Il commento di Paolo Quattrocchi su Il Sole 24 Ore.
Nota importante: Il presente documento è aggiornato al 25 marzo 2021. In ragione del fatto che lo stato di emergenza ed il relativo quadro normativo sono in continua evoluzione, i contenuti del presente memorandum potranno essere soggetti a continue modifiche.]
In considerazione dell’attuale situazione emergenziale correlata alla diffusione del virus COVID-19, il governo italiano ha adottato una serie di interventi normativi che hanno impattato, tra l’altro, su determinati profili di diritto societario, ivi inclusa l’attività di governance, la disciplina degli aumenti di capitale, le valutazioni per l’elaborazione del bilancio ed aspetti relativi a finanziamenti dei soci alle società [1].
Il Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 convertito con la Legge 24 aprile 2020, n. 27 (il “Cura Italia”), ha introdotto misure straordinarie in materia di svolgimento di Assemblee dei Soci mediante l’utilizzo di mezzi telematici, di deliberazioni assembleari da parte delle Società a Responsabilità Limitata e infine, per quanto attiene alle società quotate, ai profili di rappresentanza dei soci in Assemblea.
2.1 Approvazione del bilancio 2020
Anzitutto, l’art. 106 del Cura Italia ha previsto il rinvio dei termini per la convocazione delle Assemblee dei Soci aventi all’ordine del giorno l’approvazione del bilancio 2019 e, per effetto di una successiva modifica (apportata dal Decreto Legge 31 dicembre 2020 n. 183, c.d. “Decreto Mille Proroghe”, convertito con modificazioni dalla Legge 26 febbraio 2021, n. 21) anche del bilancio 2020, in deroga ai termini di cui agli articoli 2364, comma 2, e 2478-bis c.c., i quali richiedono la convocazione dell’Assemblea dei Soci entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio.
In base al disposto del Cura Italia, il termine per l’approvazione dei bilanci delle società di capitali è stato esteso automaticamente al maggior termine di 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio e, pertanto, entro il 29 giugno 2021 (nel caso di chiusura dell’esercizio al 31 dicembre 2020), con l’approvazione e trasmissione ai soci del progetto di bilancio da parte dell’organo amministrativo entro la fine di maggio.
Naturalmente, il termine -così modificato- costituisce la data ultima per la convocazione dell’assemblea deputata all’approvazione del bilancio, con la conseguenza che è sempre possibile convocarla anche prima di tale termine.
2.2 Attività delle Assemblee dei Soci e Organi Amministrativi
Per quanto attiene allo svolgimento dei lavori degli organi sociali, l’art. 106, comma 2, del Cura Italia ha introdotto disposizioni in materia di svolgimento delle Assemblee dei Soci, ordinarie o straordinarie, che siano state “tenute”[2] entro la data del 31 luglio 2021.
Tali misure, applicabili a tutte le società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici, prevedono che per le Assemblee dei Soci, mediante disposizione nell’avviso di convocazione:
(a) l’espressione di voto dei soci possa avvenire, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in via elettronica, per corrispondenza, ovvero con l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; ovvero
(b) possano essere svolte, anche in deroga alle disposizioni statutarie, in modalità esclusivamente telematica, fatto salvo l’obbligo di adottare strumenti di telecomunicazione idonei a garantire la possibilità di identificare i partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, e precisando la non necessaria compresenza del Presidente e Segretario (o Pubblico Ufficiale) nello stesso luogo.
Lo svolgimento delle Assemblee dei Soci in modalità esclusivamente telematica conferma ed elabora quanto enunciato, nel periodo iniziale della diffusione del Covid-19, dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 187/2020 in data 11 marzo 2020 secondo la quale, nel caso di previsioni statutarie, vi sarebbe stata la possibilità di tenere Assemblee dei Soci in via telematica con riferimento a tutti i partecipati dell’Assemblea dei Soci, ivi compreso il Presidente, ma facendo salva la presenza del segretario verbalizzante (o notaio) presso il luogo indicato nell’avviso di convocazione.
Con l’intervento legislativo del Cura Italia, il legislatore ha deciso di ampliare l’alveo di legittimità per lo svolgimento di Assemblee dei Soci esclusivamente con mezzi telematici anche ai casi in cui non vi sia una precisa diposizione statutaria che lo consenta ovvero ai casi in cui tale modalità venga esclusa dalla legge.
Tuttavia, la disposizione lascia aperti alcuni profili meramente pratici, quali, anzitutto, la necessità di indicare uno specifico luogo nell’avviso di convocazione dell’Assemblea dei Soci e la necessità di presenza nel luogo di convocazione del Segretario.
A tal riguardo, una parte della dottrina [3] ha dapprima sostenuto la necessità di avere tale indicazione del luogo, anche se la stessa Assemblea dei Soci fosse (convocata e) svolta esclusivamente con l’utilizzo di mezzi telematici, in ragione di una lettura della disposizione armonizzata al complesso di norme in materia di svolgimento dell’Assemblea dei Soci, oltre alla necessaria presenza del Segretario (o Notaio) presso tale luogo.
Successivamente, altra parte della dottrina [4], ed il Consiglio Notarile di Milano, nella motivazione della propria massima n. 187/2020, hanno espresso un parere in senso contrario.
In particolare, nella motivazione alla massima 187/2020 del Consiglio Notarile meneghino viene configurata la possibilità di un avviso di convocazione che preveda la partecipazione all’Assemblea dei Soci esclusivamente mediante mezzi telematici, senza che si renda necessaria l’indicazione di un luogo fisico, proprio in ragione della deroga della disposizione rispetto alla necessità di convocare l’Assemblea dei Soci in un determinato luogo fisico. In tali circostanze, come riconosciuto dal Consiglio Notarile, il Segretario prenderà parte all’Assemblea dei Soci in modalità telematica e non da un determinato luogo fisico di convocazione, seppur venga fatta salva la necessità che, nei casi in cui l’attività di segretario sia affidata ad un Notaio, lo stesso si trovi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale [5].
Data la previsione di un’Assemblea dei Soci con tutti i partecipanti, ivi incluso il Presidente ed il Segretario, connessi mediante mezzi telematici e, potenzialmente, tutti in luoghi diversi, si è posto un ulteriore tema per quanto attiene alle modalità di verbalizzazione, ed in particolare con riferimento alla doppia sottoscrizione del verbale dell’Assemblea dei Soci da parte sia del Presidente, sia del Segretario ai sensi dell’art. 2375, comma 1, c.c. [6].
A tal riguardo, anzitutto, si segnala che il tema non si pone per quanto attiene ai verbali di Assemblea Straordinaria dei Soci, e – pertanto – con la funzione di segreteria affidata alla figura del Notaio. In tali casi, infatti, è riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza che la sola sottoscrizione da parte del Notaio sia sufficiente al fine di perfezionare il verbale dell’Assemblea dei Soci in sede straordinaria [7].
Per quanto, invece, attiene a tutte quelle Assemblee che non necessitano di un verbale notarile, la doppia sottoscrizione Segretario-Presidente deve sussistere, pena la mancanza di verbale, ai sensi dell’art. 2379, comma 3, c.c.. A tal riguardo, data la mancanza di espressa previsioni di legge, il verbale potrà essere, come puntualizzato dalla Massima n. 187/2020 del Consiglio Notarile di Milano, oggetto di successiva redazione e successiva sottoscrizione, mentre sembra dubbia la possibilità di riconoscere, durante il perdurante periodo emergenziale, la validità del verbale sottoscritto unicamente dal Segretario [8].
Inoltre, si segnala che, come sottolineato dalla dottrina [9] e dalla stessa Assonime [10], le disposizioni di cui all’art. 106 del Cura Italia sono espressioni di principi applicabili anche alle riunioni del consiglio di amministrazione, dei comitati consiliari e degli organi di controllo anche in assenza di apposita previsione statutaria o autoregolamentare.
2.3 Società a responsabilità limitata
Per quanto attiene specificatamente alle Società a Responsabilità Limitata, l’art. 106 del Cura Italia ha previsto che, anche in deroga alle disposizioni di legge o di statuto, le decisioni dei soci possano essere adottate mediante consultazione o consenso espresso per iscritto.
Pertanto, si segnala che la previsione ha, da un lato, esteso tali modalità di esercizio di voto alle S.r.l. che non contengono disposizioni in tal senso nello statuto, e dall’altro lato, sostanzia la possibilità riconosciuta alle Assemblee dei Soci di S.r.l. di adottare tali (consueti) metodi decisionali anche nei casi in cui, ai sensi dell’art. 2479 c.c., l’Assemblea dei Soci debba adottare la decisione collegialmente, ovvero a titolo esemplificativo l’approvazione del bilancio e le modificazioni dell’atto costitutivo.
Il Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020 convertito con la Legge 5 giugno 2020, n. 40 (il “Decreto Liquidità”), ha introdotto tre ordini di misure straordinarie e temporanee a favore delle imprese.
3.1 Deroghe alla disciplina civilistica in tema di perdite di capitale
Per quanto attiene alle perdite di capitale, l’art. 6, comma 1, del Decreto Liquidità, come sostituito dall’art. 1, comma 266, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178, ha previsto che nel caso di perdite del capitale sociale rilevanti (superiori al terzo e/o tali da ridurlo al di sotto del minimo legale) emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 troverà applicazione una disciplina in deroga ad una serie di disposizioni di natura codicistica, come segue:
(a) nel caso di perdite tali da ridurre il capitale sociale in misura superiore al terzo del capitale o al di sotto del minimo legale, le società per azioni e le società a responsabilità limitata sono esonerate dall’obbligo di procedere a ricapitalizzazione o di trasformazione [11];
(b) nel caso di perdite o riduzione del capitale al di sotto del minimo legale per le S.p.A. e le S.r.l., ovvero nel caso di perdita del capitale sociale per le Soc. Coop, non opererà la causa di scioglimento specificatamente prevista dall’art. 2484, comma 1 n. 4, c.c. per S.p.A. ed S.r.l., e dall’art. 2545-duodecies c.c. per le società cooperative.
La deroga di cui sopra ha durata quinquennale [12].
L’art.. 6, comma 2, del Decreto Liquidità ha infatti posticipato al quinto esercizio successivo a quello di emersione il termine entro cui le perdite che hanno ridotto il capitale sociale in misura superiore al terzo del capitale dovranno risultare diminuite a meno di un terzo [13] (sarà dunque l'assemblea che approverà il bilancio di detto esercizio a dover ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate [14]).
L’art. 6, comma 3, ha espressamente previsto che, in caso di perdite che abbiano ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo legale, l’assemblea convocata senza indugio – come richiesto, rispettivamente, dall’art. 2447 c.c. per le S.p.A. e dall’art. 2482-ter c.c. per le S.r.l. – possa deliberare di rinviare alla chiusura dell’esercizio di cui sopra la decisione in merito all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale. Secondo autorevoli punti di vista [15] le “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020” cui fa riferimento nell’esercizio l’art. 6 del Decreto Liquidità nella sua nuova formulazione sono le perdite maturate nel corso del 2020 a prescindere dal fatto che le stesse siano poi state accertate nel corso del medesimo anno o nel 2021.
È dubbia invece la possibilità che tramite interpretazione estensiva della norma - prevalente in costanza di previgente formulazione ma smentita poi da una Circolare del Ministero dello Sviluppo Economico [16] - la disciplina di cui sopra possa essere applicata anche alle perdite accertate con i bilanci 2019 (e 2018) [17] e successivamente riportate a nuovo (o in generale, chiusi nel 2020 ma prima del 31 dicembre di tale anno).
L’interpretazione del Mise appare però troppo restrittiva, alla luce anche dell’opinione prevalente maturata nel vigore del previgente testo dell’articolo 6 del Decreto Liquidità [18].
Riguardo all’interpretazione delle diposizioni di cui trattasi, è intervenuto anche il Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 196/2021 – sostitutiva della Massima 191/2020 [19] dello scorso 16 giugno (quest’ultima emanata in costanza della previgente formulazione dell’articolo 6 del Decreto Liquidità) – il quale ha parimenti sostenuto che per “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 si devono intendere tutte le perdite risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020, a prescindere da quale sia l’esercizio in cui le perdite si siano prodotte” [20]. Attraverso la stessa massima, il Consiglio Notarile meneghino ha voluto ulteriormente precisare che restano comunque fermi gli obblighi informativi in capo agli amministratori e, in particolare, l’obbligo di convocazione senza indugio dell’assemblea sia nel caso in cui, per effetto delle perdite registrate, il patrimonio netto sia superiore al capitale minimo previsto dalla legge (ai sensi degli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nel caso in cui il patrimonio netto sia inferiore al capitale minimo previsto dalla legge per effetto di perdite registrate che siano superiori a un terzo del capitale sociale (ai sensi degli artt. 2447 e 2482-ter c.c.).
Nella citata massima, viene peraltro sostenuta la legittimità di deliberazioni, assunte sempre fino al quinto esercizio successivo indicato nella norma, aventi ad oggetto l’aumento di capitale a pagamento anche se non precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite (risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o a frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020), ai sensi di legge, anche qualora, ad esito dell’aumento di capitale, il rapporto tra patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (fattispecie di cui agli artt. artt. 2447 e 2482-ter c.c.).Proprio in tema di aumenti di capitale, si segnala, da ultimo, che la disciplina civilistica dettata in materia dal Codice Civile è stata di recente innovata dal legislatore con l’intento di favorire interventi di rafforzamento patrimoniale nelle società di capitali, anche in ragione del difficile contesto economico concretizzatosi in questi mesi a causa dell’emergenza epidemiologica. Per una trattazione più diffusa dell’argomento si veda il par. 4 che segue.
3.2 Continuità aziendale e bilancio
Per quanto attiene alla disciplina in merito alla redazione del bilancio, l’art. 7 del Decreto Liquidità aveva previsto, per i bilanci dell’esercizio in corso, che la valutazione delle voci di bilancio potesse essere operata nella prospettiva della continuazione aziendale se tale situazione fosse sussistente nel bilancio dell’esercizio precedente [21].
Per quanto attiene all’applicabilità, la disposizione del Decreto Liquidità prevedeva che tale criterio di valutazione potesse essere adottato anche con riferimento ai bilanci chiusi, e non ancora approvati, fino alla data del 23 febbraio 2020.
Inoltre, l’adozione di tale criterio di valutazione sarebbe dovuta essere specificamente illustrata dall’organo amministrativo nella nota informativa, anche mediante il richiamo delle risultanze del bilancio precedente.
Sul punto è intervenuta anche la Corte di Cassazione con la propria Relazione Tematica n. 56 datata 8 luglio 2020, nella quale viene riconosciuta un’applicabilità generalizzata della norma in questione, senza che si renda necessaria una valutazione dell’impatto derivante dalle conseguenze collegate all’emergenza epidemiologica [22].
Inoltre, sempre la Corte di Cassazione, nella menzionata Relazione Tematica, ha scrupolosamente precisato che una volta venuta meno l’applicabilità della norma in questione, la consistenza patrimoniale e le prospettive economiche dovranno essere nuovamente valutate in base ai termini ordinari, e – pertanto – la società che abbia beneficiato della norma dovrà aver mantenuto ovvero ricostituito un equilibrio economico finanziario e la relativa consistenza patrimoniale [23].
Infine, si segnala anche l’intervento dell’Organismo Italiano di Contabilità [24], il quale, in merito alla portata della norma (che richiama esplicitamente l’art. 2423-bis c.c.), ha chiarito, inter alia, che:
(a) la deroga di cui all’art. 7 troverebbe applicazione unicamente con riferimento alle società che redigano il bilancio applicando le norme del codice civile e dell’OIC, e non anche a quelle società che siano tenute a redigere il bilancio mediante l’utilizzo dei principi contabili internazionali IAS/IFRS;
(b) i bilanci per i quali troverebbe applicazione l’art. 7 sarebbero quelli relativi (i) agli esercizi chiusi dall’organo assembleare prima della data del 23 febbraio 2020, ma non ancora approvati, (ii) ai bilanci d’esercizio relativi agli esercizi che si chiuderanno successivamente al 23 febbraio 2020 e prima del 31 dicembre 2020 e, infine, (iii) ai bilanci relativi all’esercizio in corso al 31 dicembre 2020.
(c) la nota integrativa dovrà illustrare le significative incertezze “in merito alla capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro relativo a un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio” e, a tal fine, dovrà illustrare i fattori di rischio, le assunzioni effettuate, le incertezze identificate, i piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi ed incertezze, ovvero qualora nel futuro arco temporale di riferimento non vi siano alternative ragionevoli alla cessazione dell’attività, la nota integrativa dovrà indicare tutte tali circostanze e gli eventuali e probabili effetti che tali circostanze siano destinate a produrre sulla situazione patrimoniale ed economica della società.
3.3 Postergazione dei finanziamenti soci
Infine, si segnala che l’art. 8 del Decreto Liquidità ha introdotto una nuova misura atta ad escludere l’applicazione della disciplina della postergazione, di cui all’art. 2467 c.c., ai finanziamenti dei soci, ovvero, ai sensi dell’art. 2497-quinquies c.c., ai finanziamenti dei soggetti che esercitano direzione e coordinamento [25].
Pertanto, la norma fa venir meno la necessità in capo ai soci finanziatori di procedere ad una valutazione finanziaria - patrimoniale della società al momento dell’erogazione del finanziamento, con la conseguenza che in caso in cui venisse concesso un finanziamento cd. “anomalo” (dunque, quando concesso in un momento in cui la società (a) anche in considerazione del tipo di attività svolta, versasse in una condizione di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto ovvero (b) quando vi fosse stata una situazione finanziaria della società tale da rendere ragionevole un apporto a titolo di conferimento), il credito derivante non sarebbe soggetto ad un rimborso postergato rispetto alle pretese creditorie di terzi creditori.
La disposizione è finalizzata ad incentivare i finanziamenti endogeni alla società per il mantenimento della continuità aziendale, in un periodo emergenziale, con il coinvolgimento in primis degli stessi soci e - di conseguenza - anche in tutti quei casi in cui la società non avesse ulteriori accessi al credito presso terzi.
In merito alla portata della norma, occorre precisare che parte della dottrina si è orientata a ritenere che l’utilizzo della locuzione “finanziamenti effettuati” debba riferirsi a finanziamenti erogati entro l’arco temporale indicato dalla norma e a ritenere che la deroga alla postergazione troverebbe applicazione anche qualora il rimborso del finanziamento effettuato (rectius, erogato) entro il 31 dicembre 2020 sia successivo a tale data [26].
A tal riguardo, infine, si precisa che la postergazione, disciplinata specificamente per le società a responsabilità limitata, trova applicazione, come riconosciuto dalla dottrina e giurisprudenza, anche con riferimento alle società per azioni, alle quali, conseguentemente, si applicheranno anche i benefici introdotti dal Decreto Liquidità in materia.
Il Decreto Legge n. 76 del 16 luglio 2020 convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120 (il “Decreto Semplificazioni”), ha introdotto - conformemente ad analoghe esperienze europee [27] - misure di natura sia transitoria (nella forma di deroghe alla disciplina civilistica) sia strutturale (nella forma di modifiche permanenti alla disciplina civilistica) in materia di aumenti di capitale [28], con l’intento di favorire interventi di rafforzamento patrimoniale nelle società di capitali, anche in ragione del difficile contesto economico concretizzatosi in questi mesi a causa dell’emergenza epidemiologica.
4.1 Misure transitorie: deroghe alla disciplina civilistica in tema di aumenti di capitale
L’art. 44 del Decreto Semplificazioni ha introdotto tre diverse misure che modificano transitoriamente (fino al 30 giugno 2021) la disciplina civilistica dettata dal Codice Civile in tema di aumenti di capitale, come meglio descritte di seguito.
I. In primo luogo, in deroga a quanto disposto dagli artt. 2368, comma 2, e 2369, commi 3 e 7, c.c. [29] in tema di quorum deliberativi per gli aumenti di capitale delle società per azioni [30], l’art. 44, comma 1, del Decreto Semplificazioni ha previsto che, sino alla data del 30 giugno 2021, potranno essere approvate – comunque a condizione che sia presente in assemblea un numero di soci tale da rappresentare almeno la metà del capitale sociale – con il voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, anche qualora lo statuto della società preveda maggioranza più elevate, le delibere inerenti:
(a) gli aumenti del capitale sociale mediante nuovi conferimenti (ai sensi degli artt. 2439, 2440 e 2441 c.c.);
(b) l'introduzione nello statuto della società della delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale ai sensi dell'art. 2443 c.c. [31] (per aumenti di capitale da deliberare comunque fino al 30 giugno 2021).
II. In secondo luogo, l’art. 44, comma 2, del Decreto Semplificazioni ha, altresì, previsto che le medesime disposizioni di cui sopra, dettate in materia di società per azioni, si applichino anche alle società a responsabilità limitata (ai sensi degli artt. 2480, 2481, 2481-bis c.c.) [32].
III. L’ultima modifica transitoria disposta dall’art. 44, comma 3, del Decreto Semplificazioni ha interessato le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione.
Al riguardo è opportuno premettere che, l’art. 2441, comma 1, c.c. prevede, inter alia, in caso di aumento di capitale, un diritto di opzione per i soci da esercitare in via proporzionale sulle azioni di nuova emissione (oltreché sulle eventuali obbligazioni convertibili in azioni).
In linea generale, a norma dell’art. 2441, comma 5, c.c. tale diritto di opzione dei soci può essere limitato o escluso dalla deliberazione di aumento del capitale sociale quando l’interesse della società lo esige ma, comunque, nel rispetto di determinate prescrizioni[33].
Nel caso delle società con azioni quotate in mercati regolamentati – ed anche negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, a seguito delle modifiche strutturali apportate dall’art. 44 del Decreto Semplificazioni all’art. 2441 c.c., come meglio descritta nel par. 4.2. che segue – il diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale può essere anche espressamente escluso dallo statuto ai sensi dell’art. 2441, comma 4, c.c., in ogni caso entro un determinato limite, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in una apposita relazione di un revisore legale.
Fermo quanto precede, per effetto dell’art. 44, comma 3 del citato Decreto Semplificazioni, fino al 30 giugno 2021, le società di cui sopra potranno deliberare l'aumento del proprio capitale sociale mediante nuovi conferimenti, escludendo il diritto di opzione dei soci anche in mancanza di espressa previsione statutaria ed entro il limite del 20 per cento del capitale sociale preesistente (superiore a quello normalmente previsto dall’art. 2441, comma 4, secondo paragrafo, c.c. che è pari al 10 per cento per cento del capitale sociale preesistente).
4.2 Misure strutturali: modifiche alla disciplina civilistica in tema di aumenti di capitale
Per quanto concerne le misure di natura strutturale, l’art. 44, comma 4, del Decreto Semplificazioni ha modificato permanentemente la disciplina dettata in tema di diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale, modificando l’art. 2441 c.c..
Le modifiche apportate alla norma hanno riguardato, in particolare:
(a) la riduzione del termine concesso per l’esercizio del diritto di opzione dei soci che non può essere inferiore ai 14 giorni dalla data di pubblicazione dell'offerta di opzione sul sito internet della società, o, in mancanza, dell'iscrizione dell'offerta nel registro delle imprese (la previgente formulazione dell’articolo in questione prevedeva invece un termine non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione dell’offerta di opzione);
(b) l’estensione dell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 2441, commi 3 [34] e 4 [35]c. (già previste per le società con azioni quotate in mercati regolamentati) anche alle società con azioni negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione di appartenenza [36];
(c) per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, la riduzione (da 5 a 2) del numero di sedute (da tenersi nel mese successivo alla scadenza del termine di cui alla precedente lett. (a)) in cui gli eventuali diritti di opzione non esercitati devono essere offerti dagli amministratori sul mercato regolamento o sul sistema multilaterale di negoziazione [37];
(d) per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, l’obbligo di prevedere che, in caso di esclusione o limitazione statutaria del diritto di opzione dei soci in sede di aumento di capitale, le ragioni dell’esclusione o della limitazione statutaria, nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione, siano indicati in un’apposita relazione degli amministratori [38].
Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Filippo Federici e Diletta Avaro.
[1] Per una panoramica delle novità (e alcuni profili comparatistici) si veda anche il recente articolo Ventoruzzo, “Continuità aziendale, perdite sul capitale e finanziamenti soci nella legislazione emergenziale da Covid-19”, in Le Società, 05/2020.
[2] Nella formulazione previgente si parlava di “convocate”. La sostituzione del termine “convocate” con “tenute” non è di poco conto se si considerano i dubbi interpretativi sorti con la precedente formulazione, affermando più chiaramente che le modalità a distanza possono essere utilizzate soltanto nelle assemblee, ordinarie e straordinarie, che si svolgeranno entro il prossimo 31 luglio – cfr. in questi termini Milleproroghe in G.U.: le novità in tema di assemblee societarie, in Quotidiano giuridico – Pluris, 2 marzo 2021.
[3] Si veda P. Marchetti – Ventoruzzo, “Assemblea Virtuale? Qualcosa resterà”, in Corriere della Sera, 30 marzo 2020.
[4] Si veda Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, in Le Società, 04/2020, secondo il quale l’indicazione del luogo fisico per l’Assemblea dei Soci è un elemento non essenziale. L’autore si esprime infatti come segue: “Francamente, se l’assemblea si svolge (obbligatoriamente) del tutto on-line, l’indicazione, nell’avviso di convocazione, di un luogo di convocazione non ha senso (e, quindi, appare legittimo un avviso di convocazione che non riporti il luogo di convocazione): il luogo di convocazione è il luogo indicato dalla società all’esclusivo fine di permettere agli aventi diritto di partecipare all’adunanza, quando, invece, per definizione, l’assemblea che si svolge totalmente on line, un luogo di convocazione non ce l’ha”; in tal senso Atlante – Maltoni – C. Marchetti – Notari – Roveda, “Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi”, in Federnotizie, 30 marzo 2020.
[5] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (art. 2370, comma 4, c.c.)”, Massima n. 187, 2020. Nella motivazione il Consiglio Notarile Meneghino specifica che “Viene quindi derogata proprio la regola che impone di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico (nell'ambito territoriale stabilito dalla legge o dallo statuto) e che quindi attribuisce a tutti i soci il diritto di partecipare all'assemblea recandosi fisicamente in tale luogo, senza avvalersi dei mezzi di telecomunicazione. I soci, pertanto, per poter esercitare il loro diritto di intervento, sono in tal caso obbligati ad utilizzare i mezzi di telecomunicazione previsti dall'avviso di convocazione. […] Si deve cioè affermare che qualora l'avviso di convocazione preveda esclusivamente la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicare un luogo fisico predeterminato di svolgimento della riunione, non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo”.
[6] Cfr. articolo 2375, comma I, Codice Civile “Le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno. Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio. Il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione”.
[7] In questo senso: Consiglio Notarile di Milano, “Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea (art. 2375 c.c.)”, Massima n. 45/2004 e Consiglio nazionale del Notariato, “Il presidente dell’assemblea”, in Studio di Impresa, n. 70, 2009. In giurisprudenza, si veda Tribunale di Messina, 22 aprile 2005 in Pluris.
[8] Si veda Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, in Le Società 04/2020.
[9] Si veda P. Marchetti – Ventoruzzo, op. cit. e Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, in Le Società, 04/2020.
[10] Assonime, “Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106)”, 18 marzo 2020: “Come è stato evidenziato nella massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano il DPCM 8 marzo 2020 richiede di adottare, in tutti i casi possibili, modalità di collegamento da remoto per lo svolgimento di riunioni. Esso non può che costituire espressione di un principio generale applicabile alle riunioni di ogni organo sociale. Di conseguenza, le indicazioni contenute nella citata massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano, in base ai quali si dichiara la validità dello svolgimento dell’assemblea in audio o videoconferenza, anche in assenza di una previsione statuaria, sono da ritenere applicabili alle riunioni di tutti gli organi sociali. Le riunioni del consiglio di amministrazione, dei comitati consiliari e del collegio sindacale possono quindi svolgersi da remoto, secondo le modalità della massima n. 187, anche in assenza di apposita previsione statutaria o autoregolamentare.”.
[11] Tali obblighi vengono disposti, per le S.p.A., agli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2447 c.c., e, per le S.r.l., agli artt. 2482-bis commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., espressamente derogati dall’art. 6 del Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020.
[12] In proposito si veda anche Busani, “Quinquennio di grazia per le perdite emerse nel 2020”, Le Società, 2/2021, pp. 201 e ss.
[13] Secondo quanto previsto rispettivamente dagli artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, c.c.
[14] Il nuovo comma 2 dell’art. 106 c.c. nella sua attuale formulazione prevede infatti che “Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.”
[15] Si vedano in proposito Busani, “Quinquennio di grazia per le perdite emerse nel 2020”, Le Società, 2/2021, pp. 201 e ss.. e Assonime, Circolare n. 3/2021 “La nuova disciplina sulla sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione in caso di perdite significative”, p. 7.
[16] Ministero dello Sviluppo Economico, Lettera Circolare n. 26890 “Causa di scioglimento per riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale (art. 2484, n. 4, cod. civ.) - Sospensione operatività̀ ex art. 6 del DL 23/2020”, del 29 gennaio 2021.
[17] Secondo alcuni “appare discriminatorio escludere da questa sterilizzazione le perdite (diminutive del capitale sociale per oltre un terzo, ma non sotto il minimo legale), maturate nel 2018 e mandate a nuovo nell’anno di grazia 2019, in vista di una ricapitalizzazione da effettuarsi nel 2020 (ove non ripianate)” – cfr. Busani, “Quinquennio di grazia per le perdite emerse nel 2020”, Le Società, 2/2021, p. 209.
[18] Sul punto si veda Busani “Circolare Mise – Ripiano entro 5 anni solo per le perdite 2020” su Il Sole24ore, 2 febbraio 2021: “Il Mise afferma dunque che il nuovo articolo 6 del Dl 23/2020 induce a ritenere che il testo previgente si riferisse alle sole perdite maturate nel 2020 e non anche alle perdite maturate nell’esercizio precedente e accertate in bilanci approvati dopo il 9 aprile 2020 (data di entrata in vigore del Dl 23/2020). Nel vigore del previgente testo dell’articolo 6 l’opinione prevalente si era espressa nel senso di ritenere la normativa emergenziale riferita anche alle perdite del 2019. La lettura del Mise appare troppo restrittiva, alla luce della predetta opinione prevalente maturata nel vigore del previgente testo dell’articolo 6 del Dl 23/2020. In effetti, se si è raggiunta la convinzione che la normativa emergenziale debba concernere sia le perdite maturate durante l’epidemia, sia le difficoltà finanziarie verificatesi nel corso dell’epidemia in ordine al ripianamento delle perdite maturate ante epidemia, appare eccessivo oggi cancellare del tutto questo ragionamento e lasciare le perdite del 2019 prive di ogni tutela, quando, fino al 31 dicembre scorso, si ritenevano protette dalla normativa emergenziale.” e Assonime secondo la quale l’interpretazione del Mise “fondata sul mero dato letterale, non appare coerente con le finalità del complesso dei provvedimenti emergenziali fino ad oggi adottati per contenere gli effetti della crisi Covid sulle imprese. Anche l’art. 6 rientra, infatti, in un sistema di norme agevolative di varia natura tutte volte ad assicurare la continuità operativa delle imprese in un contesto di significativa difficoltà economica. L’intento non è solo quello di sterilizzare gli effetti giuridici delle perdite manifestatesi nel momento della crisi ma anche quello di ovviare alle difficoltà che avrebbero le imprese a reperire sul mercato mezzi di finanziamento aggiuntivi (come per le perdite che si riferiscono al 2019 da ricapitalizzare nel 2020). Vi è anche da considerare che l’interpretazione letterale condurrebbe alla conseguenza illogica di espungere dall’ambito di applicazione della nuova versione dell’art. 6 quelle fattispecie che prima si consideravano, dalla maggior parte della dottrina, ricomprese nel medesimo regime di sospensione. Se quindi l’intento del legislatore era quello di chiarire l’ambito di applicazione, è dubbio che questo risultato possa considerarsi raggiunto quando si adotta un’interpretazione letterale che restringe l’ambito di applicazione del regime di sospensione rispetto a quello previgente. ” in Circolare n. 3/2021 “La nuova disciplina sulla sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione in caso di perdite significative”, p. 8.
[19] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell’emergenza Covid-19 (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.; art. 6 d.l. 23/2020)”, Massima n. 191/2020.
[20] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell’emergenza Covid-19 (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.; art. 6 d.l. 23/2020)”, Massima n. 196 (sostitutiva della Massima n. 191).
[21] A tal riguardo, si segnala che, come correttamente evidenziato da parte della dottrina, l’art. 7 non costituirebbe un obbligo in capo agli amministratori nella valutazione delle voci di bilancio, quanto una facoltà; in tal senso Ventoruzzo, op. cit. e Brizzi, op. cit..
[22] Corte di Cassazione, op. cit., in base alla quale “l’esenzione è generalizzata e prescinde dall’analisi della situazione dell’impresa, non vagliandosi se essa sia o meno interessata dalle conseguenze della pandemia o esibisca una precarietà finanziaria pregressa o indipendente.”.
[23] Corte di Cassazione, op. cit.
[24] Organismo Italiano di Contabilità, Documento Interpretativo n. 6, 3 giugno 2020.
[25] Per una ricostruzione dei due istituti e in generale degli apporti dei soci si rinvia a A. Negri-Clementi – Federici, Sulla qualificazione degli apporti dei soci e sulla natura delle riserve in conto futuro aumento capitale, in Le Società, 1/2017, pp. 8 e ss.
[26] A tal riguardo, si veda Ventoruzzo, op. cit. e Brizzi, op. cit..
[27] In questo senso si vedano le esperienze di Germania e UK citate da Assonime nella Circolare n. 25/2020 “Le misure societarie di agevolazione per gli aumenti di capitale nel Decreto Semplificazioni”, p. 5, nota 5.
[28] In proposito si veda Assonime, Circolare n. 25/2020 “Le misure societarie di agevolazione per gli aumenti di capitale nel Decreto Semplificazioni” e, con riferimento alla versione non ancora convertita del Decreto Semplificazioni, “Decreto Semplificazioni. Misure a favore degli aumenti di capitale” in News Legislative, www.assonime.it, 21 luglio 2020.
[29] L’art. 2368, comma 2, c.c. dispone, in particolare, che “L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.” Per quanto attinente alla seconda convocazione, l’art. 2369, comma 3, c.c. prevede che “In seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata, e l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.”. Per quanto specificamente attinente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’art. 2369, comma 7, c.c. dispone inoltre che “l'assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, quando è rappresentato almeno un quinto del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota di capitale più elevata, e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.”.
[30] Secondo Associazione Emittenti Aim Italia, in Circolare n. 4/2020 “La nuova disciplina degli aumenti di capitale per le società AIM Italia” la disciplina di cui sopra potrebbe non rivelarsi conveniente per le società quotate in quanto la stessa è condizionata alla presenza di un quorum costitutivo di capitale rappresentato in assemblea (pari alla metà del capitale sociale) più elevato rispetto a quello stabilito dall’art. 2369, terzo e settimo comma, cod. civ. (rispettivamente pari a un terzo e un quinto del capitale sociale).
[31] L’art. 2443 c.c. prevede, in particolare, che “Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. Tale facoltà può prevedere anche l'adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell'articolo 2441 […] La facoltà di cui al secondo periodo del precedente comma può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto, per il periodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione […]”.
[32] Al riguardo si veda anche Ravaccia, “Aumenti di capitale con procedure più snelle anche per le S.r.l.” in Ipsoa Quotidiano, 10 settembre 2020.
[33] In proposito l’art. 2441, comma 6, c.c. dispone che “Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e, nell'ipotesi prevista dal quarto comma, la relazione giurata dell'esperto designato dal Tribunale ovvero la documentazione indicata dall'articolo 2343-ter, terzo comma, devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre.”.
[34] L’art. 2441, comma 3, c.c. reca la disciplina del diritto di prelazione sulle azioni non optate e, per le società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione, dell’offerta dei diritti di opzione non esercitati al mercato regolamento o nel sistema multilaterale di negoziazione. La norma nella nuova formulazione dispone, in particolare, quanto segue: “Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate. Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato o nel sistema multilaterale di negoziazione dagli amministratori, per conto della società, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma, per almeno due sedute, salvo che i diritti di opzione siano già stati integralmente venduti”.
[35] L’art. 2441, comma 4, c.c. reca la disciplina relativa all’esclusione del diritto di opzione dei soci. La norma nella nuova formulazione dispone, in particolare, quanto segue: “Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati o negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale. Le ragioni dell'esclusione o della limitazione nonché i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione devono risultare da apposita relazione degli amministratori, depositata presso la sede sociale e pubblicata nel sito internet della società entro il termine della convocazione dell'assemblea, salvo quanto previsto dalle leggi speciali.”.
[36] Si veda in proposito anche Associazione Emittenti Aim Italia, op. cit..
[37] Ai sensi dell’art. 2441, comma 3, c.c.. Per una versione integrata della norma, che tiene conto delle modifiche apportate, si veda la nota 33 sopra
[38] Ai sensi dell’art. 2441, comma 4, c.c.. Per una versione integrata della norma, che tiene conto delle modifiche apportate, si veda la nota 34 sopra.
