By Fabio Marelli
La legge del luogo di apertura del fallimento prevista dall’art. 4, secondo comma, lett. m) del Regolamento (lex concursus) può essere disapplicata ai sensi dell’art. 13 del Regolamento se la legge regolatrice del contratto (lex contractus) esclude la revocabilità dell’atto.
Il caso
Una società tedesca, creditrice di una società italiana, promuoveva una procedura di espropriazione forzata di una partecipazione sociale detenuta dalla società italiana al fine di soddisfare il proprio credito. Veniva quindi stipulato un accordo transattivo – convenzionalmente regolato dal diritto tedesco – in forza del quale l’importo del credito veniva ridotto per compensazione con il prezzo di cessione della partecipazione già oggetto di pignoramento.
Le debitrice veniva dichiarata fallita prima che fosse decorso un anno dalla stipula ed esecuzione dell’accordo transattivo. La creditrice otteneva l’ammissione al passivo del proprio residuo credito. Il curatore fallimentare si attivava successivamente per pretendere la restituzione di un importo pari al valore convenzionale attribuito alla partecipazione sociale oggetto di cessione parzialmente satisfattiva.
La questione
Ai sensi dell’art. 67, primo comma, l.fall. sono revocabili i pagamenti eseguiti con mezzi diversi dal denaro o da altri mezzi normali di soddisfazione delle obbligazioni, se compiuti nel periodo di un anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. La legge concorsuale tedesca prevede ai §§ 130 e 131 dell’InsolvenzOrdnung che sono revocabili atti del debitore fallito compiuti nel periodo di tre mesi anteriori alla domanda di dichiarazione di fallimento del debitore.
L’art. dall’art. 4, secondo comma, lett. m) del Regolamento CE n. 1346/2000 stabilisce che alla revocatoria fallimentare è applicabile la legge del luogo di apertura della procedura fallimentare (lex concursus). L’art. 13 del Regolamento prevede tuttavia che la lex concursus può essere disapplicata se la legge regolatrice del contratto (lex contractus) esclude l’impugnabilità dell’atto.
La definizione della controversia
La società tedesca, assistita dallo Studio, ha resistito alla pretesa del curatore invocando in primo luogo che l’ammissione al passivo del residuo credito, al netto della riduzione operata con l’accordo transattivo espressamente dedotto con la domanda di ammissione al passivo del fallimento, preclude al curatore di contestare l’efficacia dell’atto, come riconosciuto da Cass., S.U., 14 luglio 2010, n. 16508. In secondo luogo, eccepiva che il diritto tedesco applicabile sia al credito che all’accordo transattivo non consentiva di contestare gli atti che il curatore pretendeva di revocare.
La pretesa del curatore è stata quindi definita con il riconoscimento a favore della procedura di un importo inferiore rispetto a quello preteso.
Il commento
La vicenda consente di evidenziare come l’azione revocatoria fallimentare nell’ambito di una procedura aperta in Italia possa trovare limiti ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto italiano, quando i rapporti che il curatore intende revocare sono regolati da una legge straniera che prevede maggiori limiti alla contestazione dell’atto. La giurisprudenza italiana aveva in un primo tempo adottato interpretazioni restrittive al riconoscimento di questo principio del diritto comunitario dell’insolvenza, mentre più di recente lo ha ammesso senza riserve.
Va sottolineato che il Regolamento non richiede che uno dei soggetti dell’azione sia domiciliato in un paese diverso da quello di apertura della procedura, ma solo che il rapporto sia regolato dalla legge di uno stato diverso. Secondo alcuni dovrebbe escludersi il limite alla revocatoria nel caso che la legge straniera sia stata scelta dalle parti, perché questo consentirebbe un law shopping a danno dei creditori del debitore poi dichiarato fallito.
Un altro aspetto che va chiarito è che ai sensi del Regolamento l’azione revocatoria viene ad essere regolata contemporaneamente dalla legge di due Stati diversi: dalla lex concursus per quanto riguarda i presupposti della sussistenza dell’azione, e dalla lex contractus per quanto riguarda possibili eccezioni nel caso concreto.
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Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com
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