Lunedì 16 dicembre, dalle 14.00 alle 18.00ODCEC Milano, Via Pattari 6
Fabio Mar…
Il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (“CCII” o “Codice”) è entrato in vigore il 15 luglio 2022, con le ultime modifiche introdotte in sede di recepimento della direttiva UE n. 2019/1023 (“Direttiva”) dal d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, che riguardano principalmente il concordato preventivo e il nuovo “piano di risanamento soggetto a omologazione” o PRO.
Il nuovo Codice disciplina organicamente le procedure concorsuali delle imprese, delle imprese minori, dei gruppi di imprese, dei professionisti e dei consumatori. Resta invece fuori dal Codice l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese (nel d.lgs. n. 270/99, nel d.l. n. 347/03).
L’entrata in vigore del CCII è stata travagliata: era inizialmente prevista al 14 agosto 2020, poi rinviata dalle disposizioni emergenziali legate alla pandemia al 1° settembre 2021, quindi al 16 maggio 2022 dal d.l. n. 118/2021 che ha introdotto la composizione negoziata e il concordato semplificato, infine al 15 luglio 2022 dal d.l. n. 36/2022 e dal d.lgs. n. 83/2022 che ha recepito la Direttiva.
Originariamente prevista agli artt. 12–25 del Codice, la procedura di allerta e composizione assistita della crisi avrebbe dovuto entrare in vigore, ai sensi del d.l. 118/2021, il 31 dicembre 2023. Il d.lgs. n. 83/2022 ha invece sostituito la disciplina in questione con la procedura di composizione negoziata.
Segnaliamo anche l’avvenuta pubblicazione del D.M. 3 marzo 2022, n. 75 di regolamentazione del funzionamento dell’albo dei gestori della crisi d’impresa di cui all’art. 356 del Codice (ossia riguardo al curatore, al commissario giudiziale, al liquidatore e ai componenti degli Organismi di composizione della crisi d’impresa).
Di seguito tracciamo una breve panoramica di sintesi delle principali innovazioni, per un primo inquadramento.
Il CCII conserva in parte la tipologia e la struttura delle procedure di insolvenza esistenti e in buona parte ricalca anche il testo normativo previgente, al quale sono state apportate modifiche di maggiore o minore dettaglio, in linea con i criteri della legge delega. Le aree in cui la disciplina è totalmente nuova rispetto alla precedente legge fallimentare sono quelle (i) delle definizioni e dei principi generali (artt. 1-11), (ii) della procedura di composizione negoziata (artt. 12-25-quinquies), (iii) del procedimento uniforme di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza (artt. 40-53), (iv) della nuova procedura del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, (v) delle procedure di gruppo (artt. 284-292) e (vi) del coordinamento tra la liquidazione giudiziale e le misure cautelari penali (artt. 317-321).
Il CCII prevede:
Le procedure riservate al debitore civile ed agli imprenditori non fallibili (definiti «imprenditori minori»), già previste dalla l. n. 3/2012, vengono oggi disciplinate dal CCII con le denominazioni di «ristrutturazione dei debiti del consumatore» (artt. 67-73) e «concordato minore» (artt. 74-83), nonché di «liquidazione controllata del sovraindebitato» (artt. 268-277).
a) Sostituzione del fallimento con la liquidazione giudiziale
La soppressione dei termini «fallimento» e «fallito» nel CCII dà attuazione ad uno dei principi della legge delega, di carattere peraltro principalmente terminologico, posto che la «liquidazione giudiziale» conserva i caratteri già noti della procedura fallimentare (v. più in dettaglio al punto k).
b) Misure protettive (artt. 8, 18, 54 e 55)
Il CCII prevede una nuova disciplina delle misure protettive in pendenza di uno strumento di regolazione della crisi.
La sospensione automatica delle azioni esecutive e cautelari individuali dei creditori per effetto della pubblicazione della domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione di accordi di ristrutturazione si verifica solo se il debitore lo richiede, ma la durata deve essere stabilita dal Tribunale caso per caso (art. 54, come riformulato dal d.lgs. n. 83/2022).
La durata complessiva delle misure protettive concesse nelle diverse situazioni, compresi rinnovi e proroghe, non potrà comunque superare i dodici mesi (art. 8).
Infine, sono previste misure protettive (art. 18) anche in pendenza della procedura di composizione negoziata, che non rientra tra gli “strumenti di regolazione della crisi”.
c) Composizione negoziata e concordato semplificato (artt. 12–25-undecies)
La composizione negoziata è stata introdotta con il d.l. n. 118/2021 ed è entrata in vigore il 15 novembre successivo. Il d.lgs. n. 83/2022 ha trasferito la disciplina nel Titolo II del Codice, in sostituzione della composizione assistita e degli strumenti di allerta e prevenzione che prevedevano la segnalazione all’OCRI.
Della composizione assistita possono avvalersi tutti gli imprenditori (commerciali, agricoli o minori), purché regolarmente iscritti al registro delle imprese. La procedura è avviata con l’istanza di nomina di un esperto indipendente, mediante la piattaforma telematica di cui all’art. 13, che deve essere accompagnata da una nutrita documentazione (bilanci e situazione debitoria), tra cui un “progetto” di piano di risanamento che però non corrisponde a un piano vero e proprio. L’art. 25-quinquies limita l’accesso alla composizione qualora sia pendente un procedimento introdotto con ricorso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza, o alla liquidazione giudiziale.
Al fine di rendere efficace il ricorso alla composizione negoziata, come detto l’imprenditore può richiedere misure protettive o cautelari che si estendono al divieto di rifiutare l’adempimento dei contratti o risolverli o modificarli in danno dell’imprenditore, per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori alla pubblicazione dell’istanza di nomina dell’esperto. Sono poi previste limitate misure premiali di carattere prevalentemente tributario.
Gli artt. 25-sexies e 25-septies disciplinano il concordato semplificato, a cui è possibile accedere solo all’esito della composizione negoziata (la domanda deve essere presentata entro 60 giorni dalla relazione finale dell’esperto), alla duplice condizione che (i) le trattative si siano svolte secondo correttezza e buona fede e (ii) le soluzioni negoziali – individuate all’art. 23, commi 1, e 2, lett. b) – non siano risultate praticabili. Si tratta di un concordato di tipo solo liquidatorio, dovendo seguire lo schema della cessione dei beni, che tuttavia come noto è compatibile con la c.d. «continuità aziendale indiretta» ed è quindi possibile la cessione dell’azienda. Caratteristica di notevole rilievo è che la proposta non è soggetta all’approvazione dei creditori (che possono solo presentare opposizione) ed è invece omologata direttamente dal Tribunale.
d) Competenza del Tribunale (art. 27)
La legge delega intendeva assicurare la trattazione delle procedure concorsuali da parte di magistrati maggiormente specializzati, istituendo tra l’altro il tribunale concorsuale che avrebbe previsto la concentrazione della competenza presso gli uffici di maggiori dimensioni.
Il CCII ha attuato la delega limitatamente all’attribuzione della competenza per le procedure di amministrazione straordinaria e dei gruppi di imprese di rilevante dimensione ai tribunali sede di sezioni specializzate in materia di impresa.
e) Procedimento unitario di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e alla liquidazione giudiziale (artt. 40-53)
Il CCII disciplina un unico giudizio in cui sono destinate a confluire e ad essere trattate tutte le domande di accesso, anche contrapposte, ai diversi strumenti di liquidazione ovvero di regolazione della crisi e dell’insolvenza dello stesso imprenditore, consumatore o debitore civile. È espressamente previsto (art. 7) che devono essere trattate e definite prioritariamente le domande dirette a regolare la crisi in via alternativa alla liquidazione giudiziale, purché sia indicata la convenienza per i creditori.
Il Codice chiarisce la nozione di “crisi” rilevante per l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi (art. 2), integrandola con il parametro della “inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.
Va segnalata l’estensione della legittimazione per la richiesta di apertura della liquidazione giudiziale agli organi di controllo societari e la possibilità per il PM, oltre di proporre istanza di apertura della liquidazione giudiziale, anche di intervenire in tutti i procedimenti diretti all’apertura di uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Resta invece riservata al debitore l’iniziativa per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Una novità significativa riguarda l’immediata efficacia della sentenza di revoca della liquidazione giudiziale, non più condizionata al passaggio in giudicato: l’art. 53 detta una disciplina – applicabile anche alla revoca dell’omologazione di concordati ed accordi di ristrutturazione – che mira a contemperare le diverse esigenze ed interessi in gioco.
f) Piani di risanamento attestati (art. 56)
Rispetto alla disciplina previgente, si prevede (i) un più ampio contenuto del piano sottostante gli accordi, e (ii) che debbano essere contenute indicazioni in merito alle milestones per la verifica dell’attuazione del piano e alle azioni da intraprendere in caso di scostamento.
g) Accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57-64)
È prevista la riduzione alla metà della soglia del 60% dei creditori aderenti, se non è richiesta la moratoria di pagamento dei creditori estranei o misure protettive temporanee (accordi agevolati, art. 60). La possibilità di estendere gli effetti dell’accordo anche in assenza di accettazione non è più limitata ai creditori finanziari, ma solo se è garantita la continuità aziendale (accordi ad efficacia estesa, art. 61).
Viene introdotta una disciplina espressa in tema di rinnovazione dell’attestazione, in caso di modifiche sostanziali del piano o degli accordi, anche dopo l’omologazione, con facoltà di opposizione da parte dei creditori (art. 58).
h) Piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (“PRO”) (artt. 64-bis – 64-quater)
La Direttiva dispone che gli Stati Membri introducano un quadro di ristrutturazione preventiva che il nostro ordinamento finora non contemplava e che, quindi, è stata introdotta nel Codice con il d.lgs. 83/2022: si tratta di una sorta di concordato “accelerato” e con maggiore flessibilità in tema di gestione dell’azienda in pendenza di procedura. Il PRO prevede che il debitore possa formulare una proposta ai creditori (necessariamente suddivisi in classi) che dovrà essere approvata all’unanimità delle classi, ma che consenta di distribuire il ricavato in deroga alla par condicio creditorum ed all’ordine delle prelazioni. Il piano può prevedere la continuità aziendale, la liquidazione del patrimonio o la soddisfazione dei creditori “in qualsiasi altra forma”, comunque in misura non inferiore alla liquidazione giudiziale.
Rispetto al concordato preventivo, non è previsto nessuno spossessamento, neppure attenuato ed è previsto un meccanismo di segnalazione preventiva al commissario giudiziale analogo a quello della composizione negoziata.
La disciplina del PRO ricalca quella del concordato preventivo circa (i) la presentazione della domanda e relativa documentazione, (ii) il voto delle classi dei creditori e rimanda alla stessa per quanto riguarda (iii) le offerte e proposte concorrenti, (iv) i contratti pendenti, (v) l’autorizzazione di finanziamenti prededucibili, (vi) la revoca dell’ammissione e (vii) effetti, esecuzione, risoluzione e annullamento.
In caso di mancata approvazione di tutte le classi (e comunque in ogni momento, anche al di fuori di tale ipotesi), il debitore può modificare la domanda presentando una proposta di concordato preventivo, previa concessione dei termini di cui all’art. 47 per il deposito della proposta e del piano.
i) Concordato preventivo (artt. 84-120)
Il Codice, così come modificato dal d.lgs. 83/2022, contiene le seguenti innovazioni, di carattere generale:
Nel concordato in continuità aziendale il valore eccedente quello di liquidazione (salvo che per i crediti dei lavoratori) può essere distribuito senza rispettare la c.d. absolute priority rule ossia le cause legittime di prelazione, purché ogni classe di creditori riceva almeno quanto le classi dello stesso grado e più delle classi di grado inferiore (viene attuata così la c.d. relative priority rule) (art. 84[1]). Inoltre, sempre nel concordato in continuità aziendale, diretta o indiretta, è sufficiente che i creditori siano soddisfatti “in misura anche non prevalente” dal ricavato della continuità e anche il concordato a larga prevalenza liquidatoria potrà essere considerato in continuità, purché una pur ridotta quota dei ricavi derivi dalla continuità aziendale, diretta o indiretta (art. 84).
Nel concordato liquidatorio viene chiarito che (i) le risorse esterne aggiuntive devono incrementare del 10% l’attivo disponibile (nella versione originaria del Codice l’incremento era riferito alla percentuale di soddisfacimento dei creditori, il che generava diverse incertezze) e (ii) le risorse aggiuntive possono essere distribuite senza il rispetto delle cause di prelazione (art. 84).
Infine, il Codice prevede che le azioni di responsabilità nei confronti degli organi amministrativi e di controllo delle società devono essere esercitate dal liquidatore giudiziale, solo se si tratta di concordato con cessione dei beni (art. 115).
j) Strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza della società (artt. 120-bis–120-quinquies)
Ai sensi della recente modifica operata dal d.lgs. 83/2022, il piano può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto, inclusi aumenti e riduzioni di capitale con esclusione del diritto di opzione, fusioni, scissioni e trasformazioni, anche senza il consenso dei soci; in questo caso, i soci devono essere inseriti in un’apposita classe ai fini della proposta e votano in misura pari alla quota di capitale posseduta; il provvedimento di omologazione determina le modificazioni statutarie previste dal piano. Le proposte concorrenti possono essere presentate anche dai soci di minoranza, detentori di almeno il 10% del capitale. I soci possono opporsi all’omologazione se subiscono pregiudizio “rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Quando il “valore risultante dalla ristrutturazione” è riservato anche ai soci anteriori e vi è dissenso di una o più classi di creditori, il concordato può essere omologato solo se risulti che, anche se venisse distribuito ai creditori l’intero valore riservato ai soci, sarebbe comunque rispettata la c.d. relative priority rule.
La decisione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza spetta “in via esclusiva” agli amministratori, che non possono essere revocati dal giorno dell’iscrizione della deliberazione nel Registro delle Imprese.
k) Dal fallimento alla liquidazione giudiziale (artt. 121-267)
Come già segnalato, muta la denominazione ma non la disciplina della procedura di liquidazione giudiziale, rispetto al fallimento. Piuttosto limitata è l’incidenza delle innovazioni, segnalando tra le principali: (i) l’estensione del divieto di compensazione in ogni caso di acquisto di crediti nell’anno anteriore o dopo l’apertura della liquidazione (art. 155), (ii) l’anticipazione del decorso del periodo sospetto delle revocatorie alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale (artt. 163-166), (iii) la previsione di una specifica disciplina dei contratti di lavoro in corso, che restano sospesi con facoltà di recesso del curatore, ovvero subentro entro quattro mesi salvo che vi siano prospettive di cessione dell’azienda (art. 189) con la previsione di speciali ammortizzatori sociali (art. 190), (iv) la previsione dell’onere di insinuazione al passivo (art. 201) anche per i titolari di diritti di pegno o ipoteca per debiti altrui (ma non di crediti da opporre in compensazione, non attuando così un principio di delega), (v) la riduzione a sei mesi del termine per le domande tardive (art. 208), (vi) l’eliminazione del requisito della consistenza per la causa di esonero da revocatoria per le rimesse effettuate su conto corrente bancario, (vii) la decorrenza dei termini di cui agli artt. 163, 164, 166, comma 1 e 169 dalla data di pubblicazione dell’originaria domanda di accesso ad una procedura concorsuale, (viii) l’eliminazione della condizione per l’autorizzazione alla prosecuzione dell’attività (quest’ultima, infatti, non costituisce più l’eccezione ma la regola).
l) Procedure concorsuali e gruppi (artt. 284-292)
Il Codice introduce una disciplina (finora mancante nel nostro sistema, salvo che nell’amministrazione straordinaria) per la gestione dell’insolvenza dei gruppi di imprese.
Anche attraverso apposite regole di competenza, sarà possibile l’instaurazione di una procedura unitaria per le diverse società del gruppo, sulla base di un unico piano per le procedure di risanamento, tenendo fermo il principio di separazione delle masse attive e passive.
La definizione di gruppo di imprese è quella contenuta all’art. 2, lett. h), secondo la quale vengono esclusi lo Stato e gli enti locali.
m) Procedure di sovraindebitamento (artt. 65-83, 268-277)
Il CCII accoglie la disciplina delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (già l. n. 3/2012) destinate agli imprenditori non fallibili (inclusi gli imprenditori agricoli), ai consumatori ed ai debitori civili.
Fermo l’impianto di fondo pur con alcune modifiche nella denominazione delle procedure, già sopra richiamate, le innovazioni principali riguardano (i) l’allentamento dei requisiti di meritevolezza richiesti per l’accesso alle procedure, (ii) la semplificazione delle procedure, (iii) la previsione di norme specifiche per la trattazione congiunta delle crisi delle famiglie sovraindebitate, (iv) la possibilità, per il debitore meritevole del beneficio, di ottenere l’esdebitazione a seguito della liquidazione controllata anche in assenza di soddisfacimento dei creditori (artt. 278 e ss.) e (v) la possibilità, per il debitore, del soddisfacimento differenziato, oltre che parziale, dei crediti.
n) Liquidazione coatta amministrativa (artt. 293-316)
La liquidazione coatta resta la procedura esclusiva per le imprese bancarie, di intermediazione finanziaria, fiduciarie ed assicurative, mentre per le altre imprese soggette a vigilanza amministrativa, sarà applicabile solo nel caso in cui la liquidazione non è determinata dall’insolvenza, ma da situazioni di irregolarità. Sono quindi assoggettati esclusivamente alla liquidazione giudiziale (e sottratte alla liquidazione coatta), tra altri, le società cooperative (salvo quelle che svolgano attività bancaria etc.) e gli enti mutualistici.
o) Rapporti con le misure cautelari penali (artt. 317-321)
Il CCII disciplina la materia tenendo conto anche di disposizioni speciali successive alla legge delega. In estrema sintesi, si prevede la prevalenza sulla liquidazione giudiziale dei sequestri penali finalizzati alla confisca, mentre prevale la liquidazione giudiziale sui sequestri c.d. «impeditivi» che hanno funzione cautelare volta ad impedire ulteriori conseguenze di reato.
Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare fabio.marelli@advant-nctm.com
[1] Si tratta di una novità di grandissimo rilievo, che si pone in netta controtendenza rispetto alla giurisprudenza di legittimità (ferma nel ritenere che il ricavato della continuità non costituisca “finanza esterna”), tenendo presente che vi sarebbe un bilanciamento nelle nuove regole sulla omologazione del concordato in cui ai soci sia attribuita una quota del “valore risultante dalla ristrutturazione” (art. 120-quater).
