Con sentenza n. 2252 del 19 marzo 2025, il Consiglio di Stato ha chiarito che affinché si configuri un’ipotesi di artato frazionamento, che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti, non è sufficiente che due impianti (nel caso di specie, autorizzati a distanza di tempo e ubicati in due comuni diversi), di proprietà del medesimo soggetto, condividano lo stesso punto di connessione.
Il Collegio ha ritenuto che tale circostanza non possa da sola integrare l’ipotesi di artato frazionamento, atteso che l’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, nella sua interezza, prevede che tale elemento possa essere considerato, al più, come “indiziario” e non quale elemento costitutivo della fattispecie abusiva.
In particolare, ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato, dall’esame dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, il quale prevede che il GSE “nell’applicare le disposizioni di cui all’art. 5, comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti”, emerge inequivocabilmente come “l’unicità del nodo di raccolta dell’energia prodotta possa essere al più valutato quale possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, ma non possa in alcun modo essere considerato - in forza di una non prevista presunzione assoluta - elemento da solo sufficiente a configurare un artato frazionamento”.
In tale ottica, per i giudici di Palazzo Spada, l’interpretazione data dal GSE prima, e dal TAR, poi, essendo incentrata sulla valorizzazione dell’art. 5, comma 2, lett. b)[1], del D.M. 23 giugno 2016 secondo cui si sarebbe in presenza sempre e comunque di un “unico impianto” ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. b), del D.M. 23 giugno 2016 in caso di “impianti localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue”, solo perché nella stessa particella siano situati entrambi i POD, comporterebbe l’inammissibile abrogazione della parte in cui lo stesso art. 5, comma 2 fa salvo l’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 generando “un inammissibile corto circuito logico-giuridico”.
Altro spunto molto interessante della sentenza in commento riguarda il riconoscimento della lesione del principio del legittimo affidamento in capo all’operatore titolare dei due impianti eolici al quale, in un primo momento, era stato contestato, in sede di preavviso di rigetto dal GSE, tra gli altri motivi ostativi, il possibile artato frazionamento, laddove i provvedimenti finali di rigetto adottati dal GSE non contenevano alcuna contestazione in merito.
Tanto aveva indotto la società a ritenere che i propri impianti non fossero stati più ritenuti dal Gestore interconnessi fra loro con la conseguenza che, a seguito della pubblicazione dei nuovi bandi per l’incentivazione aveva ritenuto di poter partecipare, previa iscrizione al Registro dei due impianti (rispettivamente aventi potenza di 3 MW e 2,4 MW) in luogo della procedura d’asta (prevista per gli impianti con potenza superiore ai 5 MW).
Ne consegue che la condotta del GSE è stata censurata dal Consiglio di Stato in quanto contraria non solo al dato letterale e alla ratio delle disposizioni in materia di artato frazionamento, ma anche al principio del legittimo affidamento ingenerato nell’operatore il quale si configura «in ragione del convincimento ragionevole del legittimo esercizio del potere pubblico e del convincimento ragionevole dell’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, individuandosi in ciò il duplice parametro “al quale ancorare” “la fiducia”, “il convincimento” o “l’aspettativa” del privato» (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2024, n. 10415).
[1] Secondo cui “fermo restando l’art. 29, ai fini della determinazione della potenza dell’impianto, ivi incluso il valore di soglia di cui al comma 1, si considera quanto segue: … b) più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti”.
