A cura di Lorenzo Macchia per Fondi & Sicav
Le cripto-attività, fin dall'inizio della loro diffusione nel panorama mondiale, hanno visto un'accesa discussione sulla loro natura e qualificazione giuridica, sia da parte della dottrina giuridica ed economica, sia da parte degli organi legislativi, amministrativi e delle autorità di vigilanza nazionali e sovranazionali. Il legislatore europeo è intervenuto solo di recente a regolare la diffusione di questa tipologia di strumenti con il regolamento sul mercato delle cripto-attività (Regolamento Ue 2023/1114 - cosiddetto Regolamento Mica). Lo stesso legislatore definisce in maniera ampia il concetto di cripto-attività, inteso come una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto che può essere trasferito o memorizzato elettronicamente, utilizzando una specifica tecnologia.
Token finanziari e non finanziari
Il Regolamento Mica tiene distinti, da una parte, i token non finanziari, come i token di moneta elettronica, i token collegati ad attività e la categoria residuale delle cripto-attività diverse dai citati token (tra questi ultimi rientrano anche gli utility token), dall'altra parte, i token elettronici rappresentativi di strumenti finanziari che non sono compresi nel perimetro oggettivo del citato framework normativo. Anche se la definizione di "strumento finanziario" è fornita attraverso un elenco tendenzialmente chiuso presente all'interno dell'Allegato I della direttiva 2014/65 (Mifid 2), alcuni problemi applicativi possono presentarsi soprattutto in relazione all'individuazione dei criteri per determinare quando una cripto-attività possa essere qualificata come strumento finanziario.
Le linee guida
Nel dicembre 2024 l'Esma ha emanato alcune linee guida (tradotte in lingua italiana nel marzo successivo) volte appunto a fornire degli orientamenti comuni sui requisiti per la qualificazione delle cripto-attività come strumenti finanziari. Di particolare interesse è la potenziale classificazione di alcune cripto-attività come quote di un organismo di investimento collettivo. L'autorità di vigilanza precisa, coerentemente con la diffusa interpretazione della nozione di Oicr, riassunta negli orientamenti sui concetti chiave della direttiva Gefia del 13 agosto 2023, che il progetto connesso alla emissione delle cripto-attività dovrebbe prevedere: (i) l'aggregazione di capitali provenienti da una pluralità di investito ri; (ii) la finalità di investire i capitali raccolti conformemente a una politica di investimento predeterminata; (iii) l'obiettivo di generare un rendimento aggregato a vantaggio dei suddetti investitori. L'Esma ci tiene a precisare che la classificazione del fondo come cripto-attività non è legata al fatto che i partecipanti al fondo apportano al patrimonio collettivo moneta legale o cripto-attività. Secondo l'Esma, ad esempio, dovrebbe essere considerata una quota di un Oicr una cripto-attività che consenta ai possessori di: (i) investire in fondi di investimento digitali, in virtù dei quali i sottoscrittori hanno diritto a una quota proporzionale dei rendimenti generati dal portafoglio gestito; (ii) riscattare i token per una quota del valore del portafoglio.
L'autonomia del gestore
Inoltre, dovrà essere garantito il rispetto del principio dell'autonomia del gestore del fondo. In altre parole, ai possessori dei token (gruppi o parti di essi) non può essere conferito alcun potere decisorio o il controllo su questioni operative che riguardano la gestione ordinaria delle attività incluse nel patrimonio collettivo. Peraltro, ci tiene a precisare l'Esma, che per essere classificata come quota di un fondo, una cripto-attività dovrebbe avere lo scopo di fornire agli investitori un rendimento aggregato, che è generato dal rischio condiviso che deriva dall'acquisto, dalla detenzione o dalla vendita delle attività di investimento sottostanti. Questo criterio garantisce il diritto degli investitori a una quota dei profitti o delle perdite in ragione della loro partecipazione. Infine, un altro aspetto chiave da considerare è lo scopo commerciale o industriale generale del progetto connesso alle cripto-attività. Affinché l'emittente di una cripto-attività possa essere classificato come organismo di investimento collettivo, il progetto connesso alla cripto-attività non deve avere uno scopo commerciale o industriale generale.
