti nelle due categorie agevolate vi sono i seguenti: film estensibile/termoretraibile per pallettizzazione e altri usi, pallet, pluribolle e simili (Imballaggi selezionabili e riciclabili da circuito “Commercio & Industria”); bottiglie, tappi per bottiglie (Imballaggi selezionabili e riciclabili da circuito “Domestico”).[3] Consultabile all’indirizzo http://www.conai.org/wp-content/uploads/dlm_uploads/2016/09/Guida_CAC_diversificato.pdf.

1. La fattispecie

Un’associazione di consumatori austriaca (di seguito, l’“Associazione”) intentava un procedimento inibitorio nei confronti di una delle più grandi imprese fornitrici di servizi di comunicazione elettronica per far espungere dalle condizioni generali di contratto praticate una clausola c.d. di indicizzazione - che escludeva il diritto di recesso in via straordinaria a fronte di modifiche tariffarie attuate in base alla clausola di indicizzazione stessa - per presunta violazione dell’art. 20 della direttiva n. 22/2002 CE[1] (di seguito, la “Direttiva”).Le condizioni generali di contratto stabilivano infatti che, nel caso in cui nelle disposizioni relative alle tariffe fosse stata prevista un’indicizzazione, l’operatore avrebbe avuto il diritto di incrementare o diminuire le tariffe per l’anno di calendario successivo, in misura corrispondente all’aumento o alla diminuzione dell’indice nazionale dei prezzi al consumo.Tali condizioni generali di contratto escludevano, inoltre, espressamente il diritto di recesso in capo al consumatore in quanto le modifiche tariffarie sarebbero state fondate su un indice concordato. 

2. La questione pregiudiziale

La Corte di Cassazione austriaca rimetteva la questione giuridica al giudice europeo, formulando la seguente questione pregiudiziale: “se il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all’atto della notifica di modifiche delle condizioni contrattuali, conferito all’abbonato dall’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2002/22, debba essere riconosciuto anche nel caso in cui un adeguamento delle tariffe discenda dalle condizioni contrattuali le quali prevedono, già al momento della conclusione del contratto, che possa verificarsi in futuro un adeguamento delle tariffe (in aumento o in diminuzione) in misura corrispondente alle variazioni di un indice oggettivo dei prezzi al consumo, che rappresenta l’andamento del valore monetario”.In via preliminare, occorre ricordare che la Direttiva mira a istituire un quadro normativo armonizzato che garantisca, nel settore della comunicazione elettronica, la prestazione di un servizio universale, ossia la fornitura di un insieme minimo definito di servizi a tutti gli utenti finali ad un prezzo ragionevole. Secondo l’articolo 1, paragrafo 1, della Direttiva, uno degli scopi della medesima consiste nel garantire la disponibilità, in tutta l’Unione Europea, di servizi di buona qualità accessibili al pubblico attraverso una concorrenza e un’opportunità di scelta effettive.In tale contesto, l’articolo 20, paragrafo 1, lettera d), della Direttiva prevede che il contratto indichi  in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile, il dettaglio dei prezzi e delle tariffe vigenti, comprese le modalità secondo le quali possono essere ottenute informazioni aggiornate in merito alle tariffe applicabili e ai costi di manutenzione. Inoltre, ai sensi del paragrafo 4 del medesimo articolo: “gli abbonati hanno il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all'atto della notifica di proposte di modifiche delle condizioni contrattuali. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e sono informati nel contempo del loro diritto di recedere dal contratto, senza penali, qualora non accettino le nuove condizioni”. 

3. La decisione della CGUE

Secondo i giudici della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’interesse perseguito dalla Direttiva non è tanto quello di consentire al contraente (sia esso consumatore o professionista) di opporsi a una qualsiasi modifica delle condizioni contrattuali attuata dall’operatore, bensì quello di garantire al contraente la possibilità di ricevere fin dall’inizio – i.e. dalla stipulazione del contratto – ogni informazione utile e necessaria per avere consapevolezza dei termini e delle condizioni contrattuali e di poter reagire, mediante il recesso, a modifiche di quanto in precedenza concordato.Ciò che vuol essere evitato non è la modifica del contratto, bensì la modifica ‘‘a sorpresa’’ del contratto.Con riferimento alle clausole di indicizzazione del prezzo o della tariffa, quindi, ciò che conta è che esse siano predeterminate e rese note al contraente fin dal momento della stipulazione del contratto, nel rispetto dei principi di trasparenza e chiarezza enunciati al considerando 49 della Direttiva.Pertanto, se l’operatore ha posto in essere tutto quanto necessario a garantire un’adeguata informazione del contraente in fase di sottoscrizione del contratto, non vi è necessità di riconoscere al contraente medesimo  alcun diritto di recesso  in quanto lo stesso era consapevole fin dall’inizio di sottoscrivere un contratto che prevedeva tariffe determinato, ma suscettibili di variazioni sulla base di un indice predeterminato e conosciuto.La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha quindi escluso che la modifica della tariffa o del prezzo del servizio derivante dall’applicazione di una c.d. clausola di indicizzazione contenuta, fin dall’inizio, nelle condizioni generali di contratto possa costituire una ‘‘modifica delle condizioni contrattuali’’ ai sensi dell’art. 20 della Direttiva, e ha pertanto deciso che in tale fattispecie l’abbonato non è legittimato al recesso. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.  Per ulteriori informazioni contattare Francesca Angelilli, francesca.angelilli@advant-nctm.com [1] “Gli Stati Membri provvedono affinchè gli abbonati abbiano il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all’atto della notifica di modifiche delle condizioni contrattuali proposte dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e, al contempo, sono informati del diritto di recedere dal contratto, senza penali, se non accettano le nuove condizioni. Gli Stati Membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano specificare la forma di tali notifiche”.

• la direttiva di riferimento fornisce una definizione di "navi passeggeri che effettuano servizi di linea” che non consente di escludere a priori dal suo campo di applicazione le navi da crociera;
• la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[1], intervenuta sul tema, ha confermato la tesi di cui sopra;
• in occasione dell’ultima riunione del comitato europeo competente in materia, è stato convenuto di dare corretta ed immediata applicazione alla direttiva così come interpretata dalla Corte di Giustizia con la sentenza sopra citata;
• la Commissione Europea - alla luce della summenzionata sentenza - presterà maggiore attenzione all’effettiva attuazione della direttiva da parte degli Stati membri, attivandosi in caso di infrazioni;
• la posizione della Commissione Europea in merito alla definizione di “servizi regolari” è sempre stata chiara e condivisa, per cui stupisce il fatto che tale definizione non sia stata compresa;
• appare negativo il fatto che ancora si discuta circa la possibilità di utilizzare combustibili ad alto tenore di zolfo mentre le politiche dell’Unione Europea risultano tese alla tutela dell’ambiente e nel 2020 entrerà in vigore il nuovo limite dello 0,5% per tutte le tipologie di navi.

Le osservazioni di cui sopra appaiono, a nostro avviso, prive di un reale ed apprezzabile contenuto giuridico, in particolare nella misura in cui considerano “decisiva” per il tema in commento la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale però, come abbiamo già visto, non ha di certo risolto la questione.Colpisce inoltre l’apparente “stupore” manifestato dalla Commissione Europea dinanzi alle problematiche in parola. Tale “stupore” appare incomprensibile alla luce della realtà dei fatti, la quale dimostra come, in concreto, il tema dell’applicabilità alle navi da crociera del limite dell’1,5% in massa del tenore di zolfo nei combustibili per uso marittimo non sia mai stato definitivamente chiarito.A quanto ci risulta, la Francia ha già replicato alla comunicazione della Commissione Europea, mantenendo il punto.La querelle, dunque, continua e noi non mancheremo di tenervi informati.[1] Sentenza C-537/11 del 23.01.2014.

Come noto, in materia di rilascio di concessioni demaniali, la procedura deve seguire regole di pubblicità e trasparenza. Ciò deriva dalla natura amministrativa del procedimento, che deve quindi conformarsi ai principi generali di imparzialità e buon andamento della funzione amministrativa (cfr. art. 97 Cost.).

Il rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza diventa particolarmente importante quando i beni demaniali dati in concessione sono aree e banchine portuali, in ragione della rilevanza per l’economia nazionale di tali beni e della peculiarità del mercato dei servizi portuali, mercato composito e  composto da diversi operatori interconnessi tra loro da delicati equilibri microeconomici.

In generale, secondo il (risalente) Regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione (D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), chiunque intenda occupare per qualsiasi uso zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime “deve presentare domanda” (art. 5 D.P.R. 328/1952). Sempre il medesimo regolamento stabilisce poi che “quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia” (art. 18 D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328).

La pubblicità-avviso richiesta dal Regolamento 328/1952, nella ratio della predetta fonte, applicabile in via generale a tutte le concessioni di beni del demanio marittimo, assume la duplice funzione di avviso ad opponendum e di sollecitazione di offerte. Solo in caso di pluralità di domande di concessione l’Autorità concedente ha la facoltà di scegliere direttamente, previa comparazione delle richieste, il candidato che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione e, solo se non ricorrano ragioni di preferenza, di procedere a pubblica gara o a licitazione privata.

Le istanze di concessione di aree e banchine portuali ex art. 18 L. 28 gennaio 1994, n. 84 sono naturalmente considerate “concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo” e dunque, in linea di principio, deve essere seguita la procedura indicata dall’art. 18 D.P.R. 328/1952. Tuttavia, a partire dalla riforma dei porti attuata dalla citata L. 84/94, sono stati sollevati dubbi in merito all’idoneità della sola pubblicazione nell’albo pretorio della istanze ex art. 18 L. 84/94 ad adempiere ai requisiti di pubblicità e trasparenza richiesti dai principi del procedimento amministrativo. In particolare, da più parti si è affermato che le istanze devono essere pubblicate anche sul sito web istituzionale dell’Autorità Portuale e/o sulla Gazzetta Ufficiale della Regione, per garantire la maggior pubblicità e trasparenza possibile del procedimento.

Le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in commento confermano l’affidamento di beni del demanio pubblico marittimo deve essere soggetta a una procedura di “evidenza pubblica”. Il concetto di evidenza pubblica sottende la necessità di una adeguata pubblicità del procedimento, in termini di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Le procedure previste dalla legge, in particolare la pubblicazione nell’albo pretorio, viene quindi ritenuta idonea a soddisfare i requisiti dell’”evidenza pubblica”, senza che siano necessari ulteriori adempimenti. D’altra parte, anche l’analisi della normativa europea applicabile porterebbe ad escludere che l’affidamento delle aree demaniali deve necessariamente avvenire attraverso una vera e propria gara, laddove viene soltanto raccomandato che in materia di rilascio di concessioni demaniali sia data ampia pubblicità e trasparenza alle procedure poste in essere.

Prendendo atto della posizione formalistica del Ministero, occorre ricordare che tale soluzione è contrastata dalla giurisprudenza più recente, che invocando proprio gli stessi principi di pubblicità e trasparenza ricordati dal Ministero, giunge all’opposta conclusione per cui, nel contesto socioeconomico odierno, la procedura di evidenza pubblica impone “l’adozione di specifiche misure volte a garantire un effettivo confronto concorrenziale quali, ad esempio, forme idonee di pubblicità o di comunicazione rivolte ai soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, dei quali l’Amministrazione sia a conoscenza”( T.A.R. Campania – Napoli - Sezione VII, Sentenza 31 ottobre 2007, n. 10326).

Da questo punto di vista, si potrebbe affermare che gli strumenti di pubblicità delle istanze ex art. 18 L. 84/94 non possono essere limitati alla pubblicazione nell’albo pretorio, ma devono consistere in “forme idonee di pubblicità”, quali, per l’appunto anche nella pubblicazione nel sito web dell’Autorità Portuale e/o sulla Gazzetta Ufficiale della Regione. D’altra parte la procedura di pubblicità “rafforzata” viene già utilizzata per le concessioni demaniali di infrastrutture portuali maggiori, laddove è più forte l’esigenza di pubblicità e trasparenza, e potrebbe benissimo costituire il modello su cui conformare la procedura per la concessione ex art. 18 L. 84/94 ai principi del procedimento amministrativo e ai principi di trasparenza, pubblicità e libero accesso ai servizi di derivazione europea.

In conclusione, seppure l’attuale normativa ritenga sufficiente la pubblicazione nell’albo pretorio delle istanze ex art. 18 L. 84/94, per meglio conformarsi ai principi in materia di procedimento amministrativo (e per evitare eventuali impugnazioni della concessione innanzi alla giustizia amministrativa – magari promosse da concorrenti – per violazione delle regole in materia di pubblicità del procedimento), sarebbe opportuno che l’Autorità Portuale proceda (ed eventualmente l’istante chieda che sia seguita una procedura di pubblicità “rafforzata”) a pubblicare dette istanze attraverso gli strumenti più idonei in conformità con i principi di trasparenza e pubblicità del procedimento amministrativo e, dunque, utilizzando anche il sito web e/o la Gazzetta Ufficiale della Regione.

1. le banchine pubbliche (dove attraccano le navi clienti) ;
2. le banchine delle imprese terminaliste (dove lavorano i clienti di quest’ultime).

La legge portuale n. 84/94 stabilisce infatti che le Autorità Portuali (oramai chiamate Autorità di Sistema Portuale a partire dal 15 settembre scorso):

1. debbano garantire idonee banchine pubbliche alle imprese portuali non concessionarie per poter lavorare le navi clienti;
2. possano autorizzare le imprese terminaliste ad affidare in outsourcing parte del proprio ciclo portuale ad un’impresa portuale.

Ciò premesso, e con riferimento al primo caso ci si chiede: quando l’impresa portuale termina di operare sulla banchina del porto pubblico può ivi lasciare i mezzi operativi non facilmente trasportabili (per esempio le gru su gomma di grande portata) in attesa del turno successivo (ad esempio,  dell’indomani)?  O ancora, può semplicemente ricoverare le gru in un’area che non sia di intralcio per altri o di pericolo per la incolumità di terzi?La risposta è no. La Procura della Repubblica di Massa ha infatti precisato che non appena il lavoro finisca, i mezzi operativi (gru verticali, fork lift, carrelli, ecc…) devono subito lascare il porto pubblico.Se non lo fa, tale “parcheggio” integra il reato di cui all’art. 1161 cod. nav. (Occupazione senza titolo), potendo la Procura anche disporre il sequestro immediato dei mezzi operativi.Nel caso di specie, il sequestro dei mezzi operativi (ad eccezione di alcuni) è stato poi confermato dal Tribunale del riesame il quale ha affermato che: «È evidente che nel caso in cui per lo svolgimento di tali attività sia necessario l'impiego di mezzi dalle dimensioni notevoli e non sia per tale motivo possibile o quanto meno sia eccessivamente oneroso, una volta completata l'attività  portuale, spostare il mezzo in un'area non demaniale ovvero demaniale, ma per la quale sia stata rilasciata concessione finalizzata alla sua occupazione,  l'unica soluzione- lecita- per lasciare il mezzo sull'area  portuale, senza incorrere nel reato di cui all'art. 1161 codice della navigazione, passa attraverso il rilascio di una concessione o di un provvedimento ad essa sostituivo, che ne consenta l'occupazione.»^[1]Non essendo percorribile lo spostamento delle grandi gru di banchina su aree retrostanti (operazione altamente gravosa e certamente anti competitiva per tutto il sistema portuale) , secondo la Procura e il Tribunale del Riesame di Massa, le imprese portuali devono dotarsi di una concessione sulle aree di banchina ai sensi dell’art. 18 della legge n. 84/94.Ma allora verrebbe da chiedersi, se per ipotesi tutte le imprese portuali avessero necessità di lasciare i mezzi operativi in banchina, dovrebbero divenire tutte terminaliste concessionarie del singolo “pezzo” di porto necessario per il ricovero dei mezzi e per l’espletamento delle operazioni portuali?Se così fosse, l’Autorità Portuale come potrebbe continuare a garantire la disponibilità di idonee banchine pubbliche alle imprese portuali non concessionarie, come richiesto dalla legge?In tale situazione un’impresa portuale sarebbe quindi posta davanti al dilemma: o essere costretta ad inutili transumanze delle gru dalle aree di banchina a quelle retrostanti oppure chiedere la concessione ex art. 18 della legge portuale diventando terminalista, ma solo per una superficie del tutto marginale (quella a cui corrisponde l’area operativa della gru).A noi pare che non si possa imporre un gravame inutile e dannoso alle nostre imprese portuali già in difficoltà per una miriade  di altri fattori, né si possa obbligarle a divenire operatori di terminal posto che la legge non lo prevede ed anzi

1. Ai sensi dell’art. 16, sesto comma, della L. 84/94, «l'autorizzazione (rilasciata l’impresa portuale, NdR) ha durata rapportata al programma operativo proposto dall'impresa ovvero, qualora l'impresa autorizzata sia anche titolare di concessione ai sensi dell'articolo 18, durata identica a quella della concessione medesima». La parola “qualora” nella norma in commento parrebbe dimostrare inequivocabilmente come un’impresa portuale ex art. 16 possa restare tale e non divenire un’impresa terminalista ex art. 18. Il fatto che un’impresa ex art. 16 della L. n. 84/94 diventi un’impresa terminalista ex art. 18, infatti, è soltanto un’eventualità (“qualora”, appunto, sia anche titolare di concessione) e non certo un obbligo.
2. L’art. 6 del D.M. 31 marzo 1995, n. 585 (“Regolamento recante la disciplina per il rilascio, la sospensione e la revoca delle autorizzazioni per l'esercizio di attività portuali”, che ha dato attuazione al comma 4 dell’art. 16 L. n. 84/94) stabilisce che «il rilascio dell'autorizzazione è subordinato all'indicazione delle tariffe che saranno adottate dall'istante e rese pubbliche, per filoni merceologici o per singoli servizi, nonché al versamento di un canone annuo e di una cauzione, che sono collegati al fatturato dell'impresa richiedente, ai programmi operativi presentati, nonché all'eventuale spazio in uso per l'espletamento delle operazioni ed al grado di pericolosità delle merci trattate». Come si può notare, la concessione di uno spazio per l’esercizio delle operazioni è “eventuale”, a conferma, parrebbe, del fatto che un’impresa ex art. 16 possa operare (anche lasciando i propri mezzi sull’area portuale) senza alcun obbligo di ottenere una concessione e “trasformarsi” in un’impresa ex art. 18.

In ogni caso, si ritiene che il tema sollevato dalla Magistratura inquirente del Tribunale di Carrara, in uno con uno disciplina legislativa poco chiara ed ad una non univoca prassi seguita dalle Autorità Portuali, meriterebbe forse una auspicata presa di posizione da parte del Ministero dei Trasporti vigilante per assicurare maggiore tranquillità (ed uniformità di comportamenti) agli operatori del settore e alle Pubbliche Amministrazioni.Vi terremo informati sui futuri sviluppi.[1] Provvedimento assunto dal Tribunale del Riesame di Massa del 17 settembre 2016 

1. Introduzione – Un’innovazione potenzialmente rivoluzionaria

A seguito dell’entrata in vigore del Decreto Direttoriale emanato dal Ministero dello Sviluppo Economico (“MISE”) il 1 luglio scorso (il “Decreto Direttoriale”), recante approvazione delle specifiche tecniche per il modello informatico di atto costitutivo e di statuto[1] relativi alle s.r.l. start-up innovative, dal 20 luglio 2016 è operativa la piattaforma startup.registroimprese.it che consente di costituire una start up di tipo s.r.l., in totale autonomia, senza la necessità di ricorrere ad un notaio.Per dare vita alla propria start-up in forma di s.r.l. è infatti ora sufficiente: (i) avere a disposizione un PC connesso ad Internet, un indirizzo di posta elettronica certificata riferibile in maniera univoca alla costituenda start-up([2]) e un dispositivo di firma digitale per ogni sottoscrittore; (ii) connettersi alla piattaforma; (iii) compilare i campi dell’atto costitutivo e dello statuto disponibili alla sezione “Crea la tua Start-up” della piattaforma e conformi ai modelli informatici standard definiti nel decreto ministeriale del 17 febbraio 2016 (il “Decreto Ministeriale”); e infine (iv) disporre di un’utenza Telemaco per inviare la pratica di Comunicazione Unica al competente Registro delle Imprese. Il servizio on-line è gratuito.Nonostante la costituzione di una s.r.l. start-up innovativa in forma elettronica con firma digitale originariamente introdotta dal c.d. “Decreto Investment Compact” (D.L. n. 3/2015, art. 4, comma 10 bis) rappresenti un procedimento alternativo a quello, classico, per atto pubblico – il quale continua in ogni caso a rimanere in vigore e resta disciplinato dal codice civile, dalla legge notarile e dalle altre norme di sistema – la gratuità, la fruibilità, la rapidità e l’autonomia che sembrano caratterizzare il nuovo procedimento di costituzione rappresentano elementi potenzialmente così attrattivi per gli startupper, per definizione poco inclini alla burocrazia e dotati di limitate risorse economiche, che il sistematico ricorso a tecnici del diritto potrebbe d’ora in poi costituire un’opzione in netto declino.Se si considera che la possibilità di costituire on-line una società, ora circoscritta al microcosmo delle start-up innovative costituite secondo il tipo della s.r.l., potrebbe essere in futuro estesa alla costituzione delle altre tipologie di società, l’innovazione qui descritta potrebbe quindi assumere una portata rivoluzionaria.Occorre, tuttavia, segnalare come la compilazione dei modelli standard di atto costitutivo e di statuto sociale non appaia, al momento, un esercizio così semplice e immediato soprattutto per operatori che non siano in possesso di un bagaglio minimo di conoscenze di diritto societario.In particolare, il modello di statuto sociale approvato dal MISE non è costituito da un documento di semplice fruizione come lo erano stati i modelli di atto costitutivo e di statuto delle c.d. “s.r.l. semplificate”, a suo tempo approvati con il D.M. n. 138 del 23 giugno 2012, ma si presenta come un documento complesso, articolato in sezioni e riquadri corrispondenti alle diverse clausole statutarie, che offrono generalmente due o più opzioni tra loro alternative dalle quali discendono altrettante diverse conseguenze in termini di governance della società costituenda e di circolazione delle relative partecipazioni.Tali complessità sono accentuate dal fatto che, al momento, la piattaforma non dispone di finestre azionabili dall’utente al fine di fornire allo stesso istruzioni o chiarimenti in merito alle diverse scelte che questi è chiamato ad effettuare in totale autonomia.Occorre, inoltre, evidenziare che, sebbene la circostanza per cui atto costitutivo e statuto sociale della costituenda start-up di tipo s.r.l. debbano conformarsi ai modelli approvati dal MISE dovrebbe rappresentare una fonte di sicurezza per l’operatore, il modello normativo di statuto sociale approvato con decreto del 17 febbraio 2016 sembra presentare una serie di difficoltà interpretative e applicative, talune delle quali sono solo brevemente accennate nei paragrafi che seguono e che costituiranno oggetto degli approfondimenti sopra anticipati.

2. Alcune questioni concernenti il modello ministeriale di atto costitutivo e di statuto sociale

2.1        Dubbi interpretativi in materia di controllo preventivo dell’atto costitutivo e dello statutoL’articolo 4, comma 10-bis del c.d. “Decreto Investment Compact” (i.e. Decreto Legge n. 3 del 2015) ha – da un lato – abrogato l’obbligo di intervento notarile per la stipula (e successive modifiche) dell’atto costitutivo relativo a start-up innovative di tipo s.r.l. e – dall’altro – ha introdotto la possibilità, quale scelta alternativa al procedimento tradizionale, di stipulare detti atti (anziché mediante atto pubblico) tramite un documento elettronico sottoscritto con firma digitale secondo le modalità previste agli articoli 20 e ss. del codice dell’amministrazione digitale (“CAD”) sulla base di un modello uniforme di atto costitutivo e di statuto sociale la cui elaborazione è stata devoluta al Ministro dello Sviluppo Economico.La disciplina comunitaria vigente in materia di costituzione di società  di capitali prevede che “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico”([3]).Una prima questione che si pone, quindi, alla luce delle nuova normativa è se la pre-approvazione ministeriale di un modello di statuto editabile (seppure in minima parte) dai sottoscrittori possa effettivamente supplire, o meno, al controllo notarile e, quindi, rappresentare quel controllo preventivo amministrativo prescritto dalla normativa comunitaria.2.2        Limiti all’inderogabilità del modello ministeriale di atto costitutivo e di statuto socialeUn’altra interessante questione che sarà oggetto di approfondimento riguarda i limiti entro i quali i modelli ministeriali di atto costitutivo e statuto sociale previsti per la costituzione on-line di start-up innovative di tipo s.r.l. siano derogabili ad opera di un notaio nel caso in cui la costituzione della start-up innovativa avvenga mediante atto pubblico.Dal combinato disposto dell’articolo 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge n. 33 del 2015, e dell’articolo 1, comma 1, del Decreto Ministeriale, risulta infatti che l’atto costitutivo e lo statuto sociale (e successive modificazioni) di start-up innovative costituite secondo il tipo di società a responsabilità limitata possono essere redatti per atto pubblico, ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, in totale conformità con il modello uniforme elaborato dal MISE.Nel caso in cui si opti per la costituzione della società in via telematica, la conformità del documento informatico al modello ministeriale costituisce un requisito essenziale per l’iscrizione provvisoria della start-up nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese (iscrizione propedeutica a quella nella sezione speciale dedicata alle start-up innovative) ed è oggetto di verifica da parte dell’ufficio del Registro delle Imprese.Anche le modifiche successive allo statuto inizialmente adottato da una start-up innovativa di tipo s.r.l., se effettuate on-line­, dovranno mantenersi nel tracciato costituito dal modello di statuto approvato dal MISE. Infatti, le modalità tecniche di compilazione dei modelli non consentono, né all’atto della costituzione della società, né in fase di modifica dello statuto, di apportare modifiche al documento informatico approvato dal MISE.Che cosa accadrebbe, invece, nel caso in cui lo startupper scegliesse di ricorrere al consiglio e all’esperienza di un notaio per la costituzione della società e/o per le eventuali modifiche allo statuto societario successive alla costituzione?Anche il notaio sarebbe vincolato allo schema approvato dal Ministero, oppure il notaio (in quanto soggetto che esercita, per legge, la funzione di controllo circa la legalità e legittimità degli atti pubblici) sarebbe libero di redigere tali atti sulla base di criteri redazionali propri ed eventualmente difformi dal dettato dello schema ministeriale?In tale ultima ipotesi, la disciplina in esame non potrebbe garantire un trattamento uniforme per tutte le start-up innovative posto che potrebbero essere teoricamente iscritte nella sezione speciale del Registro delle Imprese (e, quindi, beneficiare della stessa disciplina di favore[4]) società start-up il cui atto costitutivo e il cui statuto differiscono sensibilmente ad eccezione, naturalmente, delle previsioni dello statuto relative a sede legale, oggetto sociale e destinazione degli utili le quali, affinché la società neo-costituita possa avere accesso ai benefici attribuiti alle start-up innovative, dovranno necessariamente rispettare il dettato normativo e ciò a prescindere delle scelte redazionali operate dal notaio.2.3        Considerazioni preliminari concernenti il modello ministeriale di statuto socialeL’idea di uno statuto pre-approvato dal Ministero dello Sviluppo Economico appare, di per sé, fortemente innovativa; ancor più se si considera che la facoltà di costituire una società tramite un documento informatico che riproduca un modello ministeriale, ora prevista solo per le start-up innovative costituite secondo il tipo della s.r.l., potrebbe essere in futuro esteso ad altri tipi di società.L’introduzione di un modello ministeriale di statuto – teoricamente corretto per definizione, poiché elaborato e approvato da un Ministero – potrebbe, quindi, costituire un nuovo fondamentale punto di riferimento per tutti i redattori di statuti sociali, soprattutto con riferimento a quelle soluzioni e relative previsioni statutarie che, nel corso del tempo, hanno costituito oggetto di dubbi di tipo interpretativo e/o applicativo da parte degli operatori di diritto.Come anticipato, la piattaforma mette a disposizione dell’utente un modello di atto costitutivo e di statuto sociale piuttosto articolati che devono essere compilati con la dovuta cura e competenza.Tali modelli prevedono, infatti, una serie di riquadri a ciascuno dei quali corrisponde una diversa clausola statutaria, talune delle quali di natura obbligatoria, altre di natura facoltativa e che contemplano diverse opzioni selezionabili, anche piuttosto sofisticate e complesse, tra cui, solo per fare qualche esempio: la possibilità di fare ricorso a titoli di debito e strumenti finanziari partecipativi, la possibilità di prevedere l’attribuzione di quote con diritti particolari, particolari discipline della circolazione delle quote in caso di società a partecipazione plurisoggettiva (ad es. diritto di prelazione, clausole di gradimento, divieto di cessione di partecipazioni, diritti di seguito c.d. “tag-along” e diritti di trascinamento c.d. “drag-along” etc.), ipotesi volontarie di esercizio del diritto di recesso da parte del socio etc.Una prima lettura del modello ministeriale di statuto sociale rivela tuttavia che tale documento, per quanto elaborato e possibile fonte di soluzioni molto interessanti dal punto di vista del diritto societario, presenta anche talune problematiche che dovranno essere necessariamente oggetto di approfondimento da parte degli operatori di diritto.Ad esempio, un primo aspetto di dettaglio del format ministeriale che desta qualche perplessità sembrerebbe essere il seguente: la libera determinabilità di taluni termini previsti dalle disposizioni dello statuto sociale, senza che la “creatività” dei soci fondatori possa essere contenuta entro forbici temporali predefinite sulla base di criteri giuridici razionali.Anche le modalità con le quali sono state redatte nel modello ministeriale di statuto sociale la clausola di c.d. diritto di trascinamento (“drag-along”) e la clausola di diritto di seguito (c.d. “tag-along”) - entrambe proposte allo startupper in via opzionale - presentano particolari profili di interesse.Tali aspetti concernenti contenuti e modalità redazionali del modello di statuto sociale pre-approvato a livello ministeriale costituiranno oggetto di successivi approfondimenti e conseguenti note informative.

3. Ulteriori spunti di riflessione derivanti dalla disciplina in materia di costituzione informatica delle start-up di tipo s.r.l.

3.1        Deroghe implicite in materia di costituzione di s.r.l. ordinarie Sempre in tema di formalità previste dal codice civile per la costituzione di società di capitali, il Decreto Ministeriale - nell’introdurre la facoltà di costituire on-line una s.r.l. start-up innovativa nei termini precedentemente descritti – sembrerebbe aver introdotto talune deroghe indirette alle disposizioni del codice civile che disciplinano la costituzione di società a responsabilità limitata ordinarie.Anche tali aspetti saranno oggetto di una nota informativa ad hoc che illustrerà le conclusioni raggiunte  dal gruppo di lavoro dedicato all’esito dei propri approfondimenti.3.2        Possibili lacune normative in materia di costituzione “semplificata” delle start-up innovative La normativa in materia di start-up innovative sembrerebbe presentare alcune possibili lacune che varrà la pena approfondire in occasione dei futuri interventi.Ad esempio, è interessante notare come nella regolamentazione legislativa non vi sia espressa indicazione del momento in cui la s.r.l. start-up innovativa, sia essa costituita in via telematica ovvero per atto pubblico, acquista la personalità giuridica.Ai sensi dell’articolo 2331 del codice civile, applicabile anche alle società a responsabilità limitata, la società acquista la propria personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese.Nel caso delle start-up innovative costituite secondo il tipo della s.r.l., è previsto che il Registro delle Imprese provveda prima all’iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria e successivamente all’iscrizione nella sezione speciale delle start up innovative, ma non si specifica quale delle due iscrizioni produca l’acquisto della personalità giuridica.E’ evidente come tale incertezza potrebbe avere evidenti ripercussioni sul regime giuridico applicabile con riferimento alle azioni compiute, in nome della società, nel corso del periodo di iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria del competente Registro delle Imprese.Attesa la sua rilevanza, tale aspetto sarà pertanto approfondito dal gruppo di lavoro dedicato e oggetto di una successiva nota informativa ad hoc. *** *** ***Per chiarezza, si precisa che il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni contattate: michele.motta@advant-nctm.com [1] È interessante notare come il MISE abbia scelto, per la costituzione on-line delle start up innovative di tipo s.r.l., di elaborare sia un modello di atto costitutivo, sia un modello di statuto. L’articolo 2463 del codice civile prevede, infatti, per la costituzione delle s.r.l., la redazione di un unico documento: l’atto costitutivo. Esso deve riportare non solo il contenuto minimo necessario che identifica le caratteristiche della società, ma anche le norme relative sia al funzionamento sia all’organizzazione della stessa. Nella prassi, tuttavia, il contratto di costituzione della s.r.l spesso si compone di due documenti, l’atto costitutivo e lo statuto, analogamente a quanto previsto dall’articolo 2328 del codice civile per la costituzione di s.p.a.. ^[2] A tal proposito, si precisa che l’indirizzo di PEC può essere rilasciata dal gestore anche prima della costituzione della società. Occorre, infatti, distinguere tra “generazione” e “attivazione” della PEC. Il gestore genera, infatti, un indirizzo PEC con i soli dati e documenti (CI, CF) del richiedente / futuro rappresentante legale della società costituenda. Tale indirizzo PEC viene comunicato alla CamCom e permette, quindi, la costituzione della società. L’attivazione della PEC è subordinata, invece, alla comunicazione al gestore, da parte della società neo-costituita, della P.IVA che viene rilasciata dalla CamCom successivamente alla costituzione.News e approfondimenti([3]) Articolo 11 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/101/CENews e approfondimenti([4]) Le agevolazioni di cui le start up innovative possono beneficiare includono, tra le altre cose: esonero da diritti camerali e bolli; una gestione societaria flessibile che avvicina le s.r.l. alle s.p.a.; facilitazioni per il ripianamento delle perdite; inapplicabilià della disciplina della società di comodo; maggiore facilità nella compensazione dell’IVA; disciplina del lavoro tagliata su misura; salari dinamici; possibilità di remunerare lavoratori e consulenti esterni con stock options e work for equity che non rientrano nel reddito imponibile; credito d’imposta per l’assunzione di personale qualificato; incentivi fiscali per chi investe in start up innovative; equity crowdfunding; accesso preferenziale al Fondo di Garanzia per le PMI; sottrazione alla disciplina ordinaria del fallimento; servizi ad hoc dell’Agenzia ICE per l’internazionalizzazione delle imprese; finanziamenti agevolati; procedura agevolata per imprenditori non UE che intendono avviare una start up innovativa in Italia.

Il fondo immobiliare ad apporto pubblico costituisce uno strumento diverso rispetto ai tradizionali metodi di alienazione e valorizzazione dei beni pubblici.

Sono intervenute negli anni svariate disposizioni che hanno definito il quadro normativo di riferimento.

In particolare -tra gli interventi più recenti- va segnalato l'art. 33 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito con la Legge 15 luglio 2015, n. 111, con il quale il legislatore ha manifestato la volontà di creare un sistema integrato di fondi immobiliari con l’obiettivo di garantire maggiore efficienza dei processi di sviluppo e di valorizzazione dei patrimoni immobiliari di proprietà degli Enti territoriali, di altri Enti pubblici e delle società interamente partecipate dai predetti Enti.

1. Il sistema integrato di fondi

La creazione - con l'art. 33 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito con la Legge 15 luglio 2015, n. 111 - del sistema integrato di fondi immobiliari, che comprende sia i fondi promossi e costituiti a livello centrale da parte del Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF) sia i fondi promossi o partecipati dalle autonomie locali, è in grado di consentire la compartecipazione tra lo Stato centrale e le autonomie locali nelle attività di dismissione e/o valorizzazione del patrimonio pubblico.

La novità più rilevante e, al tempo stesso, l'effetto più evidente della riforma normativa apportata con il suindicato D.L. 6 luglio 2011, n. 98 è, infatti, l'interrelazione esistente tra questi fondi appartenenti a vari livelli.

Il vertice del sistema integrato di fondi immobiliari è occupato dalla Società di Gestione del Risparmio (Sgr) - istituita con Decreto del MEF – che costituisce i fondi d'investimento (noti anche come Fondi di Fondi) allo scopo di acquisire partecipazioni in fondi d'investimento immobiliari chiusi promossi o partecipati da Regioni, Province, Comuni, anche in forma consorziata o associata, ed altri Enti pubblici ovvero da società interamente partecipate dai predetti Enti, al fine di valorizzare o dismettere il proprio patrimonio immobiliare disponibile (noti anche come "Fondi target" o "Fondi Obiettivo^[1]")^[2].

In particolare la Sgr, di cui si parla, è stata istituita nel marzo 2013 con Decreto del MEF: si tratta della società Investimenti Immobiliari Italiani Sgr S.p.A.(i.e. Invimit Sgr)^[3], e ha ad oggetto la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio realizzata attraverso la promozione, l’istituzione, l’organizzazione e la gestione di fondi comuni di investimento immobiliare chiusi, l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti, la gestione del patrimonio di fondi comuni di investimento di propria o altrui istituzione e di altri organismi di investimento collettivo, italiani ed esteri, ivi comprese le funzioni di natura amministrativa, nonché la gestione di fondi immobiliari.

1. L'istituzione di un fondo immobiliare finalizzato a realizzare nuove infrastrutture sanitarie

Il "fondo" potrebbe avere ad oggetto la progettazione e realizzazione di nuove strutture sanitarie, assumendo l'impegno di realizzare gli interventi, ponendoli a disposizione delle Amministrazioni interessate, una volta completati, in cambio del riconoscimento di un periodo di gestione dei beni realizzati ovvero di un canone di locazione.

Preferibilmente, le Amministrazioni interessate dovrebbero cedere, in diritto di superficie, le aree dove potrebbero sorgere le nuove strutture al fondo, per un determinato periodo temporale.

Le Amministrazioni, in cambio della suddetta cessione, otterrebbero comunque quote del fondo.

Alla scadenza del termine di concessione del diritto di superficie, come previsto tra le parti, i beni realizzati sarebbero acquisiti gratuitamente al patrimonio dell'Amministrazione interessata, per accessione ex art. 934 c.c.

Al fondo potrebbe essere affidato, anche, il compito di porre in essere interventi di manutenzione straordinaria o di efficientamento energetico di altri immobili, in cambio di un canone di locazione o dell'eventuale margine di risparmio sui costi storici.

Le Amministrazioni potrebbero, inoltre, apportare al fondo, in presenza dei necessari presupposti di convenienza economica, gli immobili attualmente occupati, da dismettere, una volta completata l'esecuzione dei nuovi interventi.

E' rilevante sottolineare che in caso di apporto di beni ad un fondo immobiliare costituito ai sensi dell'art. 33, comma 2, della legge n. 111/2011, si può sottoscrivere un apposito accordo di programma, ex art. 34 del D. Lgs. n. 267/2000, con il quale definire anche la destinazione funzionale dei beni oggetto di conferimento o trasferimento al fondo, la regolarizzazione edilizia ed urbanistica degli immobili conferiti.

L'apporto o il trasferimento al fondo è sospensivamente condizionato al completamento delle procedure amministrative di valorizzazione e di regolarizzazione (il procedimento si conclude entro il termine perentorio di 180 giorni dalla data della delibera con cui viene promossa la costituzione del fondo).

Fino a quando la valorizzazione dei beni trasferiti al fondo non sia completata, secondo le valutazioni effettuate dalla relativa società di gestione del risparmio, i soggetti apportanti non possono alienare la maggioranza delle quote del fondo (art. 33, comma 4, legge n. 111/2011).

Al fine di verificare la sostenibilità economico-finanziaria del fondo, è necessario compiere approfondimenti preliminari circa il potenziale equilibrio economico-finanziario degli stessi, elaborando un piano di fattibilità, al fine di supportare gli enti interessati nelle seguenti attività:

• analisi delle caratteristiche operative ed economico-finanziarie del portafoglio immobiliare;
• analisi delle possibili strategie di valorizzazione del portafoglio immobiliare;
• definizione del percorso di valorizzazione e/o dismissione;
• sviluppo di proiezioni economico-finanziarie che sintetizzino i principali risultati delle analisi svolte;
• impatti finanziari in capo agli enti interessati.

Il piano dovrebbe consentire di acquisire i presunti dati relativi ad eventuali risultati economico-finanziari riferiti all'ipotesi di utile netto cumulato nel periodo di riferimento ed il presunto tasso interno di rendimento (“TIR”).

Il fondo deve essere costituito selezionando una SGR privata, con apposita gara, individuando clausole del bando in grado di tutelare gli interessi delle amministrazioni coinvolte, anche attraverso una procedura di gara assimilabile a quelle di partenariato pubblico-privato, implicitamente richiamate dall'art. 33, comma 2, della legge n. 111/2011.

__________________________________________________________

^[1] cfr. Vademecum Invimit.

^[2] cfr. art. 33, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98.

^[3] Invimit Sgr è stata autorizzata a fornire il servizio di gestione collettiva del risparmio, con provvedimento Banca d’Italia dell’8 ottobre 2013, ed è iscritta al n. 305 dell’albo delle Sgr.