Clausole compromissorie per arbitrato estero e regolamento preventivo di giurisdizione: riflessioni sull’ordinanza delle Sezioni Unite numero 21550 del 18 settembre 2017

Le Sezioni Unite, decidendo su un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, colgono l’occasione per ribadire la natura giurisdizionale dell’arbitrato[1], affermando la piena ammissibilità della procedura prevista dall’art. 41 del codice di procedura civile in presenza di una clausola compromissoria per arbitrato estero[2].

La pronuncia si presenta come chiara conferma di un clima di generale apertura dell’ordinamento e della giurisprudenza italiani nei confronti dell’arbitrato interno ed internazionale. Questo atteggiamento è facilmente riscontrabile in tre passaggi dell’ordinanza.

Innanzitutto e come anticipato, le Sezioni Unite confermano la proponibilità del ricorso ex art. 41 c.p.c. in caso di clausola compromissoria per arbitrato estero. Per capire la portata della pronuncia occorre tenere a mente che l’art. 41 del codice di procedura civile consente alle parti di chiedere alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di risolvere questioni di giurisdizione nelle ipotesi in cui, ad esempio, la controversia non debba essere trattata da un giudice ordinario, ma da un giudice amministrativo oppure ancora da un giudice straniero (art. 37 c.p.c. e Legge 218 del 1995). L’ordinanza applica il principio secondo il quale, alla luce della giurisprudenza più recente, la previsione di un arbitrato estero è equiparata ad una deroga della giurisdizione italiana in favore di un giudice estero. Questo in quanto il carattere giurisdizionale dell’arbitrato è ormai un punto incontroverso per la dottrina e la giurisprudenza[3].

Non è, tuttavia, sempre stato così. Nel corso degli anni si sono susseguiti vari orientamenti giurisprudenziali e dottrinali e l’ordinanza oggi in commento è frutto di un revirement relativamente recente[4].

L’orientamento è mutato come conseguenza delle spinte internazionali e, da ultimo, della modifica introdotta dal decreto legislativo n. 40 del 2006, il quale ha riconosciuto al lodo “gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria” (art. 824 bis c.p.c.).

La stessa ordinanza oggi in commento prende le mosse proprio dalla ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione anche nel caso di presenza di clausola compromissoria per arbitrato estero, attesa in primo luogo la natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice statale dell’arbitrato. Di conseguenza, il contrasto circa l'attribuzione della cognizione della controversia al collegio arbitrale italiano o al giudice ordinario integra una questione di competenza (e non di giurisdizione). In presenza, invece, di una clausola compromissoria per arbitrato estero, la relativa eccezione è un’eccezione di rito e non di merito o di competenza (attesa la diversità degli ordinamenti).

Il secondo passaggio interessante è contenuto in un obiter dictum, nell’ambito del vaglio di ammissibilità del ricorso. Le Sezioni Unite colgono infatti l’occasione per ribadire che per l’arbitrato commerciale internazionale è irrilevante la distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale, dovendo esso qualificarsi sempre rituale quoad effectum. Questa conclusione è coerente con il sistema delineato dalla legge n. 25 del 1994 e tiene conto del fatto che la distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale non è usualmente praticata in ambito internazionale (citando in proposito, tra le altre, Cassazione Civile, Sezioni Unite, ordinanza n. 10800 del 26 maggio 2015).

Il terzo passaggio rilevante dell’ordinanza è quello nel quale viene confermato che la clausola compromissoria per arbitrato estero comporta un difetto di giurisdizione sulla cognizione di una controversia dal giudice ordinario (la quale presuppone il contraddittorio, assente nel procedimento per decreto ingiuntivo), restando tuttavia possibile richiedere l’emissione di un decreto ingiuntivo in quanto l’eccezione di compromesso è facoltativa e non rilevabile d’ufficio[5].

Per completezza va menzionato un ultimo passaggio che potrebbe essere malinteso nella decisione in commento, dove si accenna brevemente alla questione dell’applicabilità, alla clausola compromissoria per arbitrato estero, dell’art. 1341 c.c.. Le Sezioni Unite, infatti, pur considerando superflua una valutazione sul punto in quanto non provata nel caso di specie la sussistenza dei requisiti per l’applicazione del secondo comma dell’art. 1341 c.c.[6], sembrano dar comunque un qualche rilievo a due considerazioni che, almeno a prima vista, porterebbero a deporre nel senso dell’applicabilità dell’art. 1341 e dunque della necessità della doppia sottoscrizione in caso di clausole contenute in condizioni generali di contratto[7].

La Suprema Corte, invero, non trae conclusioni dopo aver dato conto di tali considerazioni giuridiche, per cui davvero non può dirsi che essa abbia espresso alcun orientamento sul punto. Tuttavia sull’argomento è bene far presente che l’applicabilità dell’art. 1341 c.c. alla clausola compromissoria per arbitrato estero (con conseguente necessità della doppia sottoscrizione in caso di condizioni generali di contratto contenenti una tale clausola compromissoria) è ipotesi da scartare sulla base del diritto italiano.

In proposito appare opportuno notare che stante l’articolo II della Convenzione di New York del 1958, per la validità di un tale tipo di clausola è richiesta esclusivamente la forma scritta e non la doppia sottoscrizione. Nell’ottica di prevalenza, in ogni caso, della fonte sovranazionale, l’abrogazione dell’art. 833 c.p.c. ad opera del legislatore del 2006 deve essere letta esclusivamente come un difetto di coordinamento alla luce delle finalità della riforma, la quale avrebbe dovuto far (meglio) confluire gli articoli 831 e seguenti del codice di procedura civile nella disciplina dell’arbitrato interno[8].

In conclusione (e nonostante il passaggio poco chiaro e potenzialmente fuorviante appena menzionato), l’ordinanza delle Sezioni Unite si pone in linea con un’evoluzione, legislativa e di pensiero giuridico, nel sistema italiano, verso un atteggiamento di sempre maggiore favor nei confronti dell’arbitrato, sia interno sia internazionale.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Angelo Anglani e Claudia Monti.

[1] Nello stesso giorno le Sezioni Unite, in una controversia collegata, introdotta dalla stessa ricorrente nei confronti di una diversa società presunta cessionaria del credito relativo al medesimo contratto, hanno ribadito la proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 c.p.c. in relazione ad una clausola compromissoria di arbitrato estero (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n. 21551 del 18 settembre 2017, in Diritto & Giustizia 2017, 19 settembre). Tuttavia, in questa seconda ordinanza, gli ermellini hanno rigettato il ricorso in quanto l’acquisto dell’intera partecipazione in una società non comporta cessione di contratto con conseguente applicazione della clausola compromissoria in esso contenuta.

[2] Sembra utile precisare che con il termine “arbitrato internazionale” utilizzato dagli articoli 831 e seguenti del codice di procedura civile prima della modifica ad opera del d.lgs. 40 del 2006, si identificava un arbitrato rituale italiano (in quanto avente sede in Italia ai sensi dell’abrogato articolo 816 c.p.c.) che avesse alcuni elementi di transnazionalità. Si teneva così distinto dall’arbitrato “estero”, qualifica attribuita ad un arbitrato che, privo della nazionalità italiana, fosse riconducibile ad un diverso paese il quale, in applicazione dei propri criteri di collegamento, gli conferisse la propria nazionalità. Sul punto v. E. PICOZZA, L’arbitrato interno: arbitrati interni sottotipo internazionale, in M. RUBINO-SAMMARTANO, Arbitrato, ADR conciliazione, Bologna, 2009, p. 937 e seguenti, in particolare nota 2 e 3.

^[3] Secondo la giurisprudenza correttamente citata dalla stessa ricorrente e riportata nelle motivazioni della ordinanza delle Sezioni Unite, “Il regolamento preventivo di giurisdizione di cui all'art. 41 c.p.c. può essere proposto anche in relazione ad una clausola compromissoria di arbitrato estero, in quanto l'eccezione di compromesso ha natura processuale e rientra dunque nel novero di quelle comportanti una questione di giurisdizione e non di merito” (Cassazione Civile, Sezioni Unite, ordinanza n. 24153 del 25 ottobre 2013); nello stesso senso Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n. 10800 del 26 maggio 2015, la quale ha riconosciuto la natura giurisdizionale dell’arbitrato estero ai sensi del combinato disposto della l. 31 maggio 1995 n. 218, artt. 4 e 11 che equipara la deroga convenzionale alla giustizia italiana in favore di arbitrato estero alla deroga in favore di un giudice straniero.

[4] Revirement consacrato nella decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 24153 del 25 ottobre 2013. Tale decisione ripercorre le oscillazioni giurisprudenziali sulla natura dell’arbitrato e dell’eccezione di compromesso susseguitesi nel corso degli anni.

L’orientamento più risalente riteneva infatti che, in presenza di clausola compromissoria per arbitrato estero, fosse ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 5397 del 17 maggio 1995). Si riteneva inoltre che la presenza di una clausola compromissoria per arbitrato italiano comportasse una questione di competenza in quanto concernente una ripartizione di compiti nell’ambito del medesimo ordine giurisdizionale, con conseguente inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione (Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza n. 2149 del 2 aprile 1984). Ciò era in linea con il riconoscimento all’arbitrato rituale della natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario (Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza n. 4360 del 4 luglio 1981). Successivamente, la sentenza della Corte di Cassazione n. 527 del 3 agosto 2000, abbracciando la prevalente dottrina e compiendo a un’inversione di orientamento giurisprudenziale, aveva sancito la natura di atto di autonomia privata del lodo arbitrale, con conseguente riconoscimento all’eccezione di compromesso della natura di eccezione di merito, non legittimante, pertanto, l’utilizzo dello strumento del regolamento preventivo di giurisdizione nemmeno in caso di arbitrato estero.

[5] Ex multis Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n. 19473 del 30 settembre 2016.

In altri termini, è solo in fase di opposizione al decreto ingiuntivo che la controversia sorge nel contraddittorio delle parti, per cui, eccepita dall’opponente l’operatività della clausola compromissoria, il giudice ordinario non potrà che spogliarsi del caso dichiarando -appunto- il proprio difetto di giurisdizione.

[6] L’art. 1341 c.c. concerne i casi di condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti oppure di contratto concluso mediante la sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali in virtù del richiamo operato dal secondo comma dell’art. 1342 c.c.

[7] Le due considerazioni riguarderebbero (i) il richiamo dell’articolo II, paragrafo 3, della Convenzione di New York del 1958, che impone al giudice l’esame della nullità della clausola compromissoria, e (ii) l’intervenuta abrogazione, ad opera del decreto legislativo n. 40 del 2006, dell’art. 833 c.p.c., il cui primo comma stabiliva che “La clausola compromissoria contenuta in condizioni generali di contratto oppure in moduli o formulari non è soggetta alla approvazione specifica prevista dagli articoli 1341 e 1342 del codice civile”.

[8] Per un’analisi della riforma dell’arbitrato internazionale e delle sue finalità del 2006, v. L. RADICATI DI BROZOLO, Requiem per il regime dualista dell’arbitrato internazionale in Italia? Riflessioni sull’ultima riforma, in Riv. Dir. Proc., 2010.p. 1268 e ss.