Trattamento di fine concessione demaniale nei porti italiani: arrivano gli indennizzi?

Prendiamo spunto dalla recente pubblicazione di un avviso relativo all’istanza di una concessione demaniale ex art. 18 della L. 84/1994, per esaminare i nuovi sviluppi in tema di trattamento di fine concessione demaniale.

Parrebbe cominciare a prendere piede, infatti, l’idea secondo cui al concessionario uscente dovreb-be essere corrisposto dal concessionario subentrante un indennizzo al fine di rispettare i principi di parità e non discriminazione degli aspiranti concessionari.

Un’Autorità di Sistema Portuale (nel prosieguo “AdSP”) di un porto italiano ha pubblicato un avviso con il quale, oltre a invitare gli eventuali soggetti terzi interessati a presentare le loro domande con-correnti, ha precisato che alla scadenza della concessione il concessionario subentrante sarà tenuto a corrispondere al concessionario uscente un indennizzo omnicomprensivo come determinato dalla stessa AdSP.

Come da precisazione dell’AdSP, tale indennizzo dovrebbe tenere conto:

• della quota parte residua degli ammortamenti relativa agli investimenti effettuati dal concessio-nario uscente a proprie spese, purché previsti nella concessione o comunque successivamente autorizzati, dalla AdSP, dei quali alla scadenza della concessione non sia stato conseguito l’integrale recupero mediante il loro totale ammortamento ai sensi della normativa fiscale;
• del valore commisurato all’avviamento da determinarsi anche tenendosi conto, tra le altre cose, dei flussi attualizzati dei redditi medi attesi in relazione alla durata della concessione sulla base della media dei redditi dichiarati ai fini delle imposte sui redditi in relazione agli ultimi tre periodi d’imposta anteriori.

Tale technicality giuridica si è sviluppata sulla scorta di precedenti pronunce dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (“AGCM”) e delle interpretazioni della dottrina.

Innanzitutto, l’AGCM nell’occuparsi di diverse questioni relative alle concessioni demaniali ha da sempre auspicato “l’utilizzo di procedure di selezione competitive, trasparenti e debitamente pubbli-cizzate, volte a garantire un reale confronto tra gli operatori del settore, riducendo al minimo la discre-zionalità amministrativa e garantendo il rispetto dei principi comunitari di parità di trattamento, non di-scriminazione, trasparenza e proporzionalità”.[1]

Peraltro, già dal 1998, l’AGCM aveva enucleato un importante principio statuendo che “la cadenza temporale delle procedure concorsuali, e quindi la durata delle concessioni, andrebbe di regola giusti-ficata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie. Non è, tuttavia, indispensabile che tale durata sia parametrata al periodo di recupero degli investimenti necessari per lo svolgimento dell'attività, in quanto il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessio-nario può essere posto a base d'asta. In tal modo, l'esigenza di rimborsare i costi non recuperati sop-portati dalle società concessionarie risulterebbe compatibile con procedure di affidamento coerenti sia con i principi della concorrenza, sia con gli incentivi ad effettuare gli investimenti. L'ente concedente potrebbe dare, inoltre, indicazioni in sede di gara in merito al tipo e all'entità degli investimenti che i nuovi concessionari saranno chiamati ad effettuare. In questa ottica, ovviamente, andrebbero elimi-nati i casi di rinnovo automatico delle concessioni”.[2]

È, ormai, evidente che al fine di applicare tali principi sia necessario mettere i concessionari (uscente ed aspirante) nella medesima posizione.

Per poter comparare le domande dei vari operatori economici si devono quindi considerare anche gli investimenti effettuati dal concessionario uscente e non ancora recuperati tramite l’ammortamento e l’avviamento, al fine di evitare un vantaggio a priori dello stesso. In caso contrario, infatti, il con-cessionario uscente potrebbe risultare “favorito”, in quanto a livello strategico potrebbe fare gli inve-stimenti solo ed unicamente negli ultimi anni della vigenza della concessione per vedersela prorogata.

Mentre, prevedendo un indennizzo, è possibile valutare le offerte senza tenere conto dei mancati ammortamenti e quindi scegliere l’operatore economico che offre “maggiori garanzie di proficua uti-lizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, rispond[e]ad un più rilevante interesse pubblico”, proprio come richiesto dall’art. 37 del Codice della Navigazione.

Da ultimo, anche l’Autorità di Regolazione dei Trasporti con la delibera n. 57/2018, con la quale sono state approvate le “Metodologie e criteri per garantire l’accesso equo e non discriminatorio alle infra-strutture portuali. Prime misure di regolazione”, ha statuito che “negli avvisi” per l’assentimento di concessione “sono tra l’altro definiti, in modo chiaro e dettagliato: [….] i criteri di valutazione ed indivi-duazione degli eventuali indennizzi pertinenti”.

Questo indirizzo deve essere accolto in maniera positiva dai concessionari in quanto tutela tutti gli stakeholder, in quanto:

• il concessionario uscente, può investire per tutta la durata della propria concessione sapendo che gli eventuali investimenti non recuperati con l’ammortamento saranno indennizzati dal con-cessionario subentrante, mentre;
• il concessionario subentrante, potrà proporre un’istanza di concessione sapendo che il conces-sionario uscente non potrà avvalersi degli eventuali investimenti non ancora ammortizzati.

Ci si auspica che la corresponsione di un indennizzo venga considerata da tutte le AdSP italiane, ga-rantendo in tal modo il rispetto dei principi di parità, trasparenza e non discriminazione. Si evidenzia, infine, che, se da un lato, tale indirizzo è sicuramente apprezzabile, in quanto consente di asseconda-re più velocemente gli sviluppi della industry effettuando tempestivamente gli investimenti, senza dover aspettare il termine della concessione, dall’altro, solleva un tema di fondo e cioè se tale obbli-go di indennizzo possa essere imposto anche all’aspirante concessionario che intenda svolgere un’attività di impresa diversa da quella del concessionario incumbent.

Tale ultimo aspetto merita una particolare attenzione sul come l’AdSP intenderà affrontare il tema della “zonizzazione” con i propri strumenti di pianificazione (cioè col piano regolatore portuale), con l’evidente corollario che una precisa, puntuale e settoriale individuazione delle attività portuali potrà aiutare a risolvere le criticità di cui sopra, a discapito di una flessibilità che talvolta è richiesta alle in-frastrutture portuali per assecondare i mutamenti del mercato.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Ekaterina Aksenova.

[1] Cfr. AS1499 – ART- Metodologie e criteri per garantire l’accesso equo e non discriminatorio alle infrastrutture portuali (vds. anche AS135 Proroghe delle concessioni autostradali, in Boll. n. 19/98, AS152 Misure di revisione e sostituzione di concessioni amministrative in Boll. 42/98, AS481 Norme in materia di demanio marittimo con finalità turistico ricreativa in Boll. 39/2008; AS551 Concessioni demaniali marittime nella regione Calabria, in Boll. 28/2009, AS1114 Regime concessorio presente nel Porto di Livorno, in Boll. 12/2014; AS1457 Rilascio concessione demaniale marittima nel porto di Livorno per terminal multipurpose dell’8/11/2017).

[2] Cfr. AS152 Misure di revisione e sostituzione di concessioni amministrative in Boll. 42/98