Il Tribunale di Milano e la continuità aziendale in senso soggettivo

Il Tribunale di Milano (19 febbraio 2016) segue l’impostazione più restrittiva ed esclude la compatibilità tra “continuità indiretta” e affitto di azienda, considerato come strumento temporaneo per preservare il valore dell’azienda in funzione della liquidazione.

Il caso

In un caso seguito dallo Studio, un società ha formulato una proposta di concordato preventivo fondata su di un piano di cessione dei beni secondo modalità competitive – compresa l’azienda di produzione di gelati affittata in forza di un contratto stipulato prima del deposito della domanda – tale da consentire ragionevolmente il soddisfacimento dei creditori chirografari di una percentuale pari al 23% circa (la proposta del debitore comprendeva la promessa del pagamento del 20%).

Le questioni

Il Tribunale ha affrontato la dibattuta questione inerente alla possibilità di qualificare un concordato “con continuità aziendale” anche quando l’affitto dell’azienda sia già intervenuto, prima del ricorso per ammissione al concordato, e quindi in assenza di prosecuzione diretta dell’attività di impresa da parte del debitore nel corso della procedura.

La decisione del Tribunale

Il Tribunale di Milano (est. Mammone) ha dichiarato aperta la procedura, negando che si tratti di concordato “con continuità aziendale”: ad avviso del Tribunale, l’affitto di azienda divenuto efficace prima della domanda di concordato non è contemplato dalla definizione di cui all’art. 186-­bis l.fall., la quale poggia sulla prosecuzione dell’impresa da parte del debitore, mentre l’affitto costituisce uno strumento temporaneo per preservare il valore dell’azienda in funzione della liquidazione.

La  conclusione  è  confermata,  secondo  il  Tribunale,  dalla  disposizione  che  richiede  l’indicazione  dei  costi e dei ricavi previsti nonché  delle  risorse  finanziarie  necessarie,  così  come  dalla  constatazione  che  il  rischio d’impresa è trasferito sull’affittuario e non vi è quindi “ragione per riservare all’azienda condotta da un soggetto estraneo all’impresa le speciali ‘utilità’ previste dagli artt. 186-­bis e 182-­quinquies.”

Commento

La qualificazione del concordato “con continuità aziendale” in presenza di affitto di azienda continua a suscitare decisioni contrastanti. Come noto, la definizione dell’art. 186‐bis l.fall. fa riferimento al contenuto del piano concordatario, che deve prevedere alternativamente:

• la prosecuzione dell’attività di impresa, oppure
• la cessione o conferimento dell’azienda in esercizio. La definizione ricomprende espressamente, quindi:
• sia ipotesi in cui è prevista una continuità di tipo “soggettivo”, in quanto le risorse da destinare ai creditori vengono ricavate dai flussi di cassa generati dalla prosecuzione dell’attività di impresa da parte dello stesso debitore, senza una liquidazione dei beni (c.d. continuità “diretta”)
• sia ipotesi in cui viceversa è prevista una continuità di tipo “oggettivo” in quanto il complesso aziendale viene conservato in esercizio attraverso la cessione unitaria ad un soggetto terzo nell’ambito di un piano di liquidazione degli attivi (c.d. continuità “indiretta”).

Le incertezze inerenti alla previsione di un periodo di affitto di azienda (in particolare quando l’affitto sia divenuto efficace prima della domanda di concordato) derivano dal fatto che in questo caso è prevista la partecipazione a nuove gare – la dilazione di pagamento dei creditori privilegiati per un anno – l’analitica indicazione nel piano dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura). Ciò non sembra però poter escludere che il concordato “con continuità” sia compatibile con l’affitto di azienda, perché il quadro normativo si è ampliato con l’ultima riforma dell’estate 2015: in particolare, alcune delle nuove previsioni (l’esenzione dalla regola che impone la soddisfazione dei creditori chirografari nella misura minima del 20% e l’esclusione di offerte concorrenti sopra la soglia di soddisfazione dei chirografari al 30%, anziché al 40%) concedono certamente un “beneficio” al debitore, che può essere giustificato anche in presenza di continuità “indiretta” ed “oggettiva”, tenendo anche presente che la disciplina del concordato “con continuità” prevede anche condizioni limitative, come la “clausola di salvaguardia” che impone l’attestazione da parte del professionista che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Il “valore” della conservazione dell’azienda in esercizio – indipendentemente dal soggetto (debitore o terzo) che la esercita – sembra essere il motivo fondamentale che giustifica un possibile maggior sacrificio dei creditori, a cui non deve essere garantita una percentuale minima di soddisfacimento.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com

Per ricevere la nostra newsletter restructuring scrivete a: restructuring@advant-nctm.com