By Fabio Marelli
L’art. 57, comma 6-bis TUF (introdotto dal d.lgs. n. 42/2012) disciplina una procedura speciale di liquidazione giudiziale dei fondi di investimento in situazione di incapienza patrimoniale, ma nulla dispone in merito all’ammissibilità del concordato preventivo in alternativa alla liquidazione.
La questione
Il tema riguarda le modalità disponibili per gestire la situazione di incapienza patrimoniale di un singolo fondo di investimento. È noto che i singoli fondi e i relativi comparti sono caratterizzati, da un lato (i) da una rigida separazione patrimoniale rispetto agli altri fondi ed al patrimonio nonché dalle obbligazioni della SGR e, dall’altro (ii) dal fatto di essere privi di autonoma personalità o soggettività giuridica, che spetta invece alla SGR che pro tempore li gestisce. Conseguentemente, i fondi seguono le sorti della SGR in caso di assoggettamento di quest’ultima ad una procedura concorsuale (come previsto dall’art. 57 comma 3-bis TUF), mentre invece, nell’ipotesi di insolvenza o di incapienza del singolo fondo e non della SGR, ci si domanda se il fondo possa essere assoggettato al concordato preventivo.
La procedura di liquidazione giudiziale del fondo
L’art. 57 comma 6-bis TUF statuisce che “qualora le attività del fondo o del comparto non consentano di soddisfare le obbligazioni dello stesso e non sussistano ragionevoli prospettive che tale situazione possa essere superata, uno o più creditori o la SGR possono chiedere la liquidazione del fondo al tribunale del luogo in cui la SGR ha la sede legale”. Il legislatore, mediante l’introduzione della procedura di liquidazione giudiziale, ha inteso disciplinare le modalità di gestione dell’incapienza patrimoniale di un singolo fondo ed apprestare tutela ai creditori dello stesso.
La Banca d’Italia provvede alla nomina di uno o più liquidatori, i quali provvedono secondo quanto previsto dall’art. 57, comma 3-bis TUF. Quest’ultima norma disciplina la liquidazione coatta amministrativa delle SGR. È allo stato controverso se tale richiamo riguardi i soli poteri spettanti ai liquidatori, ovvero debba ritenersi esteso anche alle altre norme a sua volta richiamate dal comma 3-bis e quindi contenga una più ampia regolamentazione dello svolgimento della procedura di liquidazione giudiziale del fondo.
L’opinione di autorevole dottrina (Bonfatti) sembra essere in questo senso e merita senz’altro di essere seguita. La procedura di liquidazione giudiziale, infatti, è disposta dal tribunale in una situazione assimilabile all’insolvenza ed è destinata alla soddisfazione dei creditori con la nomina di un liquidatore indipendente: sembrano quindi sussistere tutti i caratteri di una vera e propria procedura concorsuale, ed è quindi ragionevole ipotizzare che debbano applicarsi i principi che in generale attengono alle procedure concorsuali. Se si segue questa opinione, quindi, alla procedura di liquidazione giudiziale dei fondi si possono ritenere applicabili le altre regole richiamate dal comma 3-bis dell’art. 57 TUF, applicabili la liquidazione coatta amministrativa delle SGR, in tema tra l’altro di protezione dalle azioni esecutive dei creditori, di azioni revocatorie, di prosecuzione dei contratti pendenti, di verifica del passivo e di distribuzione dell’attivo.
Il concordato preventivo del fondo
Nel diritto concorsuale italiano vige il principio secondo cui è assoggettabile alle procedure di insolvenza il soggetto imprenditore e non l’impresa ovvero il patrimonio dell’imprenditore come tale: il patrimonio attivo viene invece gestito nella procedura al fine di definire le posizioni debitorie del soggetto titolare dei beni. Conseguentemente, il principale ostacolo all’assoggettamento di un fondo al concordato preventivo è costituito dal fatto che il fondo è una patrimonio separato, privo di soggettività giuridica propria.
Se si segue l’opinione secondo cui la liquidazione giudiziale dei fondi è assimilabile ad una vera e propria procedura concorsuale, può essere ragionevole ritenere che siano ammissibili anche altre procedure, tra cui il concordato preventivo.
In proposito, poiché la procedura di liquidazione giudiziale si svolge (se si aderisce all’opinione sopra condivisa) secondo regole mutuate dalla liquidazione coatta amministrativa, potrebbe essere assimilata a quest’ultima, ai fini dell’applicazione dell’art. 3 l.fall. il quale statuisce che “le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa possono essere ammesse alla procedura di concordato preventivo”.
Si tratta certo di interpretazione assai estensiva rispetto al tenore letterale delle norme, che potrebbe consentire, in una prospettiva evolutiva, di affermare che sia ammissibile il concordato preventivo del fondo. In tal caso, il ricorso dovrebbe essere promosso dalla SGR la quale in caso di accoglimento rimarrà comunque estranea alla procedura per tutte le proprie attività ed i fondi distinti da quello insolvente o incapiente ed interverrà unicamente quale titolare formale del patrimonio del fondo, conservandone la gestione ordinaria nel corso della procedura secondo le regole generali del concordato preventivo.
Per ulteriori informazioni:
Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com
Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com
