Nel nuovo Codice introdotto dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 – che conserva la tipologia e la struttura delle procedure di insolvenza esistenti – la disciplina del concordato preventivo è rinvenibile nelle diverse sezioni dedicate a) al procedimento uniforme di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, b) alle misure protettive, c) alle procedure di «regolazione della crisi e dell’insolvenza», e d) alle procedure di gruppo.

(A) il concordato liquidatorio

- il ricorso alla procedura con finalità meramente liquidatorie è condizionato all’offerta di apporti esterni in grado di incrementare di almeno il 10% la soddisfazione dei creditori chirografari, che deve essere pari ad almeno il 20% come già oggi previsto (art. 84.4);

- l’incremento del 10% va misurato rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, ma non è chiaro se si debba trattare di incremento in misura fissa (es. stima del 25% nella liquidazione giudiziale, offerta del 35% nel concordato) oppure in misura percentuale (es. stima del 25% nella liquidazione giudiziale, offerta del 27,5% nel concordato);

- il dubbio non sembra porsi tutte le volte che nella liquidazione giudiziale sia stimato un soddisfacimento inferiore o pari al 10%, perché in tal caso il debitore dovrà comunque apportare almeno un ulteriore 10% per raggiungere la percentuale minima del 20%;

- nel raffronto, la principale differenza sarà data dalle azioni revocatorie e per abusiva direzione e coordinamento, ma non delle azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali, che dovranno essere sempre esercitate anche nel concordato (art. 115, v. infra al punto ix).

(B) il concordato in continuità aziendale

- il Codice definisce diversamente le due fattispecie alternative della continuità «diretta» e «indiretta» (art. 84.2), recependo la terminologia della prassi;

- la definizione di continuità aziendale è oggi espressamente focalizzata (art. 84.3) sulla soddisfazione dei creditori con il ricavato prodotto dalla continuità aziendale, «diretta» o «indiretta» e sulla prosecuzione dell’attività aziendale (art. 87.3);

- la continuità «indiretta» vede ampliata la fattispecie, non solo prevedendo la cessione a terzi «a qualunque titolo», ma anche perché si prevede che l’attività sia «ripresa» da un diverso soggetto e, quindi, non è più necessario che l’azienda sia ceduta «in esercizio»;

- inoltre, la forma «indiretta» è espressamente ammessa anche in caso di affitto dell’azienda anteriormente alla domanda, ma solo se «funzionale alla presentazione del ricorso»;

- vi sono anche limiti, poiché la continuità «indiretta» è ammessa solo in presenza di impegno a conservare almeno la metà dei posti di lavoro per un anno dall’omologazione (c.d. «clausola occupazionale»);

- in caso di continuità «diretta» non vi sono invece vincoli di conservazione di posti di lavoro;

- sia in caso di continuità «diretta» che «indiretta» è previsto che la prosecuzione dell’attività aziendale deve essere funzionale al «miglior soddisfacimento dei creditori» (art. 87.3), fermo che non vi sono percentuali minime di soddisfacimento dei creditori.

(C) il concordato misto

- in presenza di prosecuzione dell’attività e contemporaneamente di liquidazione di beni non funzionali, il concordato è considerato in continuità aziendale se i creditori sono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato della stessa continuità aziendale, «diretta» o «indiretta» (in quest’ultimo caso, computando anche i corrispettivi della cessione del magazzino);

- il requisito si considera sempre rispettato se viene conservata almeno la metà dei posti di lavoro per i successivi due anni (c.d. “condizione occupazionale”).

Benché la disposizione dell’art. 84.1 ponga il concordato liquidatorio come alternativo rispetto a quello in continuità aziendale, le relative fattispecie sono in realtà in parte sovrapponibili, non solo nel concordato misto, ma anche in quello in continuità aziendale «indiretta» che, di norma, prevede la cessione dell’azienda in esercizio nell’ambito di un piano di cessione dei beni e, quindi, liquidatorio. In effetti – così nel nuovo Codice come nella legge fallimentare – i singoli aspetti di disciplina inerenti alla proposta (percentuale minima, apporti esterni, moratoria dei privilegiati) ovvero al piano ed alle modalità di esecuzione (attestazioni speciali, nomina del liquidatore giudiziale, modalità della liquidazione, necessario esperimento delle azioni di responsabilità) potrebbero convivere ed essere applicabili selettivamente, ricorrendone i rispettivi presupposti. Tuttavia, l’alternatività posta dal nuovo Codice all’art 84 tra le due tipologie di concordato (assente invece nella legge fallimentare) dovrebbe indurre a ritenere che ciascuna sia soggetta alla rispettiva disciplina, senza sovrapposizioni e senza limitazioni. In tal caso, però, bisogna essere pronti ad accettarne tutte le conseguenze, inclusa quella per cui nel concordato in continuità «indiretta» non sarebbe necessaria la liquidazione totale del patrimonio, secondo lo schema della cessione dei beni (naturalmente, in tanto in quanto sia comunque possibile rispettare il test di convenienza del concordato in continuità e quindi la funzionalità al «miglior soddisfacimento dei creditori» di cui all’art. 87.3).

La limitazione alla modalità liquidatoria e della continuità pone in dubbio se siano ancora ammissibili altre forme di concordato, che taluno ha definito «atipico». Non è tanto il caso del concordato con assuntore, espressamente previsto dall’art. 85.3.b), che si può inquadrare nello schema del concordato liquidatorio (presupponendo un trasferimento dell’intero attivo a fronte dell’assunzione dell’obbligazione di adempiere alla proposta concordataria) oppure quello in cui siano assegnati ai creditori strumenti finanziari partecipativi o SFP, che viceversa si può ricondurre al concordato in continuità (considerando che la relativa remunerazione dovrebbe comunque derivare dalla prosecuzione dell’attività). Il dubbio riguarda piuttosto la possibilità di prevedere che le risorse per il soddisfacimento dei creditori provengano da un aumento di capitale dei soci o di terzi (ovvero da operazioni straordinarie di fusione), senza quindi che si proceda alla liquidazione dei beni, né che i proventi derivino dalla prosecuzione dell’attività d’impresa. Questa forma di concordato «atipico» si dovrebbe comunque considerare ammissibile, dovendo semmai porsi il tema della sua riconducibilità ad una delle forme «tipiche» ai fini della disciplina applicabile: alternativa alla quale si potrebbe anche sfuggire, se si dovesse invece ritenere che i vari aspetti della disciplina dell’una e dell’altra siano applicabili solo ricorrendone i relativi presupposti, nel qual caso il concordato «atipico» potrebbe anche sfuggire in toto alle disposizioni dettate per le forme «tipiche».

Nel concordato in continuità vanno inoltre indicati:

(E) i tempi previsti per il riequilibrio finanziario;

(F) le ragioni di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori;

(G) i costi e ricavi attesi nonché le modalità di finanziamento, solo per la continuità «diretta»;

(H) l’utilità economicamente valutabile per i creditori, che può essere rappresentata anche dalla continuità dei rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa (art. 84.3).

Sono previsti alcuni casi in cui la formazione delle classi sarà obbligatoria (art. 85.5) per i creditori: (i) titolari di garanzie di terzi, (ii) proponenti o parti agli stessi correlate, (iii) non integralmente soddisfatti (in quest’ultimo caso sono menzionati solo i creditori previdenziali e fiscali, ma la limitazione sembra di dubbia ragionevolezza).

Nel caso della continuità aziendale:

• viene incrementata a due anni la moratoria per il pagamento dei creditori privilegiati (art. 86) stabilendo che i creditori votano sempre e come si determina l’importo per il quale il creditore vota (differenziale tra credito ed interessi e valore attualizzato del soddisfacimento proposto);

• può essere previsto che i fornitori non ricevano alcun pagamento, ma solo la continuità dei rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa (art. 84.3);

• resta il requisito della convenienza, posto che va attestato che «la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori» (art. 87.3; non è stato quindi specificato quale sia esattamente il termine di raffronto).

Per quanto riguarda il pagamento non integrale dei creditori privilegiati (art. 85.7), viene precisato che la quota residua deve essere soddisfatta come credito chirografario: sono risolte così alcune incertezze interpretative al riguardo.

Infine, per le proposte concorrenti (art. 90) la soglia di inammissibilità si abbassa al 30% per tutti i tipi di concordato, ed al 20% se il debitore ha fatto ricorso alla composizione assistita (la riduzione della soglia non è quindi più legata al concordato in continuità aziendale).

Non rilevantissime sono le novità in tema di offerte concorrenti (attuale 163-bis l.fall.). L’art. 91.1 prevede che l’offerta prevista dal piano deve essere irrevocabile per innescare la procedura competitiva, la quale dovrà essere preceduta da una ricerca di manifestazioni di interesse (art. 91.3): ciò da un lato può semplificare la procedura – evitando di allestire una completa data room nei casi in cui non si ravvisa un interesse del mercato per l’azienda o i beni oggetto dell’offerta – ma la rende più complessa in caso contrario.

Altre precisazioni riguardano la conferma (oggi si tratta di orientamenti interpretativi) che in assenza di offerte migliorative resta vincolante quella originaria (art. 91.10) e che la norma si applica anche nel pre-concordato (art. 91.11).

Di maggior rilievo la nuova espressa disposizione secondo cui, in caso di urgenza, se può risultare compromesso l’interesse dei creditori al migliore soddisfacimento, possono essere omesse le procedure competitive di vendita e le relative forme di pubblicità (art. 94.6).

Le novità riguardano l’esplicita disposizione della continuazione dei contratti, ferma la facoltà di scioglimento se il contratto non è coerente con il piano, né funzionale alla sua esecuzione: è così precisato il criterio che deve guidare il Tribunale nel concedere l’autorizzazione (art. 97.1). Ulteriore precisazione riguarda il pre-concordato, nel corso del quale può essere autorizzata solo la sospensione del contratto (art. 97.2).

E’ previsto che l’istanza contenga la quantificazione dell’indennizzo (art. 97.3) e che in caso di mancato accordo il giudice delegato proceda a determinarlo solo ai fini del voto, restando poi la relativa controversia da definire in sede ordinaria (art. 97.10).

Per quanto riguarda in particolare la prosecuzione di contratti pubblici, l’art. 95.1 precisa che la risoluzione è impedita anche dal solo deposito della domanda e non più all’ammissione. L’art. 95.2 consente poi la prosecuzione dei contratti pubblici anche nel concordato liquidatorio, ma è necessaria l’attestazione di funzionalità alla migliore liquidazione dell’azienda in esercizio (la fattispecie è quindi quella del concordato che prevede la cessione dell’azienda, ma che non può considerarsi in continuità in quanto il corrispettivo della cessione non è prevalente e non è neppure soddisfatta la condizione occupazionale).

Infine, per quanto riguarda il contratto di leasing, l’art. 97.12 introduce alcune precisazioni in tema di computo delle rate scadute, di riscatto e di credito residuo per capitale.

La disciplina generale degli atti di straordinaria amministrazione risulta dalla combinazione degli artt. 46 e 97. Al fine dell’autorizzazione, in aggiunta al requisito dell’urgenza (art. 46.1), viene introdotto un ulteriore criterio di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori (art. 94.3). L’istanza deve fornire indicazioni sul contenuto del piano, se non ancora presentato (art. 46.3).

Una limitazione viene introdotta anche per i nuovi finanziamenti. L’art. 99.1 prevede che gli stessi siano funzionali all’esercizio dell’attività aziendale fino all’omologa, pur non richiedendosi che si tratti di concordato in continuità: è precisato infatti che la prosecuzione dell’attività possa essere prevista dal piano anche solo in funzione della liquidazione.

L’art. 99.6 dispone poi che i finanziamenti non beneficiano della prededuzione in caso di attestazione falsa o reticente, di cui però il curatore deve provare la conoscenza da parte del finanziatore.

Alcune novità riguardano i pagamenti di creditori anteriori, oggi ammessi solo nel concordato in continuità: potranno essere autorizzati anche nel concordato liquidatorio, purché sia comunque prevista la prosecuzione dell’attività aziendale (art. 100.1). È poi previsto anche il pagamento delle retribuzioni, ma solo per il mese anteriore al deposito e per i soli lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la prosecuzione.

Alcune novità riguardano le maggioranze e l’ammissione al voto.

Quando un unico creditore detiene la maggioranza (ed è quindi in grado da solo di imporre la propria scelta a tutti gli altri creditori) è introdotta una doppia maggioranza anche «per teste» (art. 109.1).

Il Codice prevede poi un ampliamento dei casi di esclusione dal voto. Da un lato, la fattispecie tradizionale dei parenti ed affini viene estesa alle società del gruppo (art. 109.6) e, dall’altro, con disposizione ben più innovativa, vengono esclusi anche i creditori in conflitto di interessi (art. 109.5). Quest’ultima è una disposizione che crea non pochi dubbi: in primo luogo, trattandosi di previsione di ordine generale, sembra potersi riferire a situazioni di conflitto sia rispetto al debitore, sia rispetto agli altri creditori; i creditori, tuttavia, non sono vincolati ad un fine comune ed anzi sono naturalmente in reciproco contrasto, tanto è vero che un dovere di astensione per conflitto di interessi è previsto solo quando gli stessi sono chiamati ad esprimersi nel comitato dei creditori oppure – quando siano proponenti – vi è solo una necessaria inclusione in classe separata, ma non certo l’esclusione dal voto. Da un punto di vista pratico, il caso più evidente riguarda i creditori potenzialmente soggetti ad azioni revocatorie, che rischia di rendere ingestibile la votazione. Rispetto al debitore, invece, i casi già previsti di esclusione (parenti e gruppi) intendono sterilizzare voti che si presumono a favore del debitore, ma si tratta di situazione che non sembra generalizzabile per i casi opposti in cui si considerino possibili ragioni di contrasto.

Altre novità riguardano le modalità di votazione.

Il CCI elimina l’udienza e, conseguentemente, l’espressione del voto avverrà solo a mezzo PEC inviata al commissario giudiziale (art. 107.8) nel termine (iniziale e finale) che sarà stabilito dal Tribunale nel decreto di ammissione. La relazione del commissario giudiziale deve essere inviata ai creditori 15 giorni prima della data iniziale del voto, allegando l’elenco dei creditori votanti (art. 107.3); le osservazioni e contestazioni del debitore e dei creditori (oggi svolte all’udienza) sono inviate a mezzo PEC fino a 10 giorni prima (art. 107.4) al commissario, che le comunica a tutti i creditori e deposita la propria relazione finale entro 5 giorni dall’inizio del voto (art. 107.6); i provvedimenti del giudice delegato sulle contestazioni sono comunicati direttamente ai creditori ed al debitore (art. 107.7). Viene  precisato infine che i termini per il voto non sono soggetti a sospensione feriale (art. 107.9).

La più importante innovazione introdotta dal Codice riguarda le opposizioni previste dal diritto societario: quando fusione, scissione o cambiamento del tipo sociale sono previsti dal piano concordatario, le relative opposizioni si fanno valere solo con opposizione all’omologazione (art. 116.1) e l’operazione è irreversibile anche in caso di risoluzione o annullamento del concordato (art. 116.3).

Nel concordato con cessione dei beni, il liquidatore giudiziale è sempre nominato dal Tribunale e non sarà quindi più possibile la designazione del debitore (art. 114.1). L’art. 115.1 chiarisce poi che la legittimazione all’esercizio delle azioni «finalizzate a conseguire la disponibilità dei beni» e «dirette al recupero dei crediti» spetta al solo liquidatore giudiziale, superando così le incertezze legate alla disciplina vigente.

L’aspetto maggiormente innovativo riguarda la previsione (art. 115.2) secondo cui le azioni di responsabilità nei confronti degli organi amministrativi e di controllo nelle società devono essere esercitate dal liquidatore giudiziale e qualsiasi patto contrario o previsione della proposta di concordato sono inefficaci. Ciò, si noti, solo se si tratta di concordato con cessione dei beni: il debitore sarà quindi certamente incentivato – sotto questo profilo – a proporre un concordato in continuità aziendale.

Vi sono peraltro azioni che non sono attribuite al liquidatore giudiziale, in quanto non vengono «concorsualizzate» nel concordato e restano quindi nella disponibilità dei singoli creditori: si tratta dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. (come espressamente stabilito dall’art. 115.3), nonché dell’azione da abusiva direzione e coordinamento (art. 2497.4 c.c.).

Il CCI introduce una disciplina (finora mancante nel nostro sistema, ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza di merito prima del revirement in senso contrario di Cass. 20559/2015) per la gestione dell’insolvenza dei gruppi di imprese. La definizione di gruppo di imprese è modellata sulla nozione di direzione e coordinamento (art. 2.1.h).

Il Codice consente l’instaurazione di una procedura di concordato unitaria per le diverse società del gruppo (art. 284.1), con un unico giudice delegato e commissario giudiziale (art. 286.2), avanti al Tribunale competente per la società che esercita la direzione e coordinamento sul gruppo (art. 286.1), ferma l’autonomia delle rispettive masse attive e passive (art. 284.3).

Il ricorso deve indicare le ragioni che lo rendono funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori delle singole società del gruppo (art. 284.4).

Alcune regole particolari sono dettate in tema di approvazione del concordato: a) sono escluse dal voto le società del gruppo (art. 286.6); b) la proposta di concordato di gruppo è approvata se le proposte di tutte le società sono approvate dai rispettivi creditori (art. 286.5).

Il concordato di gruppo può essere fondato su un unico piano ovvero piani «collegati e interferenti» (art. 284.1). L’unicità del piano si traduce anche sulla sua qualificazione unitaria quando sia prevista la liquidazione di alcune imprese e la prosecuzione dell’attività di altre (art. 285.1): lo stesso è considerato in continuità aziendale se i flussi complessivi generati dalla continuità sono prevalenti rispetto agli atti di liquidazione.

Due aspetti vanno segnalati in proposito: a) non sembra applicarsi la «clausola occupazionale» e la relativa condizione, come invece previsto dall’art. 84 per il concordato di singole società; b) l’esonero dalla percentuale minima del 20% e dal contributo di finanza esterna si applica anche alle singole società che nel piano di gruppo hanno prevalentemente ruolo liquidatorio.

La disciplina sicuramente di maggiore rilievo ed innovatività riguarda la possibilità di asservire all’esecuzione del piano di gruppo risorse tratte dal patrimonio attivo di tutte le società: il Codice ammette operazioni riorganizzative e trasferimenti di risorse infragruppo, se viene attestata la funzionalità alla continuità aziendale e la coerenza al migliore soddisfacimento dei creditori di tutte le società del gruppo (art. 285.2).

Gli effetti pregiudizievoli possono essere contestati con opposizione all’omologazione del concordato di gruppo: a) da parte dei creditori dissenzienti appartenenti ad una classe dissenziente, ovvero b) rappresentanti complessivamente il 20% dei crediti di una singola società (art. 285.3), e c) da parte dei soci (art. 285.5).  Il Tribunale può comunque omologare il concordato se risulta soddisfatto il requisito di convenienza per i creditori rispetto alla liquidazione della singola società (art. 285.4), oppure se i vantaggi compensativi derivanti dal piano di gruppo escludono pregiudizio per i soci (art. 285.5).

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

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