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Una recente decisione del Consiglio di Stato italiano chiarisce una questione destinata ad avere notevoli riflessi pratici in tutta la industry portuale italiana. Tra i quesiti posti al supremo giudice amministrativo alcuni riguardavano l’obbligo o meno – per l’Autorità Portuale – di chiarire le modalità minime obbligatorie per la P.A. relative alla pubblicazione di un’istanza di proroga di una concessione esistente.
Come noto, sebbene la giurisprudenza – anche comunitaria – abbia chiarito la necessità di pubblicazione sulla Gazzetta UE di qualsiasi notizia afferente alla messa a disposizione di aree portuali tramite concessione (il caso più tipico è il bando pubblico per la selezione di un concessionario ovvero l’istanza di un privato volta ad ottenere la concessione di un sedime portuale), d’altra parte, rimaneva da chiarire, nel caso in cui venisse presentata dal concessionario uscente una domanda di estensione temporale della concessione, se le Autorità Portuali possano utilizzare forme semplificate di pubblicità, come la pubblicazione delle istanze sugli albi degli enti invece che sulla Gazzetta Ufficiale.
E proprio su questo, in buona sostanza, si è pronunciata la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2017, n. 688.
Nel caso di specie, i giudici di palazzo Spada hanno riconosciuto la legittimità dell’affidamento disposto dall’Autorità Portuale di Genova nonostante la stessa avesse agito senza rispettare «le forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione, con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte».
Stando a quanto affermato dal supremo giudice amministrativo, «gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio imposti all’amministrazione, anche a livello europeo, sono soddisfatti da un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente e da un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonché motivazionale in sede di provvedimento finale, da parte delle amministrazioni concedenti».
La peculiarità degli affidamenti disposti dalle amministrazioni portuali, del resto, è stata affermata anche a livello eurounitario, come testimoniato dall’archiviazione, da parte della Commissione Europea, della procedura di infrazione Eu pilot n. 7019/14/Mark.
In quell’occasione, infatti, è stato espressamente affermato che le concessioni portuali non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive europee sulle concessioni (in particolare la direttiva 2014/23/UE), essendo pertanto legittimi gli affidamenti in proroga disposti in assenza delle formalità tipiche dell’evidenza pubblica previste dal codice dei contratti pubblici.
Pertanto, per evitare che la peculiarità delle concessioni portuali si traduca in arbitrio dell’amministrazione concedente, si dovrà valutare la legittimità dell’operato della stessa guardando al dato concreto, e cioè valutando l’istruttoria che medio tempore l’Autorità Portuale ha posto in essere, onde verificarne il rispetto del principio di affidamento del soggetto che offra le «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».
In altri termini, se da un lato l’operatore economico interessato non potrà appellarsi alla mancata pubblicazione in Gazzetta da parte dell’Autorità Portuale dell’istanza di concessione da parte del privato (ovvero di domande concorrenti ex art. 37 cod. nav.) o di proroga di concessioni in essere, ma avrà l’onere di verificare con quest’ultima lo stato di avanzamento della pratica, dall’altro, a fronte di una documentata maggiore qualifica tecnica ed economica, non dovrebbero sussistere margini di discrezionalità da parte dell’ente nel-la scelta del concessionario.
