Ancora aperta la questione della moratoria ultrannuale dei creditori privilegiati nel concordato?

Il Tribunale di Modena (8 febbraio 2016) si pone in espresso contrasto con la Corte di Cassazione ed afferma che il pagamento dilazionato dei crediti privilegiati è ammesso solo se l’attestatore conferma che le tempistiche dei riparti in sede fallimentare non sarebbero inferiori

Il caso

Una società con l’assistenza di Nctm Studio Legale ha depositava un ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale “diretta” ex art. 186-bis l.fall.

Al fine di addivenire all’ammissione della società alla procedura, il Tribunale ha richiesto alcune integrazioni e rettifiche, in particolare in merito al termine di pagamento dei creditori privilegiati, previsto nella proposta ad oltre un anno dall’omologazione, nel senso indicato in epigrafe.

Le questioni

Le questioni affrontate dal Tribunale nella pronuncia in esame sono essenzialmente due:

• se, nell’ambito di un concordato con continuità aziendale, posto che l’art. 186-bis fall. prevede esclusivamente una moratoria annuale per il pagamento di creditori privilegiati senza che gli stessi siano ammessi al voto, sia possibile una dilazione maggiore a condizione che i creditori possano invece votare sulla proposta;
• in caso di risposta affermativa, quale sia l’importo per il quale i creditori privilegiati sono ammessi al voto e se vi siano ulteriori condizioni per consentire una moratoria ultrannuale.

La decisione del Tribunale

Il Tribunale di Modena dichiara apertamente di non condividere l’interpretazione offerta dalla Cassazione (Cass. n. 10112 e 20388/2014 e n. 17461/2015) secondo cui la dilazione ultrannuale sarebbe consentita a condizione che il creditore privilegiato sia ammesso al voto per un importo pari alla perdita conseguente al ritardo.

Il Tribunale osserva che ciò causerebbe una situazione di rilevante incertezza dal momento che (i) da un lato rimetterebbe in capo al medesimo debitore il potere di decidere unilateralmente la tempistica di soddisfacimento dei creditori privilegiati e (ii) dall’altro lato porrebbe un problema di coordinamento con l’art. 160 secondo comma l.fall. il quale ammette il degrado al chirografo dei creditori privilegiati solo per la quota del proprio credito eccedente la capienza dei beni su cui insiste il privilegio, rapportato a valori di liquidazione.

Ad avviso del Tribunale, la dilazione ultrannuale può essere consentita a condizione che (a) il termine di pagamento non sia superiore a quello dell’alternativo scenario della liquidazione fallimentare e (b) ciò sia attestato nella relazione giurata ex art. 160 secondo comma l.fall.

Con riferimento al tema dell’importo per il quale i creditori privilegiati devono essere ammessi al voto, secondo il Tribunale occorre considerare la porzione del credito di cui è previsto il pagamento oltre il termine di un anno dall’omologazione, “in quanto è il regime giuridico dell’intero credito che muta per effetto del concordato, non essendo applicata la disciplina comune sulla scadenza delle obbligazioni, ma quella speciale dettata per il concordato”.

Commento

Secondo la Cassazione, spetta al giudice di merito valutare, nel caso specifico, l’entità del pregiudizio conseguente alla dilazione di pagamento, per determinare l’importo per il quale i creditori privilegiati devono essere ammessi al voto. Nel caso di specie, il Tribunale di Modena non si limita a ciò, bensì provvede, disattendendo apertamente l’insegnamento dei giudici di legittimità, a rettificare i criteri per la determinazione del credito ammesso al voto.

Meritevole di particolare attenzione è soprattutto l’individuazione da parte del Tribunale di Modena di un possibile “anello mancante” delle pronunce di legittimità, rappresentato da un possibile mancato coordinamento con il disposto dell’art. 160 secondo comma l.fall. Se, infatti:

• la norma è volta a garantire che i creditori privilegiati non ricevano meno di quanto sarebbe ad essi attribuito nello scenario alternativo del fallimento;
• una soddisfazione dilazionata equivale, di fatto, a una soddisfazione non integrale;

ne consegue che la norma dovrebbe garantire la soddisfazione dei privilegiati in una misura e in un tempo almeno pari a quelli che gli stessi riceverebbero nel fallimento.

Attribuire al debitore concordatario la facoltà di determinare il tempo di soddisfacimento oltre l’anno, con il solo parziale indennizzo del diritto di voto in misura pari alla perdita economica da ritardo, potrebbe invece vanificare lo scopo della norma.

La motivazione dal Tribunale di Modena potrebbe anche essere in principio condivisibile, se non fosse che in questo modo si rischia di attribuire un “peso” eccessivo al voto dei privilegiati in caso di dilazione, specie se si considera che gli stessi ricevono comunque i relativi interessi e sono quindi indennizzati del pregiudizio: sarebbe quindi alterato l’equilibrio tra le posizioni dei creditori votanti, al fine dalla formazione delle maggioranze, posto che i chirografari subiscono la falcidia concordataria e potrebbero rischiare di vedere bocciata una proposta concordataria vantaggiosa per effetto di una “sopravvalutazione” della posizione dei privilegiati. L’equilibrio sembra invece rispettato se i privilegiati votano per un importo più ridotto (pari al pregiudizio da ritardo), considerato che devono essere collocati in una classe apposita e che ciò è appunto finalizzato ad attribuire loro un rilievo maggiore al fine dell’approvazione della proposta.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com

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