By Fabio Marelli
Il Regolamento (UE) n. 2015/848 ha tenuto fermo il principio per cui ciascuna società è soggetta ad una procedura nello Stato Membro in cui si trova il proprio COMI, ma ha introdotto forme di cooperazione tra gli amministratori ed i giudici delle singole procedure.
Il Regolamento (CE) n. 2000/1346
Come noto, il vigente Regolamento, sotto il profilo della determinazione della competenza giurisdizionale internazionale ad aprire una procedura di insolvenza, stabilisce quale criterio per determinare il luogo di apertura della procedura principale il centro degli interessi principali del debitore (c.d. COMI), riconoscendo poi la possibilità di aprire procedure secondarie nei diversi Paesi membri in cui lo stesso debitore abbia eventuali “dipendenze”.
Lo stesso Regolamento non prevede però regole specifiche per la determinazione del COMI quando il debitore sia una società avente sede legale in uno Stato membro e assoggettata al controllo di altra società situata in uno Stato membro diverso. In altri termini nulla dice relativamente all’insolvenza dei gruppi di società. Da tale carenza normativa consegue l’assoggettamento di ogni singola società facente parte del gruppo ad una diversa (e principale) procedura d’insolvenza, aperta in uno stato diverso e affidata a un amministratore diverso, con pesanti ricadute in termini di assenza di coordinamento tra le diverse procedure.
Il Regolamento (UE) n. 2015/848
Il nuovo Regolamento che entrerà in vigore nel 2017 ha inteso porre rimedio alle lacune che affliggevano la precedente normativa, non solo sotto il profilo dell’insolvenza dei gruppi.
In particolare, se da un lato è stato mantenuto il riferimento al COMI quale criterio per la determinazione della competenza giurisdizionale ad aprire una procedura di insolvenza principale, dall’altro è stato precisato che come tale deve intendersi “il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”: la “riconoscibilità” è quindi divenuta criterio guida, unitamente alla “abitualità”, nella determinazione del COMI, così recepimento i risultati cui era giunta la giurisprudenza comunitaria e nazionale (così la nostra Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 5945/2013Inoltre, rispetto alla precedente normativa, è stato migliorato il quadro procedurale per l’accertamento della competenza giurisdizionale, prevedendo che il giudice investito della procedura d’insolvenza debba esaminare d’ufficio la questione della propria competenza e poi specificare, nella sua decisione, su quale base la stessa si fonda.
Sotto il profilo del COMI dei gruppi, il nuovo Regolamento non ha previsto una disciplina specifica, optando invece per l’introduzione di forme di cooperazione tra gli amministratori ed i giudici delle procedure delle diverse società del gruppo.
Il commento
Il Regolamento (UE) n. 2015/848 ha quindi previsto positivamente nuove forme di coordinamento tra i vari soggetti coinvolti nelle diverse procedure del gruppo, ma ha disatteso alcune delle proposte che erano state avanzate in dottrina e giurisprudenza: se da un lato, infatti, ha recepito il criterio della “riconoscibilità”, dall’altro, come sopra osservato, non ha elaborato una disciplina specifica per l’insolvenza transfrontaliera dei gruppi, preferendo affidarsi alle forme di coordinamento poc’anzi richiamate.
A tale proposito giova ricordare che, prima dell’adozione del nuovo Regolamento, gli interpreti si erano adoperati nel tentativo di superare le difficoltà derivanti dall’approccio tradizionale giungendo a soluzioni che solo in parte offrivano risposte soddisfacenti. Un esempio di tale sforzo si può individuare nel c.d. “Group Comi Approach”, vale a dire quell’orientamento che, facendo ricorso a una sorta di finzione, “posizionava” il COMI delle società controllate nella medesima giurisdizione della capogruppo. Tuttavia tale orientamento presentava alcuni inconvenienti, i quali, con ogni probabilità, hanno spinto in riformatore europeo a non recepirlo nel nuovo Regolamento: in particolare, se da un lato il “Group Comi Approach” consentiva di creare un singolo foro per l’apertura della procedura principale d’insolvenza in riferimento a tutte le società del gruppo (con la nomina di un uno stesso amministratore in tutte le procedure), dall’altro, l’apertura della procedura principale delle società controllate in un luogo diverso da quello in cui le stesse svolgono la loro attività – trattandosi in questo caso di una “dipendenza” – lasciava aperta la possibilità che venissero aperte procedure territoriali secondarie, con la conseguenza di ritrovare i medesimi problemi di perdita di controllo da parte dell’amministratore della procedura principale.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com
Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com
