Contratti di dispacciamento e Autotutela creditoria

Riferimenti idonei ad identificare la normativa o sentenza da commentare: art. 2, comma 4 D.Lgs. 79/1999, artt. 1460-1461 Codice civile, Deliberazione n. 398/2021/R/EEL

Cos’è successo?

La società ricorrente (“Ricorrente”) opera nel settore della distribuzione e del trasporto di energia elettrica in qualità di utente del trasporto come “cliente grossista” ex art. 2, comma 4 D.Lgs. 79/1999. In data 29 maggio 2018, la Ricorrente veniva ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186-bis, R.D. n. 267/1942, c.d. Legge Fallimentare. Il 28 settembre 2021, ARERA ha apportato alcune modifiche al capitolo 4 e agli allegati A.22, A.31, A.26, A.40 e A.69 del Codice di trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della Rete di Terna (“Codice di Rete”) tramite la Deliberazione n. 398/2021/R/EEL (“Delibera ARERA”). La modifica ha introdotto – inter alia – specifici requisiti che devono essere posseduti durante tutto il periodo di efficacia dei contratti conclusi con Terna S.p.A. per il servizio di dispacciamento (“Contratto di Dispacciamento”). Inoltre, tali novità trovano applicazione non solo per i Contratti di Dispacciamento stipulati a partire dalla data di efficacia di tale intervento regolamentare, ma anche ai Contratti di Dispacciamento conclusi precedentemente, in forza della c.d. clausola contrattuale di recepimento automatico delle modifiche al Codice di Rete.

In merito alla normativa rilevante nel caso in specie, il capitolo 4, punto 4.3.1.2 che, così come modificato dalla Delibera ARERA, impone tra i requisiti per la sottoscrizione di un contratto di dispacciamento che le controparti di Terna S.p.A.: “(iv) non si trovino in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo (anche in continuità aziendale) e non si trovino in uno stato di crisi d'impresa o di insolvenza prodromici alla dichiarazione di una delle predette condizioni”. Inoltre, precisa che i requisiti elencati devono essere posseduti anche dalle società controllanti, controllate e soggette alla medesima direzione e coordinamento delle controparti di Terna S.p.A.. Infine, si prevede che “nel caso di mancato rispetto di tutti requisiti elencati, il contratto di dispacciamento viene risolto da Terna (…)”. Infine, si ricordano i disposti degli articoli 1460 e 1461 Codice civile che stabiliscono delle ipotesi consentite di autotutela creditoria tra privati.

Alla luce di quanto appena esposto, la Ricorrente ha impugnato la Delibera ARERA e il Codice di Rete chiedendo l’annullamento di tutte le modifiche apportate dalla Delibera ARERA al capitolo 4 punto 4.3.1.2 e al relativo Allegato A.26 art. 14. In particolare, la Ricorrente ha rilevato – inter alia - la contrarietà della Delibera ARERA e del Codice di Rete (a) al principio di cui all’art. 95, comma 1 del Codice della Crisi d’Impresa; e (b) alla violazione della Direttiva UE n. 2019/1023. D’altra parte, Terna S.p.A. e ARERA hanno – inter alia – sostenuto che le modifiche di cui alla Delibera ARERA introdurrebbero un legittimo strumento di autotutela creditoria, in aggiunta a quelli previsti dagli artt. 1460-1461 Codice civile.

Il TAR, con la sentenza n. 2019/2022 (“Sentenza”), muove dall’assunto per cui la sottoscrizione di un Contratto di Dispacciamento sia condizione necessaria per la successiva sottoscrizione dei contratti per il servizio di trasporto dell’energia con le società distributrici da parte degli utenti del trasporto, tra i quali la Ricorrente. Ciò premesso, il TAR conclude sostenendo che è illegittimo il numero (iv) del capitolo 4, punto 4.3.1.2 del Codice di Rete perché risulta impossibile conciliare la necessaria continuità dello svolgimento dell’attività d’impresa, propria del concordato preventivo (art. 4 della Direttiva UE n. 2019/1023) con la risoluzione o l’impossibilità a sottoscrivere dei Contratti di Dispacciamento per soggetti che fondano il proprio core business su tale accordo con Terna S.p.A.. Inoltre, il TAR qualifica le modifiche introdotte dalla Delibera ARERA come illegittimi strumenti di autotutela a favore di Terna S.p.A. stessa, in quanto:

• il creditore è tutelato contrattualmente dall’intero patrimonio del debitore e non tramite condotte di autotutela creditoria considerate invece illegittime, salvo che per le ipotesi eccezionali riconducibili agli artt. 1460 e 1461 Codice civile;
• che situazioni attuali di inadempimento di un contraente debole nei confronti del monopolista (Terna S.p.A.) giustificano sia la risoluzione di diritto del contratto sia il rifiuto del monopolista alla stipulazione di un nuovo contratto; ma
• che una situazione di concordato preventivo non è assimilabile a quella di attuale inadempimento nei confronti di Terna S.p.A..

Perché è importante?

La Sentenza del TAR Lombardia è di interesse per due principali motivi:

• (i) riguardo alla possibile incompatibilità del concordato preventivo con le modifiche della Delibera ARERA, la decisione protegge gli operatori di mercato simili alla Ricorrente in questo periodo di forte incertezza economica, evitando l’esclusione dal mercato di imprese potenzialmente risanabili, ma gravate dalle difficoltà della situazione economica e dalle disposizioni sfavorevoli di cui alla Delibera ARERA;
• (ii) per quanto riguarda l’autotutela creditoria, la sentenza fornisce un rigoroso ragionamento giuridico che potrebbe essere applicato in altri procedimenti giudiziari riguardanti altre modifiche introdotte dalla Delibera ARERA. Un esempio è il procedimento in corso davanti al TAR Lombardia riguardante la modifica del Codice di Rete, in cui Terna ha il potere di risolvere Contratti di Dispacciamento o rifiutarsi di sottoscriverne di nuovi con imprese il cui amministratore sia “in comune con società inadempienti rispetto ad obbligazioni di pagamento nei confronti di Terna o con società che siano state titolari di un contratto di dispacciamento con Terna risolto per inadempimento” (capitolo 4, punto 4.3.1.2., lettera (iii) Codice di Rete) Il dettato dell’ordinanza cautelare del TAR Lombardia (n. 2178/2021) ha ritenuto tale modifica potenzialmente dannosa e potenzialmente giustificata da un rischio di danno.

Come possibile osservare sulla base della già citata ordinanza cautelare (n. 2178/2021), la Sentenza del TAR Lombardia ha implicazioni più ampie di quelle inerenti il singolo caso esaminato offrendo un quadro giuridico che potrebbe influenzare futuri procedimenti relativi ad altre modifiche introdotte dalla Delibera ARERA. In tal senso, la Sentenza pone le basi per ulteriori intervenuti volti a tutelare gli operatori del mercato come la Ricorrente in un contesto economico oltremodo incerto.