Insolvenza transfrontaliera: chi può chiedere l’apertura di una procedura secondaria?

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza del 4 settembre 2014), ha precisato che può essere avviata, ai sensi del Regolamento CE n. 1346/2000, una procedura secondaria d’insolvenza nello Stato membro in cui il debitore ha la sua sede legale, non coincidente con il centro dei suoi interessi principali (COMI), su istanza dei creditori legittimati in base alla legge di tale Stato.

Il caso

Una società italiana, creditrice di una società sottoposta ad una procedura principale di insolvenza in Francia, ove si trovava il COMI, chiedeva l’apertura di una procedura secondaria dinanzi al Tribunale commerciale di Bruxelles, giacché la società aveva due sedi di attività in Belgio ed era ivi proprietaria di un immobile, acquistava e rivendeva merci, impiegava personale.

Il tribunale belga respingeva il ricorso affermando che il Regolamento permette l’avvio di una procedura secondaria nei confronti del debitore solo se questi, nel territorio dello Stato membro in cui viene promossa la procedura secondaria, abbia una “dipendenza”.

La Corte d’Appello belga, in sede di impugnazione, sospendeva il procedimento e rimetteva la questione all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Le questioni

Tra altre questioni, il giudice nazionale ha sottoposto all’esame della CGCE le seguenti:

I) se possa ammettersi l’apertura a carico della stessa società di una seconda procedura nello Stato in cui la medesima ha la sua sede legale;

II) se l’articolo 29, lett. b), del Regolamento debba essere interpretato nel senso che la persona o l’autorità legittimata a chiedere l’apertura di una procedura secondaria debba essere domiciliata o avere la propria sede sociale nello Stato membro in cui è chiesta l’apertura di tale procedura, o se tale apertura possa essere chiesta da tutti i cittadini il cui credito sia sorto nell’ambito dell’attività della dipendenza di cui si tratta.

La decisione

I) Con riferimento alla prima questione, la Corte afferma che l’articolo 3, paragrafo 2, del Regolamento dev’essere interpretato nel senso che una società può essere sottoposta anche a una procedura secondaria nello Stato membro, nel quale essa ha la sua sede legale. La Corte sottolinea come la “dipendenza” che consente l’apertura di una procedura secondaria sia “qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercit[i] in maniera non transitoria un’attività economica con mezzi umani e con beni” (cfr. art. 2, lett. h) del Regolamento). La Corte precisa che sono necessarie un minimo di organizzazione e una certa stabilità e che, di conseguenza, la mera presenza di singoli beni o di conti bancari non è idonea a soddisfare, in linea di principio, i requisiti necessari ai fini della qualificazione come “dipendenza”.

II) Con riferimento alla seconda questione, la Corte afferma che la legittimazione a chiedere l’apertura di una procedura secondaria spetta alla persona o autorità determinata in base al diritto dello Stato membro in cui viene chiesta l’apertura della procedura. La Corte precisa che, nell’adottare le disposizioni nazionali, gli Stati membri sono tenuti a provvedere a garantire l’effetto utile del Regolamento, tenuto conto del suo scopo, e pertanto il diritto di chiedere l’apertura di una procedura secondaria non può essere limitato ai soli creditori domiciliati o aventi la loro sede sociale nello Stato membro nel quale si trova la dipendenza, ovvero ai soli creditori il cui credito derivi dall’esercizio di tale dipendenza.

Il commento

I) Con riferimento alla prima questione, la decisione della Corte è da condividere. Infatti, se la nozione di “dipendenza” dovesse essere interpretata in senso più ristretto, agli “interessi locali”, inclusi in particolare gli interessi dei creditori stabiliti in tale Stato membro, sarebbe negata la tutela prevista dal Regolamento, nella forma dell’apertura, in detto Stato membro, di una procedura secondaria. Se da un lato è vero che la tutela dei creditori locali non è il solo obiettivo perseguito del Regolamento, vero è anche che un’interpretazione diversa genererebbe una disparità di trattamento dei creditori stabiliti nello Stato membro in cui la società debitrice ha la propria sede sociale, in particolare rispetto ai creditori stabiliti in altri Stati membri dove si trovano, eventualmente, altre dipendenze del debitore.

II) Con riferimento alla seconda questione, bisogna ricordare, come non manca di fare la Corte, che il Regolamento compie una netta distinzione fra le procedure secondarie aperte prima dell’avvio di un procedimento principale e le procedure secondarie aperte successivamente e che, soltanto con riferimento alle prime, il Regolamento limita il diritto di chiederne l’apertura ai creditori il cui domicilio, residenza abituale o sede siano situati nello Stato membro dove si trova la “dipendenza”, ovvero il cui credito derivi dall’esercizio di tale dipendenza ( Considerando 17 e 18, art. 3, par. 2 e 4, del Regolamento). Ne deriva, quindi, che le suddette limitazioni non si applicano alle procedure secondarie aperte successivamente a quella principale. D’altra parte, un’eventuale limitazione del diritto di chiedere l’apertura di una procedura secondaria ai soli creditori locali potrebbe tradursi in una discriminazione indiretta fondata sulla nazionalità, che, secondo una giurisprudenza costante, è in via di principio vietata.

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Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com

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