Il commento di Paolo Quattrocchi su Il Sole 24 Ore.
Ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c. è ineleggibile, e se eletto decade dall’ufficio, il sindaco che intrattiene con la società o sue controllate rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. Ci si interroga se il caso in cui il sindaco sia parte di uno studio associato che presta attività di consulenza alla medesima società integri l’ipotesi prevista dalla legge. Sebbene il quesito sia risolto tendenzialmente in senso affermativo, permangono tuttavia dubbi circa i criteri adottati dalla Corte di Cassazione al fine di determinare i casi in cui, concretamente, l’indipendenza del sindaco possa dirsi compromessa.
1. La questione
Con sentenza dell’8 maggio 2015 n.9392, la Corte di Cassazione ha confermato una sentenza della corte di Appello che aveva rigettato l’opposizione allo stato passivo proposta dall’ex sindaco della società fallita il quale lamentava l’esclusione del credito inerente i compensi a lui dovuti per aver ricoperto tale carica sociale. Al pari di quanto affermato dal giudice di appello, la Suprema Corte ha ritenuto inammissibile il credito vantato dall’ex sindaco perché questi si trovava in condizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c., in quanto, ai tempi in cui egli ricopriva la carica di sindaco, questi era al contempo membro dello studio professionale che prestava attività di consulenza alla società e, quindi, di riflesso, poteva attendersi di ricevere dall’attività di consulenza proventi maggiori rispetto alla retribuzione percepita per l’esercizio della carica di sindaco. La Suprema Corte, pertanto, confermando la sentenza di gravame, ha altresì avallato la motivazione posta a fondamento della stessa, per cui la causa di ineleggibilità di cui all’art. 2399, lett. c), c.c. sussisterebbe ogniqualvolta “i proventi dell’attività di consulenza siano maggiori per l’associazione di professionisti e, di riflesso, per il suo componente sindaco, rispetto a quelli che quest’ultimo percepisce per la sua attività di controllo”. La Corte di Cassazione conclude, di conseguenza, che “l’indipendenza del controllore è messa in pericolo tutte le volte in cui egli possa attendere dal rapporto di consulenza del suo associato un ritorno economico personale superiore a quello che gli deriva dalla retribuzione sindacale”.
2. Il contesto normativo di riferimento
L’art. 2399, lett. c), c.c., nel prevedere l’ineleggibilità alla carica di sindaco di chi è legato alla società “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”, lascia ampio margine di discrezionalità al giudice incaricato di stabilire se e in che misura l’indipendenza del sindaco sia effettivamente intaccata. Sebbene sia pacifico che una causa di incompatibilità sussista laddove il sindaco sia direttamente coinvolto nell’attività di consulenza, i contorni della questione sfumano ulteriormente nel caso in cui la società intrattenga un rapporto di consulenza, non direttamente con il sindaco, ma con lo studio associato di cui questi è membro. In questo caso, infatti, pare dubbio riuscire a includere nella fattispecie delineata dall’art. 2399, lett c), c.c. il caso in cui la consulenza sia prestata da un associato o da un socio del sindaco. La giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che, in tale ipotesi, il discrimine debba individuarsi utilizzando un criterio di confronto tra i ricavi: in breve, l’indipendenza del sindaco si riterrà compromessa laddove i ricavi che possano derivargli - per il tramite dello studio professionale al quale il medesimo appartiene - dall’attività di consulenza siano superiori rispetto a quelli che gli spettano per l’attività di controllo svolta nella compagine sociale. Altra parte della dottrina ritiene, invece, che il raffronto debba piuttosto avvenire tra gli introiti totali dello studio professionale e i ricavi derivanti dall’attività di consulenza prestata in favore della società1. Si potrebbe, tuttavia, obiettare che l’utilizzo del criterio della comparazione tra ricavi quale unico elemento a fondamento di una valutazione circa la sussistenza di una causa di incompatibilità e decadenza - come avvenuto con riferimento alla sentenza in commento - consente, tuttavia, di avere una visione solo “parziale” della condizione del sindaco, approccio che potrebbe condurre ad un’applicazione troppo estesa della fattispecie descritta dalla normativa citata.
3. La visione “parziale” adottata dalla Suprema Corte
La sentenza in esame si inserisce nel solco di quella dottrina che considera rilevante i soli ricavi spettanti, direttamente o indirettamente, al sindaco, con conseguente esclusione di qualsiasi riflessione in merito agli introiti complessivi percepiti dallo studio professionale. In particolare, la Corte di Cassazione afferma che “occorre valutare i profili di compromissione patrimoniale verificando quale sia la quantità dei ricavi derivanti dalla collaborazione altrui destinata a rifluire nel patrimonio personale del sindaco in rapporto all’entità del compenso sindacale”. Più autori hanno sottolineato i limiti che l’adozione di una simile impostazione dimostrerebbe, soprattutto laddove si vengano a considerare fattori ulteriori rispetto a quello meramente patrimoniale. Innanzitutto, non può escludersi che una mancanza di indipendenza da parte del sindaco possa sussistere anche nel caso in cui il ricavo derivante dall’attività di consulenza prestata dallo studio di cui è membro sia minimo o addirittura inesistente. Un interesse confliggente del controllore può anche emergere, infatti, dalla semplice notorietà del cliente e dal conseguente beneficio che deriva all’immagine dello studio professionale dal ricevimento dell’incarico. In secondo luogo, non può non considerarsi, in concreto, la posizione del professionista all’interno dello studio. Come evidenziato da dottrina autorevole, infatti, mentre è corretto ritenere che, nel caso in cui il consulente sia in posizione subordinata rispetto al sindaco, l’attività di consulenza possa imputarsi in capo a quest’ultimo, occorre valutare con attenzione l’opportunità di applicare il criterio della comparazione tra i ricavi al caso in cui ad essere in posizione subordinata sia il sindaco. In questo caso, infatti, è chiaro come non possa dirsi compromessa l’indipendenza del sindaco per il solo fatto che egli percepisce una retribuzione maggiore dallo studio professionale rispetto a quella che gli deriva dal ricoprire la carica sociale; ciò in quanto il sindaco/professionista percepirà, generalmente, un compenso versato dallo studio in misura fissa e affatto condizionato dai proventi derivanti allo studio medesimo in conseguenza dell’attività di consulenza prestata in favore della società. Infine, sarebbe opportuno tener conto, da una parte, delle dimensioni e dell’organizzazione interna dello studio associato e, dall’altra, della pratica inerente l’attività di consulenza che potrebbe essere del tutto distinta dall’esercizio dell’attività di controllo svolta da parte del sindaco-associato. Alla luce di quanto precede, è pertanto ragionevole ritenere che, ai fini di una corretta valutazione circa la sussistenza di una causa di incompatibilità o decadenza del sindaco ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c., risulterebbe comunque preferibile condurre un’analisi caso per caso e in concreto della situazione di conflitto, nel contesto della quale il criterio della comparazione tra i ricavi dovrebbe costituire uno degli elementi da tenere in considerazione e non l’unico su cui fondare detta valutazione. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. 1 Di questo ultimo avviso è, tra gli altri, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, come riportato nelle Norme di comportamento del 5 marzo 2015 (p. 18 e ss.)
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