By Fabio Marelli
Il Tribunale di Alessandria (18 gennaio 2016) conferma la compatibilità tra affitto di azienda anteriore alla domanda e continuità, applica al concordato con assuntore la disciplina delle offerte concorrenti, risolve nel senso della prevalenza il tema del concordato “misto” e dà continuità all’orientamento che nega ai fornitori obbligati a nuove prestazioni la facoltà di opporre inadempimenti anteriori alla domanda
Il caso
La società Borsalino Giuseppe & Fratello S.p.A., produttrice di cappelli e titolare del noto marchio, formulava una proposta di concordato preventivo c.d. “misto” in quanto fondata su di un contratto di affitto di azienda stipulato prima della domanda, ma destnato a divenire efficace in corso di procedura, e sul successivo trasferimento dell’azienda e del marchio all’affittuario, in qualità di assuntore, nonché sulla liquidazione da parte della società di alcuni altri beni escusi dal trasferimento all’assuntore, tra cui lo stabilimento produttivo.
Le questioni
Il Tribunale ha affrontato un’ampia serie di questioni interpretative, tra cui segnaliamo qui: a) la compatibilità tra il concordato “misto” e con assuntore ed il concordato “con continuità aziendale” di cui all’art. 186-bis l.fall., b) la compatibilità dell’affitto dell’azienda anteriore alla domanda con la qualificazione del concordato “con continuità aziendale”, c) l’applicabilità al concordato con assuntore della disciplina delle offerte concorrenti di acquisto di cui all’art. 163-bis l.fall., d) la possibilità di autorizzare ai sensi dell’art. 182-quinquies l.fall. il pagamento a fornitori strategici di crediti anteriori alla domanda di concordato, in presenza di obbligo contrattuale ad eseguire le forniture.
La decisione del Tribunale
Il Tribunale di Alessandria (Pres. Santinello) ha così risolto le questioni sottoposte al proprio vaglio:
a) ha ritenuto innanzitutto – richiamando alcuni precedenti – che la figura dell’assuntore rappresenti unicamente una modalità negoziale attinente all’aspetto soggettivo dell’obbligazione di adempimento del concordato, mentre dal punto di vista oggettivo il concorato sarà qualificabile come liquidatorio, “con continuità aziendale” oppure “misto” a seconda delle previsioni del piano; nel caso specifico, ha ritenuto di dover applicare la disciplina del concordato “con continuità aziendale”, aderendo all’orientamento che, in caso di concordato “misto”, applica la disciplina della componente “prevalente” nell’ambito del piano e della proposta;
b) ha confermato che l’affitto d’azienda – come “misura ponte” finalizzata alla conservazione dell’azienda in esercizio per la successiva alienazione – non esclude la qualificazione del concordato “con continuità aziendale” anche se esso sia anteriore alla domanda, in quanto deve essere privilegiata un’interpretazione che attribuisce carattere “oggettivo” alla prosecuzione dell’attività aziendale, indipendentemente dal soggetto – debitore o terzo – che la esercita;
c) ha ritenuto che il preordinato trasferimento dell’azienda ad un assuntore rientri nell’ampia definizione di cui all’art. 163-bisfall., il quale fa riferimento ad ogni accordo comunque finalizzato al trasferimento non immediato dell’azienda, collegandovi la necessità di esperire una gara competitiva per la selezione dell’acquirente;
d) infine, ha recepito un recente ed innovativo orientamento in tema di pagamento di crediti anteriori a favore di fornitori stratregici, il quale esclude che l’autorizzazione possa essere concessa quando il forbnitore sia obbligato ad eseguire le proprie prestazioni, precisando che la controparte contrattuale non può opporre l’eccezione di inadempimento relativamente alle obbligazioni del debitore, stante il divieto di eseguire i relativi pagamenti di crediti concorsuali.
Commento
La decisione del Tribunale è ricca di spunti e si segnala per l’articolata e puntuale motivazione sui diversi temi affrontati, con decisione pienamente condivisibile. Sui temi attinenti alla continuità aziendale, che hanno assunto ormai rilevanza centrale nell’ambito della disciplina del concordato preventivo, il Tribunale offre diverse soluzioni che si inseriscono nel filone interpretativo meglio orientato alla realizzazione delle finalità dell’istituto, nella sua più recente evoluzione.
In questo senso è senz’altro la nozione in senso “oggettivo” della continuità aziendale, così come la valutazione in termini di “prevalenza” della relativa componente nell’ambito del piano (così anche Trib. Pistoia 29 ottobre 2015), soluzione divenuta ineludibile di fronte alla nuova disciplina che (a differenza del passato e di altri aspetti, che ancora oggi possono convivere per quanto riguarda le disposizioni applicabili al concordaro con cessione dei beni ed a quello in continuità) fa discendere dalla qualificazione del concordato l’esigenza di soddisfazione nella misura minima del 20% dei creditori chirografari e la possiblità di offerte concorrenti se non è invece assicurata la percentuale minima del 30%.
Per quanto riguarda l’applicazione dell’art. 163-bis anche al concordato con assuntore, si tratta di una questione in merito alla quale il dubbio può effettivamente porsi nel senso che, trattandosi di aspetti che riguardano non solo la cessione dei beni, ma anche i termini soggettivi di adempimento della proposta, potrebbe ritenersi appunto che il tema vada inquadrato come proposta concorrente ai sensi dell’art. 163 piuttosto che come offerta concorrente di acquisto.
Infine, va segnalata la decisione in materia di pagamento di crediti anteriori, che si pone in continuità con il precedente del Tribunale di Modena del 6 giugno 2015. Il Tribunale di Alessandria trae le ulteriori conclusioni di quell’impostazione, esplicitamente affermando che il divieto di pagamento di debiti anteriori comporta anche il divieto per il creditore di far valere le conseguenze dell’inadempimento e così di eccepire l’inadempimento per rifiutare le proprie prestazioni: con il che di fatto si estende il divieto di azioni esecutive individuali anche ai rimedi contrattuali.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com
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