La procedura di pubblicazione delle istanze ex art. 18 della Legge 84/94

Con due recenti note il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha preso posizione sulla mai risolta questione della procedura di pubblicazione delle istanze ex art. 18 della L. 84/94, affermando che la pubblicazione delle istanze nell’albo pretorio è sufficiente per adempiere ai requisiti di pubblicità richiesti dalla legge.

Come noto, in materia di rilascio di concessioni demaniali, la procedura deve seguire regole di pubblicità e trasparenza. Ciò deriva dalla natura amministrativa del procedimento, che deve quindi conformarsi ai principi generali di imparzialità e buon andamento della funzione amministrativa (cfr. art. 97 Cost.).

Il rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza diventa particolarmente importante quando i beni demaniali dati in concessione sono aree e banchine portuali, in ragione della rilevanza per l’economia nazionale di tali beni e della peculiarità del mercato dei servizi portuali, mercato composito e  composto da diversi operatori interconnessi tra loro da delicati equilibri microeconomici.

In generale, secondo il (risalente) Regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione (D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328), chiunque intenda occupare per qualsiasi uso zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime “deve presentare domanda” (art. 5 D.P.R. 328/1952). Sempre il medesimo regolamento stabilisce poi che “quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia” (art. 18 D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328).

La pubblicità-avviso richiesta dal Regolamento 328/1952, nella ratio della predetta fonte, applicabile in via generale a tutte le concessioni di beni del demanio marittimo, assume la duplice funzione di avviso ad opponendum e di sollecitazione di offerte. Solo in caso di pluralità di domande di concessione l’Autorità concedente ha la facoltà di scegliere direttamente, previa comparazione delle richieste, il candidato che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione e, solo se non ricorrano ragioni di preferenza, di procedere a pubblica gara o a licitazione privata.

Le istanze di concessione di aree e banchine portuali ex art. 18 L. 28 gennaio 1994, n. 84 sono naturalmente considerate “concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo” e dunque, in linea di principio, deve essere seguita la procedura indicata dall’art. 18 D.P.R. 328/1952. Tuttavia, a partire dalla riforma dei porti attuata dalla citata L. 84/94, sono stati sollevati dubbi in merito all’idoneità della sola pubblicazione nell’albo pretorio della istanze ex art. 18 L. 84/94 ad adempiere ai requisiti di pubblicità e trasparenza richiesti dai principi del procedimento amministrativo. In particolare, da più parti si è affermato che le istanze devono essere pubblicate anche sul sito web istituzionale dell’Autorità Portuale e/o sulla Gazzetta Ufficiale della Regione, per garantire la maggior pubblicità e trasparenza possibile del procedimento.

Le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in commento confermano l’affidamento di beni del demanio pubblico marittimo deve essere soggetta a una procedura di “evidenza pubblica”. Il concetto di evidenza pubblica sottende la necessità di una adeguata pubblicità del procedimento, in termini di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Le procedure previste dalla legge, in particolare la pubblicazione nell’albo pretorio, viene quindi ritenuta idonea a soddisfare i requisiti dell’”evidenza pubblica”, senza che siano necessari ulteriori adempimenti. D’altra parte, anche l’analisi della normativa europea applicabile porterebbe ad escludere che l’affidamento delle aree demaniali deve necessariamente avvenire attraverso una vera e propria gara, laddove viene soltanto raccomandato che in materia di rilascio di concessioni demaniali sia data ampia pubblicità e trasparenza alle procedure poste in essere.

Prendendo atto della posizione formalistica del Ministero, occorre ricordare che tale soluzione è contrastata dalla giurisprudenza più recente, che invocando proprio gli stessi principi di pubblicità e trasparenza ricordati dal Ministero, giunge all’opposta conclusione per cui, nel contesto socioeconomico odierno, la procedura di evidenza pubblica impone “l’adozione di specifiche misure volte a garantire un effettivo confronto concorrenziale quali, ad esempio, forme idonee di pubblicità o di comunicazione rivolte ai soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, dei quali l’Amministrazione sia a conoscenza”( T.A.R. Campania – Napoli - Sezione VII, Sentenza 31 ottobre 2007, n. 10326).

Da questo punto di vista, si potrebbe affermare che gli strumenti di pubblicità delle istanze ex art. 18 L. 84/94 non possono essere limitati alla pubblicazione nell’albo pretorio, ma devono consistere in “forme idonee di pubblicità”, quali, per l’appunto anche nella pubblicazione nel sito web dell’Autorità Portuale e/o sulla Gazzetta Ufficiale della Regione. D’altra parte la procedura di pubblicità “rafforzata” viene già utilizzata per le concessioni demaniali di infrastrutture portuali maggiori, laddove è più forte l’esigenza di pubblicità e trasparenza, e potrebbe benissimo costituire il modello su cui conformare la procedura per la concessione ex art. 18 L. 84/94 ai principi del procedimento amministrativo e ai principi di trasparenza, pubblicità e libero accesso ai servizi di derivazione europea.

In conclusione, seppure l’attuale normativa ritenga sufficiente la pubblicazione nell’albo pretorio delle istanze ex art. 18 L. 84/94, per meglio conformarsi ai principi in materia di procedimento amministrativo (e per evitare eventuali impugnazioni della concessione innanzi alla giustizia amministrativa – magari promosse da concorrenti – per violazione delle regole in materia di pubblicità del procedimento), sarebbe opportuno che l’Autorità Portuale proceda (ed eventualmente l’istante chieda che sia seguita una procedura di pubblicità “rafforzata”) a pubblicare dette istanze attraverso gli strumenti più idonei in conformità con i principi di trasparenza e pubblicità del procedimento amministrativo e, dunque, utilizzando anche il sito web e/o la Gazzetta Ufficiale della Regione.