Le disposizioni del D.L. 27 giugno 2015, n. 83 per favorire la concorrenza nel concordato preventivo: nuovo art. 163-bis e modifiche all’art. 182 l.fall.

Con il recentissimo decreto legge il Governo è intervenuto ancora sulla disciplina del concordato preventivo, dettando una disciplina certa delle vendite “competitive” di aziende e beni in ogni fase e tipologia di concordato, e consentendo che le vendite possano avere luogo anche prima dell’omologazione del concordato.

Le offerte concorrenti di acquisto di aziende o beni

Nei notissimi casi “San Raffaele” e “La Perla” i Tribunali di Milano e Bologna – in presenza di indici di incongruità del prezzo – avevano imposto al debitore che aveva designato nella proposta un acquirente dei complessi aziendali di svolgere una gara competitiva immediata, prima dell’adunanza dei creditori, per la selezione dell’affittuario dell’azienda in vista della cessione che, come di consueto, sarebbe intervenuta solo dopo l’omologazione del concordato. Questo orientamento applicativo ha avuto un seguito piuttosto diffuso, ma non uniforme tra i Tribunali italiani, generando diverse incertezze tra gli operatori e gli investitori interessati a rilevare beni e complessi aziendali nell’ambito del concordato.

L’orientamento è stato oggi recepito dal legislatore, che ha dettato regole certe in proposito.

Il nuovo art. 163-bis l.fall. prevede – per qualsiasi tipologia di concordato, indipendentemente dalla forma della cessione dei beni ai creditori – che il commissario giudiziale deve sempre valutare motivatamente la congruità del prezzo previsto nel piano per la cessione di aziende o rami d’azienda e di beni determinati, quando la proposta preveda un acquirente già individuato.

Se risulta che il prezzo offerto può non rispondere al migliore interesse dei creditori, il commissario giudiziale deve chiedere al Tribunale di aprire un procedimento competitivo, se vi sono probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori.

Con il decreto che dispone la gara il Tribunale – che può procedere in tal senso anche d’ufficio – stabilisce quanto segue:

• le modalità per assicurare la comparabilità delle offerte;
• i requisiti di partecipazione degli offerenti;
• le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta;
• la data dell’udienza per l’esame delle offerte;
• le modalità di svolgimento della procedura competitiva;
• le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti;
• le forme di pubblicità del decreto.

La gara deve comunque concludersi prima dell’adunanza dei creditori ed il debitore deve modificare la proposta ed il piano concordatario in conformità all’esito della gara, in modo che i creditori siano chiamati a votare sulla proposta aggiornata.

L’art. 163-bis, primo comma, l.fall. stabilisce inoltre che l’offerta ed il piano possono prevedere che il trasferimento dell’azienda o dei beni abbia luogo anche prima dell’omologazione del concordato.

L’art. 182 l.fall. viene invece modificato come segue:

• la disciplina delle vendite competitive mutuata dal fallimento (artt. da 105 a 108-terfall.) è ora applicabile a tutte le vendite e trasferimenti di beni e aziende posti in essere dopo la domanda di concordato preventivo e non solo nella fase di liquidazione, quando il piano prevede la cessione dei beni ai creditori;
• nel solo concordato con cessione dei beni, sono previste forme di pubblicità delle gare secondo le modalità previste dall’art. 490 c.p.c., come modificato dallo stesso D.L. n. 83/2015, sul nuovo “portale delle vendite pubbliche” del Ministero della Giustizia.

La disciplina delle offerte concorrenti di acquisto nel concordato preventivo – che si applica in quanto compatibile anche alle offerte di affitto dell’azienda – introduce diversi elementi di importante novità e rilievo:

• anche nel concordato, come nel fallimento, non si potrà mai prescindere da modalità di vendita che contemplino la possibilità di gare competitive, qualunque sia il tipo di piano o di proposta (salvo solo il concordato con assuntore);
• la vendita di aziende o singoli beni potrà essere anticipata alla fase iniziale della procedura e non è quindi più destinata a perfezionarsi solo successivamente all’omologazione del concordato;
• peraltro, sembra che l’anticipazione della vendita possa avvenire solo in presenza di rilievi in merito alla congruità del prezzo offerto da un acquirente designato dal debitore nel piano e non sia invece una modalità generalizzata, anche se il potere del Tribunale di provvedere d’ufficio probabilmente consentirà un’applicazione più ampia, quando sia opportuno per la migliore soddisfazione dei creditori;
• anche la formulazione della norma in termini non limitativi, benché nel contesto dell’art. 163-bisfall., potrebbe consentire un’interpretazione più ampia e quindi che il piano possa sempre prevedere la vendita prima dell’omologazione del concordato;
• la cessione dell’azienda ad un acquirente già designato sembra essere riconosciuta come condizione vincolante della proposta e del piano di concordato, prescindendo quindi da una gara in fase di esecuzione dopo l’omologazione, proprio in quanto una eventuale – ma non necessaria – competizione tra offerenti è stata prevista nella fase iniziale della procedura.

La nuova disciplina sembra quindi potenzialmente destinata ad incidere in profondità sullo svolgimento delle procedure concordatarie e sulla stessa prassi fino ad oggi invalsa di prevedere un periodo di affitto dell’azienda precedente alla vendita. Peraltro, la cessione prima dell’esdebitazione richiede che l’acquirente non risponda in solido dei debiti inerenti l’azienda ceduta: la modifica dell’art. 182 l.fall. dispone in questo senso, rendendo applicabile (tra altre disposizioni) l’art. 105, quarto comma, l.fall. ad ogni vendita intervenuta dopo il deposito della domanda di concordato.

L’entrata in vigore

La nuova disciplina dell’art. 163-bis l.fall. è applicabile ai procedimenti di concordato preventivo introdotti dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.

Le modifiche all’art. 182 l.fall. sono invece applicabili anche i procedimenti di concordato preventivo già pendenti alla data di entrata in vigore del D.L. n. 83/2015 (salvo che per l’effettuazione della pubblicità delle vendite, che richiedono l’emanazione delle specifiche tecniche per il nuovo “portale delle vendite pubbliche”).

Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com

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