Il commento di Paolo Quattrocchi su Il Sole 24 Ore.
Con l’emanazione del Decreto Legge n. 23 del 8 aprile 2020 (noto anche come “Decreto Liquidità”), il Governo italiano ha inteso fornire una risposta all’emergenza sanitaria in corso, introducendo una serie di misure emergenziali volte a sostenere l’economia nazionale.
In termini generali, le misure che interessano in questa sede sono quelle che incidono (temporaneamente) sull’assetto normativo sotto due distinti profili: (i) “sospendendo” alcune importanti regole in materia di riduzione del capitale per perdite e redazione del bilancio; (ii) introducendo alcune rilevanti disposizioni in materia di procedure concorsuali.
Alcune delle modifiche introdotte dal Decreto Liquidità (che si trova attualmente ancora in fase di conversione) possono avere un impatto importante in materia di coperture D&O (ed estensioni "cariche sociali" delle Polizza di RC Professionale), nonché sulla responsabilità dei soggetti assicurati.
Riduzione o perdita del capitale sociale
L’art. 6 del Decreto Liquidità stabilisce che dal 9 marzo al 31 dicembre 2020 non si applicano le disposizioni del codice civile in tema di riduzione del capitale per perdite (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.) e che, per lo stesso periodo, non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (artt.2484 e 2545-duodecies c.c.).
La previsione mira tra l’altro ad evitare che, a causa della riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo di legge, gli amministratori di un numero elevato di società vengano posti nell’alternativa tra l’immediata messa in liquidazione della società e la necessaria ricapitalizzazione. La “sospensione” delle suddette disposizioni di legge (il cui effetto è di evitare che le società possano continuare ad operare “normalmente” in assenza del capitale minimo), è stata introdotta nell’ottica di garantire la prosecuzione dell'attività ordinaria delle imprese nel corso dell’attuale crisi e per l’anno 2020.
La modifica normativa può avere un impatto non irrilevante in materia di sottoscrizione o rinnovo di polizze D&O e sui relativi “sinistri”.
In primo luogo, infatti, è ben noto che l’effettiva o presunta violazione degli obblighi sottesi alle suddette norme e principi rappresenta molto spesso una delle colonne portanti delle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci (spesso esercitate in ambito fallimentare).
Da un lato, quindi, è verosimile che la “sospensione” di tali disposizioni (per quanto temporanea) non potrà che condurre nel breve periodo ad una deflazione delle azioni di responsabilità nei confronti degli organi amministrativi e di controllo, privando oltretutto i claimants (ovvero gli attori in responsabilità) di una delle principali causes of action.
Dall’altro lato, tuttavia, il nuovo assetto, consentendo alle imprese di continuare ad operare e “stare sul mercato” anche in una situazione di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo (in assenza di ricapitalizzazione), potrebbe accrescere il numero di claims e/o le dimensioni delle richieste risarcitorie in caso di futura insolvenza della società.
Questa potenziale maggiore esposizione nel medio-lungo termine si rivela particolarmente rilevante laddove si tenga presente che la nuova normativa non prevede un “rilassamento” (se non nei limiti della temporanea inapplicabilità delle norme oggetto di sospensione) degli obblighi e delle responsabilità di amministratori e sindaci. Si può anzi immaginare che, in un quadro di diffusa crisi finanziaria post-pandemia, le azioni di responsabilità verso gli organi sociali siano tendenzialmente destinate ad aumentare.
In secondo luogo, la “sospensione” delle norme a presidio dell’integrità del capitale potrebbe dar luogo a diversi (ed inattesi) scenari operativi, sia in area di sottoscrizione delle coperture che di gestione dei sinistri.
Va da sé, infatti, che gli assicuratori non potranno più fare affidamento sull’applicazione dei meccanismi e delle procedure previste nelle norme “sospese”. In altri termini, le compagnie potrebbero ritrovarsi ad assicurare (o ad accettare il rinnovo della copertura assicurativa) ad amministratori e sindaci di imprese che, grazie alla nuova normativa, continuano legittimamente ad operare in condizioni patrimoniali che, in un contesto ordinario, comporterebbero l’obbligo di scioglimento della società.
In molti casi, le Compagnie potrebbero dover riconsiderare, alla luce di quanto sopra, il contenuto dei questionari assicurativi o il testo delle polizze, ad esempio con riferimento a clausole o termini di copertura che fanno riferimento a situazioni di riduzione di capitale o patrimonio netto negativo, stato di scioglimento, ecc..
Continuità aziendale e bilancio d’esercizio
L’art. 7 del Decreto Liquidità prevede che, in sede di redazione del bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, la valutazione delle voci del bilancio possa essere operata nella prospettiva della continuità aziendale (cioè di continuazione dell’attività), ove la stessa risulti “sussistente nell’ultimo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020” (e quindi, in sostanza, ove vi fosse “continuità” prima dell’esplosione della pandemia). Ciò consentirà di evitare l’impatto negativo sul bilancio derivante dall’eventuale mancanza della prospettiva di continuazione dell’attività nel corso (o a causa) dell’emergenza COVID-19.
Sotto il profilo della responsabilità degli amministratori e dei sindaci, tale previsione potrebbe implicare che la mancanza di prospettiva di “continuità” potrebbe non essere adeguatamente riflessa nel (o percepibile dal) relativo bilancio. Ciò a sua volta potrebbe incidere sui rischi connessi a future possibili azioni di responsabilità, specie in caso di successivo dissesto ed insolvenza dell’impresa.
Analogamente a quanto osservato in precedenza, gli assicuratori potrebbero trovarsi a sottoscrivere (o rinnovare) la copertura D&O sulla base dell’analisi di bilanci che non riflettono adeguatamente l’effettiva (benchè magari solo temporanea ed occasionale) mancanza di continuità aziendale. Anche in questo caso, dunque, un riesame dei questionari e del testo delle polizze potrebbe risultare opportuno.
L’art. 10 del Decreto Liquidità dispone che tutti i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e di insolvenza ai fini della liquidazione coatta amministrativa e dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese depositati nel periodo tra il 9 marzo ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili. Le imprese escluse dall’operatività di questa disposizione sono quindi solo quelle che rientrano nell’ambito di applicazione del d.l. n. 347/2003 (c.d. “Marzano”).
L’art. 9 del Decreto Liquidità prevede poi la proroga di sei mesi dei termini di adempimento scadenti nel periodo tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021 dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione che abbiano già conseguito l’omologa da parte del tribunale. La stessa norma prevede poi una serie di proroghe e differimenti di termini in relazione ai concordati preventivi ed accordi di ristrutturazione per i quali sia pendente il procedimento di omologazione (ciò al fine di facilitare i tentativi di soluzione della crisi di impresa alternativa al fallimento, promossi dal 23 febbraio 2020, evitando che procedure aventi concrete possibilità di successo possano risultare compromesse).
Infine, l’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (Decreto Legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019) è stata differita dal 14 agosto 2020 al 1 settembre 2021.
È probabile che, nel breve periodo, l’improcedibilità (per quasi 4 mesi) delle istanze di fallimento possa implicare una consistente riduzione del numero dei fallimenti. Di per sé, questa può apparentemente rappresentare una buona notizia in chiave di esposizione degli assicuratori delle polizze D&O e dei loro assicurati (è infatti probabile che ad un minor numero di fallimenti nel breve periodo corrisponderà un correlativo minor numero di possibili azioni di responsabilità).
E’ tuttavia altrettanto vero che dopo il 30 giugno le istanze di fallimento torneranno ad essere “procedibili” ed i relativi fallimenti verranno dichiarati, seppur magari con un certo ritardo rispetto a quanto sarebbe avvenuti in tempi normali. In altri termini, è facile immaginare che il numero dei fallimenti rimarrà, nel medio-lungo periodo, invariato.
In buona sostanza, è ben possibile che il principale effetto della norma in questione finisca per essere quello di “concentrare” le pronunce di fallimento e le dichiarazioni di insolvenza in un momento successivo (magari, in ottica assicurativa, nel corso di una successiva annualità di polizza o in un diverso Year of Account). E’ parimenti agevole ipotizzare che il ritardo nell’avvio delle procedure fallimentari abbia l’effetto di incrementare le passività e lo sbilancio patrimoniale, così potenzialmente aggravando le richieste risarcitorie e le relative responsabilità.
Di nuovo, è opportuno che gli assicuratori considerino l’impatto che le disposizioni di cui sopra potrebbero avere sulle coperture D&O e sui futuri sinistri. Le clausole di polizza che fanno esplicito od implicito riferimento alla dichiarazione o situazione di insolvenza (quali ad es. clausole in materia di “circostanze” e loro comunicazione, rinnovo o cessazione della copertura, applicazione di copertura “postuma”, ambito di operatività della copertura, ecc.) ben potrebbero essere oggetto di revisione alla luce del, pur temporaneo, nuovo scenario.
In conclusione, è possibile che le misure emergenziali qui considerate limiteranno, nel breve/brevissimo periodo, il numero delle dichiarazioni di insolvenza e delle azioni di responsabilità verso amministratori e sindaci in ambito fallimentare. E’ tuttavia probabile che, successivamente, si assisterà ad un incremento significativo delle procedure fallimentari e dell’esposizione – sia in chiave di frequenza che di severity delle richieste risarcitorie - di amministratori e sindaci (e dei loro assicuratori).
Occorrerà tempo per valutare appieno gli effetti della legislazione emergenziale (che oltretutto è in divenire). Nel frattempo, gli Assicuratori attivi in area D&O dovranno essere consapevoli del possibile impatto che tale normativa, unita alla prevedibile profonda crisi economica, potrà avere sugli scenari di rischio. In molti casi, tale consapevolezza, potrebbe indurre a considerare tempestivamente eventuali interventi sui testi di polizza e sui criteri di assunzione.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Anthony Perotto, Guido Foglia o Michele Zucca.
