21-22 novembre 202409.00-21.00Milano LUISS Hub
Jacopo Arnaboldi parteciperà all…
Dal 20 luglio scorso è possibile costituire on-line e senza l’intervento del notaio una start-up innovativa di tipo s.r.l..
Tale novità legislativa, potenzialmente rivoluzionaria dal punto di vista della praticità ed economicità che caratterizzano il nuovo processo di costituzione, pone tuttavia talune problematiche sia di natura interpretativa, sia di natura applicativa per ciò che concerne, in particolare, i modelli normativi di atto costitutivo e di statuto sociale ai quali è necessario conformarsi per il buon esito del procedimento di costituzione informatico.
La presente nota informativa intende fornire alcuni primi spunti di riflessione su talune delle questioni di principale interesse che sembrerebbero a prima vista caratterizzare il nuovo processo di costituzione delle start-up innovative di tipo s.r.l..
Tali questioni, solamente accennate nell’ambito della presente nota informativa, saranno oggetto, unitamente ad altri profili di interesse sollevati dalla novità legislativa in commento, di approfondimento da parte di un gruppo di lavoro costituito ad hoc e formato da risorse dei Dipartimenti Corporate & Commercial e Fusioni & Acquisizioni i cui risultati saranno illustrati in note informative specifiche che verranno trasmesse successivamente alla presente, con cadenza tendenzialmente mensile.
A seguito dell’entrata in vigore del Decreto Direttoriale emanato dal Ministero dello Sviluppo Economico (“MISE”) il 1 luglio scorso (il “Decreto Direttoriale”), recante approvazione delle specifiche tecniche per il modello informatico di atto costitutivo e di statuto[1] relativi alle s.r.l. start-up innovative, dal 20 luglio 2016 è operativa la piattaforma startup.registroimprese.it che consente di costituire una start up di tipo s.r.l., in totale autonomia, senza la necessità di ricorrere ad un notaio.
Per dare vita alla propria start-up in forma di s.r.l. è infatti ora sufficiente: (i) avere a disposizione un PC connesso ad Internet, un indirizzo di posta elettronica certificata riferibile in maniera univoca alla costituenda start-up([2]) e un dispositivo di firma digitale per ogni sottoscrittore; (ii) connettersi alla piattaforma; (iii) compilare i campi dell’atto costitutivo e dello statuto disponibili alla sezione “Crea la tua Start-up” della piattaforma e conformi ai modelli informatici standard definiti nel decreto ministeriale del 17 febbraio 2016 (il “Decreto Ministeriale”); e infine (iv) disporre di un’utenza Telemaco per inviare la pratica di Comunicazione Unica al competente Registro delle Imprese. Il servizio on-line è gratuito.
Nonostante la costituzione di una s.r.l. start-up innovativa in forma elettronica con firma digitale originariamente introdotta dal c.d. “Decreto Investment Compact” (D.L. n. 3/2015, art. 4, comma 10 bis) rappresenti un procedimento alternativo a quello, classico, per atto pubblico – il quale continua in ogni caso a rimanere in vigore e resta disciplinato dal codice civile, dalla legge notarile e dalle altre norme di sistema – la gratuità, la fruibilità, la rapidità e l’autonomia che sembrano caratterizzare il nuovo procedimento di costituzione rappresentano elementi potenzialmente così attrattivi per gli startupper, per definizione poco inclini alla burocrazia e dotati di limitate risorse economiche, che il sistematico ricorso a tecnici del diritto potrebbe d’ora in poi costituire un’opzione in netto declino.
Se si considera che la possibilità di costituire on-line una società, ora circoscritta al microcosmo delle start-up innovative costituite secondo il tipo della s.r.l., potrebbe essere in futuro estesa alla costituzione delle altre tipologie di società, l’innovazione qui descritta potrebbe quindi assumere una portata rivoluzionaria.
Occorre, tuttavia, segnalare come la compilazione dei modelli standard di atto costitutivo e di statuto sociale non appaia, al momento, un esercizio così semplice e immediato soprattutto per operatori che non siano in possesso di un bagaglio minimo di conoscenze di diritto societario.
In particolare, il modello di statuto sociale approvato dal MISE non è costituito da un documento di semplice fruizione come lo erano stati i modelli di atto costitutivo e di statuto delle c.d. “s.r.l. semplificate”, a suo tempo approvati con il D.M. n. 138 del 23 giugno 2012, ma si presenta come un documento complesso, articolato in sezioni e riquadri corrispondenti alle diverse clausole statutarie, che offrono generalmente due o più opzioni tra loro alternative dalle quali discendono altrettante diverse conseguenze in termini di governance della società costituenda e di circolazione delle relative partecipazioni.
Tali complessità sono accentuate dal fatto che, al momento, la piattaforma non dispone di finestre azionabili dall’utente al fine di fornire allo stesso istruzioni o chiarimenti in merito alle diverse scelte che questi è chiamato ad effettuare in totale autonomia.
Occorre, inoltre, evidenziare che, sebbene la circostanza per cui atto costitutivo e statuto sociale della costituenda start-up di tipo s.r.l. debbano conformarsi ai modelli approvati dal MISE dovrebbe rappresentare una fonte di sicurezza per l’operatore, il modello normativo di statuto sociale approvato con decreto del 17 febbraio 2016 sembra presentare una serie di difficoltà interpretative e applicative, talune delle quali sono solo brevemente accennate nei paragrafi che seguono e che costituiranno oggetto degli approfondimenti sopra anticipati.
2.1 Dubbi interpretativi in materia di controllo preventivo dell’atto costitutivo e dello statuto
L’articolo 4, comma 10-bis del c.d. “Decreto Investment Compact” (i.e. Decreto Legge n. 3 del 2015) ha – da un lato – abrogato l’obbligo di intervento notarile per la stipula (e successive modifiche) dell’atto costitutivo relativo a start-up innovative di tipo s.r.l. e – dall’altro – ha introdotto la possibilità, quale scelta alternativa al procedimento tradizionale, di stipulare detti atti (anziché mediante atto pubblico) tramite un documento elettronico sottoscritto con firma digitale secondo le modalità previste agli articoli 20 e ss. del codice dell’amministrazione digitale (“CAD”) sulla base di un modello uniforme di atto costitutivo e di statuto sociale la cui elaborazione è stata devoluta al Ministro dello Sviluppo Economico.
La disciplina comunitaria vigente in materia di costituzione di società di capitali prevede che “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico”([3]).
Una prima questione che si pone, quindi, alla luce delle nuova normativa è se la pre-approvazione ministeriale di un modello di statuto editabile (seppure in minima parte) dai sottoscrittori possa effettivamente supplire, o meno, al controllo notarile e, quindi, rappresentare quel controllo preventivo amministrativo prescritto dalla normativa comunitaria.
2.2 Limiti all’inderogabilità del modello ministeriale di atto costitutivo e di statuto sociale
Un’altra interessante questione che sarà oggetto di approfondimento riguarda i limiti entro i quali i modelli ministeriali di atto costitutivo e statuto sociale previsti per la costituzione on-line di start-up innovative di tipo s.r.l. siano derogabili ad opera di un notaio nel caso in cui la costituzione della start-up innovativa avvenga mediante atto pubblico.
Dal combinato disposto dell’articolo 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge n. 33 del 2015, e dell’articolo 1, comma 1, del Decreto Ministeriale, risulta infatti che l’atto costitutivo e lo statuto sociale (e successive modificazioni) di start-up innovative costituite secondo il tipo di società a responsabilità limitata possono essere redatti per atto pubblico, ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, in totale conformità con il modello uniforme elaborato dal MISE.
Nel caso in cui si opti per la costituzione della società in via telematica, la conformità del documento informatico al modello ministeriale costituisce un requisito essenziale per l’iscrizione provvisoria della start-up nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese (iscrizione propedeutica a quella nella sezione speciale dedicata alle start-up innovative) ed è oggetto di verifica da parte dell’ufficio del Registro delle Imprese.
Anche le modifiche successive allo statuto inizialmente adottato da una start-up innovativa di tipo s.r.l., se effettuate on-line, dovranno mantenersi nel tracciato costituito dal modello di statuto approvato dal MISE. Infatti, le modalità tecniche di compilazione dei modelli non consentono, né all’atto della costituzione della società, né in fase di modifica dello statuto, di apportare modifiche al documento informatico approvato dal MISE.
Che cosa accadrebbe, invece, nel caso in cui lo startupper scegliesse di ricorrere al consiglio e all’esperienza di un notaio per la costituzione della società e/o per le eventuali modifiche allo statuto societario successive alla costituzione?
Anche il notaio sarebbe vincolato allo schema approvato dal Ministero, oppure il notaio (in quanto soggetto che esercita, per legge, la funzione di controllo circa la legalità e legittimità degli atti pubblici) sarebbe libero di redigere tali atti sulla base di criteri redazionali propri ed eventualmente difformi dal dettato dello schema ministeriale?
In tale ultima ipotesi, la disciplina in esame non potrebbe garantire un trattamento uniforme per tutte le start-up innovative posto che potrebbero essere teoricamente iscritte nella sezione speciale del Registro delle Imprese (e, quindi, beneficiare della stessa disciplina di favore[4]) società start-up il cui atto costitutivo e il cui statuto differiscono sensibilmente ad eccezione, naturalmente, delle previsioni dello statuto relative a sede legale, oggetto sociale e destinazione degli utili le quali, affinché la società neo-costituita possa avere accesso ai benefici attribuiti alle start-up innovative, dovranno necessariamente rispettare il dettato normativo e ciò a prescindere delle scelte redazionali operate dal notaio.
2.3 Considerazioni preliminari concernenti il modello ministeriale di statuto sociale
L’idea di uno statuto pre-approvato dal Ministero dello Sviluppo Economico appare, di per sé, fortemente innovativa; ancor più se si considera che la facoltà di costituire una società tramite un documento informatico che riproduca un modello ministeriale, ora prevista solo per le start-up innovative costituite secondo il tipo della s.r.l., potrebbe essere in futuro esteso ad altri tipi di società.
L’introduzione di un modello ministeriale di statuto – teoricamente corretto per definizione, poiché elaborato e approvato da un Ministero – potrebbe, quindi, costituire un nuovo fondamentale punto di riferimento per tutti i redattori di statuti sociali, soprattutto con riferimento a quelle soluzioni e relative previsioni statutarie che, nel corso del tempo, hanno costituito oggetto di dubbi di tipo interpretativo e/o applicativo da parte degli operatori di diritto.
Come anticipato, la piattaforma mette a disposizione dell’utente un modello di atto costitutivo e di statuto sociale piuttosto articolati che devono essere compilati con la dovuta cura e competenza.
Tali modelli prevedono, infatti, una serie di riquadri a ciascuno dei quali corrisponde una diversa clausola statutaria, talune delle quali di natura obbligatoria, altre di natura facoltativa e che contemplano diverse opzioni selezionabili, anche piuttosto sofisticate e complesse, tra cui, solo per fare qualche esempio: la possibilità di fare ricorso a titoli di debito e strumenti finanziari partecipativi, la possibilità di prevedere l’attribuzione di quote con diritti particolari, particolari discipline della circolazione delle quote in caso di società a partecipazione plurisoggettiva (ad es. diritto di prelazione, clausole di gradimento, divieto di cessione di partecipazioni, diritti di seguito c.d. “tag-along” e diritti di trascinamento c.d. “drag-along” etc.), ipotesi volontarie di esercizio del diritto di recesso da parte del socio etc.
Una prima lettura del modello ministeriale di statuto sociale rivela tuttavia che tale documento, per quanto elaborato e possibile fonte di soluzioni molto interessanti dal punto di vista del diritto societario, presenta anche talune problematiche che dovranno essere necessariamente oggetto di approfondimento da parte degli operatori di diritto.
Ad esempio, un primo aspetto di dettaglio del format ministeriale che desta qualche perplessità sembrerebbe essere il seguente: la libera determinabilità di taluni termini previsti dalle disposizioni dello statuto sociale, senza che la “creatività” dei soci fondatori possa essere contenuta entro forbici temporali predefinite sulla base di criteri giuridici razionali.
Anche le modalità con le quali sono state redatte nel modello ministeriale di statuto sociale la clausola di c.d. diritto di trascinamento (“drag-along”) e la clausola di diritto di seguito (c.d. “tag-along”) - entrambe proposte allo startupper in via opzionale - presentano particolari profili di interesse.
Tali aspetti concernenti contenuti e modalità redazionali del modello di statuto sociale pre-approvato a livello ministeriale costituiranno oggetto di successivi approfondimenti e conseguenti note informative.
3.1 Deroghe implicite in materia di costituzione di s.r.l. ordinarie
Sempre in tema di formalità previste dal codice civile per la costituzione di società di capitali, il Decreto Ministeriale - nell’introdurre la facoltà di costituire on-line una s.r.l. start-up innovativa nei termini precedentemente descritti – sembrerebbe aver introdotto talune deroghe indirette alle disposizioni del codice civile che disciplinano la costituzione di società a responsabilità limitata ordinarie.
Anche tali aspetti saranno oggetto di una nota informativa ad hoc che illustrerà le conclusioni raggiunte dal gruppo di lavoro dedicato all’esito dei propri approfondimenti.
3.2 Possibili lacune normative in materia di costituzione “semplificata” delle start-up innovative
La normativa in materia di start-up innovative sembrerebbe presentare alcune possibili lacune che varrà la pena approfondire in occasione dei futuri interventi.
Ad esempio, è interessante notare come nella regolamentazione legislativa non vi sia espressa indicazione del momento in cui la s.r.l. start-up innovativa, sia essa costituita in via telematica ovvero per atto pubblico, acquista la personalità giuridica.
Ai sensi dell’articolo 2331 del codice civile, applicabile anche alle società a responsabilità limitata, la società acquista la propria personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese.
Nel caso delle start-up innovative costituite secondo il tipo della s.r.l., è previsto che il Registro delle Imprese provveda prima all’iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria e successivamente all’iscrizione nella sezione speciale delle start up innovative, ma non si specifica quale delle due iscrizioni produca l’acquisto della personalità giuridica.
E’ evidente come tale incertezza potrebbe avere evidenti ripercussioni sul regime giuridico applicabile con riferimento alle azioni compiute, in nome della società, nel corso del periodo di iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria del competente Registro delle Imprese.
Attesa la sua rilevanza, tale aspetto sarà pertanto approfondito dal gruppo di lavoro dedicato e oggetto di una successiva nota informativa ad hoc.
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Per chiarezza, si precisa che il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni contattate: michele.motta@advant-nctm.com
[1] È interessante notare come il MISE abbia scelto, per la costituzione on-line delle start up innovative di tipo s.r.l., di elaborare sia un modello di atto costitutivo, sia un modello di statuto. L’articolo 2463 del codice civile prevede, infatti, per la costituzione delle s.r.l., la redazione di un unico documento: l’atto costitutivo. Esso deve riportare non solo il contenuto minimo necessario che identifica le caratteristiche della società, ma anche le norme relative sia al funzionamento sia all’organizzazione della stessa. Nella prassi, tuttavia, il contratto di costituzione della s.r.l spesso si compone di due documenti, l’atto costitutivo e lo statuto, analogamente a quanto previsto dall’articolo 2328 del codice civile per la costituzione di s.p.a..
[2] A tal proposito, si precisa che l’indirizzo di PEC può essere rilasciata dal gestore anche prima della costituzione della società. Occorre, infatti, distinguere tra “generazione” e “attivazione” della PEC. Il gestore genera, infatti, un indirizzo PEC con i soli dati e documenti (CI, CF) del richiedente / futuro rappresentante legale della società costituenda. Tale indirizzo PEC viene comunicato alla CamCom e permette, quindi, la costituzione della società. L’attivazione della PEC è subordinata, invece, alla comunicazione al gestore, da parte della società neo-costituita, della P.IVA che viene rilasciata dalla CamCom successivamente alla costituzione.
News e approfondimenti([3]) Articolo 11 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/101/CE
News e approfondimenti([4]) Le agevolazioni di cui le start up innovative possono beneficiare includono, tra le altre cose: esonero da diritti camerali e bolli; una gestione societaria flessibile che avvicina le s.r.l. alle s.p.a.; facilitazioni per il ripianamento delle perdite; inapplicabilià della disciplina della società di comodo; maggiore facilità nella compensazione dell’IVA; disciplina del lavoro tagliata su misura; salari dinamici; possibilità di remunerare lavoratori e consulenti esterni con stock options e work for equity che non rientrano nel reddito imponibile; credito d’imposta per l’assunzione di personale qualificato; incentivi fiscali per chi investe in start up innovative; equity crowdfunding; accesso preferenziale al Fondo di Garanzia per le PMI; sottrazione alla disciplina ordinaria del fallimento; servizi ad hoc dell’Agenzia ICE per l’internazionalizzazione delle imprese; finanziamenti agevolati; procedura agevolata per imprenditori non UE che intendono avviare una start up innovativa in Italia.
