Social media e marketing farmaceutico: i limiti imposti dalla legge

Tratto da About Pharma

Sebbene siano trascorsi quasi dieci anni dall’esplosione del fenomeno dei social media in Italia, il settore farmaceutico mostra ancora oggi una certa riluttanza all’impiego di canali di comunicazione diversi da quelli tradizionali. La diffidenza del pharma nei con-fronti dei social media è, in larga misura, imputabile alle incertezze che l’assenza di una disciplina organica sul marketing farmaceutico ha determinato negli operatori del comparto, unitamente all’e-strema prudenza nell’avviare iniziative innovative di marketing in un settore, quello farmaceutico, assai sensibile all’esigenza di preservare l’informazione scientifica sul farmaco rispetto alle tradizionali leve promozionali tipiche di ogni mercato concorrenziale.

Alle attività promozionali svolte dalle aziende farmaceutiche tramite i social media si applica infatti un complesso e frastagliato sistema di disposizioni normative, di cui non sempre è agevole l’individuazione. Ciò è tanto più vero se si considera che, per le loro caratteristiche intrinseche, i social media consentono di veicolare contenuti molto diversi tra loro e che, di conseguenza, le norme applica-bili in concreto possono variare da caso a caso. Da questo punto di vista, le ipotesi più comuni su cui, a nostro avviso, vale la pena soffermarsi, ricostruendone la relativa disciplina, riguardano la pubblicità istituzionale, la pubblicità dei medicinali presso il pubblico e il lancio di iniziative dedicate ai pazienti.

La pubblicità istituzionale

Nessun particolare limite regolatorio è previsto in relazione alla cosiddetta pubblicità istituzionale, salvo il rispetto delle norme generali in materia di concorrenza e pubblicità, nonché tutela del consumatore. Secondo quanto previsto dalle linee guida emanate dal ministero della Salute a partire dal 2010, le azioni intraprese per promuovere l’immagine o il logo dell’azienda presso il pubblico, anche se condotte attraverso i social media, non richiedono, infatti, alcuna autorizzazione preventiva da parte del ministero.

La pubblicità dei medicinali

Stringenti sono, invece, i limiti regolatori previsti per la pubblicità dei medicinali presso il pubblico. Oltre alla disciplina generale di cui al d.lgs. n. 219/2006 (c.d. Codice del Farmaco), trovano applicazione in questa ipotesi le disposi-zioni di dettaglio, contenute nelle citate linee guida e in particolare nell’“Aggiornamento delle linee guida all'utilizzo dei nuovi mezzi di diffusione nella pubblicità sanitaria dei medicinali di auto-medicazione” del 6 febbraio 2017 e nel successivo “Aggiornamento delle linee guida per la pubblicità a mezzo social network degli Otc” del 5 luglio 2017. Secondo quanto previsto dal Codice del Farmaco, la pubblicità dei medicinali presso il pubblico è consentita soltanto per i medicinali da automedicazione (c.d. Otc) e, sulla base dell’interpretazione avvallata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2217 del 12 maggio 2017, per i medicinali senza obbligo di prescrizione (c.d. Sop). Quale che sia la categoria cui appartiene il medicinale tra le due indica-te sopra, il messaggio pubblicitario è, di norma, soggetto alla preventiva autorizzazione del ministero della Salute. Una volta approvati, i contenuti dei messaggi pubblicitari per cui è richiesta l’autorizza-zione non possono più essere modificati, salva naturalmente la possibilità per il titolare dell’Aic di richiedere una nuova autorizzazione. Proprio tale circostanza, cui ci si riferisce con l’espressione “staticità del messaggio”, si riflette sulla possibilità di veicolare i messaggi pubblicitari per cui è richiesta l’autorizzazione attraverso i social media. La possibilità, offerta dai social media, di esprimere le proprie opinioni è considerata dal ministero del-la Salute come potenzialmente idonea a compromettere il requisito della staticità garantito dalla legge attraverso l’autorizzazione. Di conseguenza, le linee guida del ministero della Salute vietano, come regola generale, l’utilizzo dei social media per la pubblicità dei medicinali presso il pubblico. Contestualmente, tuttavia, individuano alcune tassative eccezioni al divieto di diffusione di messaggi pubblici-tari tramite i social media.

Con riguardo a Facebook, la pubblicazione di messaggi pubblicitari sulla bacheca è consentita a condizione che siano disabilitati i commenti e le reazioni. Poi-ché non è possibile impedire agli utenti di condividere i post, questi devono poi essere accompagnati dal disclaimer “Il Ministero della Salute autorizza esclusivamente il contenuto del messaggio pubblicitario. Eventuali commenti sono di esclusiva responsabilità dell’utente. L’azienda si dissocia dai commenti degli utenti”. Oltre che sulla bacheca, i messaggi pubblicitari (immagine, script, video, audio e eventuale link a un sito esterno) possono essere inseriti anche nella colonna a destra della pagina, de-stinata alle inserzioni pubblicitarie. È vietato invece pubblicare messaggi pubblicitari sulla pagina Facebook aziendale. Per quanto riguarda Youtube, la pubblicazione di messaggi pubblicitari è consentita a condizione che siano disabilitati i commenti, il contatore di like e dislike e l’incorporamento. L’immagine statica dei video deve inoltre contenere la rappresentazione grafica del prodotto e/o la rappresentazione del bollino di riconoscimento per i medicinali non soggetti a prescrizione medica di cui al decreto del ministero della Salute del 1 febbraio 2002. La pubblicazione dei messaggi pubblicitari su Instagram è ammessa ma solo all’interno della se-zione “Storie”, dove gli utenti non hanno la possibilità di commentarli, esprimere reazioni o condividerli.

Il lancio di iniziative dedicate ai pazienti

Un ulteriore ipotesi di utilizzo dei social media da parte delle aziende farmaceutiche è quella che riguarda il lancio di iniziative destinate ai pazienti (si pensi, ad esempio, a un sito web o a una community dedicata alle persone affette da una determinata malattia), il quale è spesso accompagnato dalla pubblicazione sui social media, da parte della stessa azienda farmaceutica, di materiali promozionali (video, banner) in cui sono presenti immagini dei pazienti. In questo caso, i profili di maggiore criticità, sotto il profilo regolatorio, riguardano la disciplina in materia di protezione dei dati personali e, in particolare, le norme che regolano il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute. Come noto, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. n. 196/2003 (c.d. Codice della Privacy), il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute è legittimo a condizione che sia stato ottenuto il consenso dell’interessato (debita-mente informato) e che il trattamento sia stato autorizzato dal Garante (attraverso un’autorizzazione generale o, altrimenti, attraverso un’autorizzazione specifica). Il comma 5 dello stesso articolo aggiunge poi che, anche laddove entrambe le con-dizioni in discorso siano soddisfatte, i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute non possono essere diffusi. Anche assumendo che i pazienti abbiano prestato il loro consenso alle riprese e alla diffusione delle stesse e che il trattamento delle immagini (le quali sono da considerarsi, a tutti gli effetti, quali dati idonei a rivelare lo stato di salute in quanto, da sole o in associazione ad altri dati, forniscono informa-zioni sulla salute dei pazienti) sia coperto dall’autorizzazione generale del Garante (la quale, invero, autorizza unicamente i trattamenti effettuati per scopi di ricerca scientifica), la pubblicazione dei materiali promozionali sui social media da parte delle aziende farmaceutiche, secondo un’interpretazione rigorosa e restrittiva del comma 5 dell’art. 26 del Codice della Privacy, dovrebbe considerarsi vietata. Nell’unico caso a noi noto in cui il Garante si è espresso sulla questione, sembra aver aderito senza riserve a questa tesi. Il caso – citato nella relazione sull’attività del Garante del 2005 – riguardava una società farmaceutica che si era rivolta all’Autorità per verificare la possibilità di trattare dati personali idonei a rivelare lo stato di salute dei soggetti cui fosse impiantato un dispositivo medico, al fine di effettuare alcune registrazioni audio/video sulle relative condizioni cliniche, da diffondere in seguito presso la comunità scientifica per illustrare i benefici connessi all’impiego del dispositivo medesimo. L’Autorità nel ricordare il generale divieto di diffusione di dati idonei a rivelare lo stato di salute, aveva indica-to alla società la necessità di adottare soluzioni idonee affinché i pazienti che prestavano un consenso informato e specifico al trattamento di dati sensibili non fossero resi identificabili da parte della comunità medico–scientifica delle suddette registrazioni (ad es. attraverso l’oscuramento del volto e di altri eventuali particolari fisici che li rendessero identificabili). Sembra, dunque, dalla lettera del provvedimento del Garante che l’unica possibilità di diffondere dati idonei a rive-lare lo stato di salute sia quella di rendere anonimi tali dati, impedendo l’identifica-zione o comunque rendendo impossibile l’identificabilità di tali soggetti. Tuttavia, in assenza di ulteriori provvedimenti sul tema che corroborino e confermino l’orientamento di cui si è appena detto, non può escludersi in assoluto la validità della tesi opposta, che fa leva sulla disponibilità del diritto alla riservatezza. In base a questa tesi, il divieto di diffusione di dati personali idonei a rivelare lo stato di salute cederebbe di fronte alla volontà dell'interessato di rendere pubblici tali dati e quindi di diffonderli ad un numero inde-terminato o indeterminabile di destina-tari. A questa impostazione sembra aderire il nuovo Regolamento generale sulla Protezione dei dati personali (c.d. Gdpr), il quale all’art. 9, dedicato al trattamento di particolari categorie di dati (tra cui rientrano anche i dati relativi alla salute), non solo non contiene un divieto espresso di diffusione ma prevede quale condizione necessaria e sufficiente a rendere il trattamento legittimo la prestazione di un esplicito consenso dell’interessato o il verificarsi di una delle altre condizioni ivi contemplate. Tra queste è inclusa anche la circostanza per cui l’interessato abbia reso manifestamente pubblici i suoi dati (art. 9, c. 2, lett. e).

Occorrerà, dunque, attendere il 25 maggio 2018, quando il Gdpr entrerà in vigore, per poter contare su un elemento normativo più solido per superare l’impasse rappresentato dal divieto di diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute, divieto che appare sproporzionato rispetto al diritto costituzionalmente tu-telato di libera espressione della propria sfera personale, almeno con riferimento ai casi in cui sia l’interessato a volere diffondere i suoi dati tramite i social media, anche autorizzando soggetti terzi a por-re in essere specifiche iniziative di comunicazione destinate a tale diffusione. Infatti, a nostro parere la questione centrale si risolve non ancorandosi al divieto tout court di diffusione di dati sensibili, quanto piuttosto stabilendo che la diffusione sia permessa solo sulla base di una dettagliata informativa e conseguente raccolta del consenso dell’interessato circa lo specifico ambito di diffusione oggetto di consenso, ambito che dovrà essere coerente con la finalità della diffusione stessa: a esempio, se la finalità della diffusione è quella di condividere la testimonianza diretta dell’interessato a sue reazioni ad una terapia farmacologica, l’ambito di diffusione non potrà che essere circoscritto agli operatori sanitari specializzati in tale ambito terapeutico e ai mezzi di comunicazione (ad es. proiezione ad eventi o streaming su canali online, comunque riservati a utenti regi-strati) specificamente ed esclusivamente dedicati a tali operatori.