La responsabilità degli amministratori non operativi e il dovere di agire in modo informato

La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza - tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva -  ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

1. Il caso

Il caso specifico concerne la responsabilità fatta valere ai sensi dell’art. 164 l. fall. dalla Curatela fallimentare di una società per azioni nei confronti dei propri amministratori per avere posto in essere una gestione sprovveduta tale da determinare la dispersione del patrimonio della società e, conseguentemente, il suo fallimento. Tra le altre, l’operazione più dannosa causa dello svuotamento del patrimonio della società, era consistita nell’acquisto del pacchetto azionario di altra società ad un prezzo esorbitante rispetto al patrimonio della società acquisita; tale operazione era stata implementata in un contesto di evidente conflitto di interessi dell’amministratore unico della società acquirente, il quale era anche socio di maggioranza, tramite altra società, della società venditrice. Circa un anno dopo la conclusione del contratto di acquisto del predetto pacchetto azionario, il socio di controllo della società acquirente aveva ceduto parte delle azioni di tale società ad altri tre soci, i quali avevano assunto altresì, per un periodo di tempo limitato, l’incarico di amministratori della società medesima; questi ultimi erano infatti cessati dal proprio incarico di amministratori prima dell’approvazione del bilancio d’esercizio in cui avevano assunto l’incarico. Quanto al pagamento del prezzo di acquisto del pacchetto azionario di cui sopra, esso era avvenuto solo per una piccola quota di acconto al momento della conclusione del contratto di acquisto, mentre la restante porzione di prezzo era stata versata dalla società acquirente durante la vigenza dell’incarico dei nuovi amministratori della medesima.

2. La posizione della Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441

Il Tribunale di Roma in primo grado aveva accertato la responsabilità di tutti gli amministratori, compresi coloro che avevano assunto l’incarico dopo la conclusione del contratto di acquisto del pacchetto azionario. La Corte di Appello di Roma aveva infatti confermato la responsabilità di questi ultimi, riformando la sentenza soltanto rispetto al quantum dei danni posti a carico degli amministratori subentrati dopo la conclusione dell’operazione. La Corte di legittimità ha invece cassato con rinvio la sentenza di appello, affermando il principio secondo cui gli amministratori non operativi rispondono della condotta degli amministratori che hanno operato solo qualora siano a conoscenza di dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi diligentemente per agire in modo informato. Al fine di soddisfare finalità organizzative interne della società e per agevolare la gestione operativa della società medesima, spesso le funzioni amministrative e gestorie vengono poste su due differenti livelli: un primo livello “operativo” è affidato agli amministratori delegati, mentre un diverso livello “valutativo” è affidato agli amministratori deleganti. Ai primi spetterà, pertanto, la cura dell’adeguatezza degli assetti e l’articolazione delle attività imprenditoriali, mentre sui deleganti incomberà principalmente l’obbligo di valutare il funzionamento degli assetti gestionali e di vagliarne l’efficacia. La Corte, qualificando la responsabilità degli amministratori verso la società come una responsabilità di tipo contrattuale, ha analizzato la questione applicando il principio della c.d. “business judgement rule” – ovvero l’insindacabilità delle scelte gestionali, se non con riferimento alle modalità con cui esse sono state prese (c.d. “decision making process”) – soffermandosi, in particolare, sul dovere di agire in modo informato che grava sugli amministratori non operativi e che è funzionale all’acquisizione della conoscenza da parte di questi ultimi dei fatti pregiudizievoli compiuti dagli amministratori operativi. Un ulteriore elemento messo in rielevo dalla Corte di legittimità, è rappresentato dal nesso di causalità che deve sussistere tra l’inerzia degli amministratori non operativi e il pregiudizio arrecato alla società, tenendo conto degli strumenti giuridici che in concreto questi ultimi hanno a disposizione per reagire alla mala gestio degli amministratori operativi. Gli amministratori non operativi hanno il dovere di intervenire ai sensi dell’art. 2392 c.c., comma 2, per impedire il compimento di fatti dannosi di cui siano venuti a conoscenza e tale dovere si traduce in una attività di controllo sull’attività svolta dagli amministratori delegati. A tal fine, risulta, quindi, di importanza centrale lo scambio di informazioni tra amministratori delegati e consiglio di amministrazione: i c.d. flussi informativi hanno il fine di correggere le asimmetrie informative che i consiglieri privi di deleghe hanno rispetto ai delegati e permettono ai primi di agire in modo informato ai sensi dell’art. 2381, comma 6, c.c.

3. Il dovere di agire in modo informato

Il dovere di agire in modo informato per gli amministratori privi di deleghe si traduce nell’attivazione di strumenti volti all’acquisizione di informazioni ulteriori rispetto a quelle già pervenute loro mediante i flussi informativi provenienti dai delegati. La domanda sorge spontanea: quando tale prerogativa assume i connotati della doverosità, con l’esito che il suo mancato esercizio possa costituire fonte di responsabilità? Secondo l’orientamento accolto della sentenza in commento, ciò si configura nel caso in cui le informazioni provenienti dagli amministratori delegati presentino lacune, contraddizioni ed elementi di criticità. Non sussiste, pertanto, a carico degli amministratori non operativi, un generale obbligo di vigilanza che li esporrebbe a una responsabilità oggettiva. Secondo tale orientamento, gli amministratori privi di deleghe saranno, quindi, dispensati dal dover richiedere informazioni aggiuntive solo laddove ricorrano i seguenti due presupposti: (i) gli assetti organizzativi valutati dal consiglio di amministrazione sono stati ritenuti adeguati; (ii) le informazioni fornite dagli amministratori delegati sono complete, plausibili e non destano di per sé alcun allarme e – alla luce del principio della “business judgement rule” – non appaiono irragionevoli dal punti di vista economico.

4. La struttura della responsabilità degli amministratori non operativi: l’approdo interpretativo

La responsabilità solidale degli amministratori non operativi per le operazioni pregiudizievoli compiute dagli amministratori delegati, prevista dall’art. 2392, comma 2, c.c., si caratterizza, pertanto, come una responsabilità sussidiaria che presuppone la sussistenza dei seguenti elementi: (i) un pregiudizio riconducibile alla violazione di una regola gestoria imputabile agli amministratori delegati; (ii) la violazione, da parte degli amministratori non operativi, dei doveri concernenti la funzione di controllo (si tenga presente che l’onere della prova di tale violazione grava su chi agisce in giudizio promuovendo l’azione di responsabilità); (iii) il nesso di causalità tra la violazione dei doveri propri degli amministratori non operativi e il pregiudizio arrecato dall’operazione dannosa posta in essere dagli amministratori delegati. Nel caso di specie, con riferimento alla necessaria prova del nesso di causalità, hanno inciso in modo determinante – nel senso di escludere la responsabilità degli amministratori non operativi - alcuni elementi di fatto e, in particolare, la circostanza di aver assunto la carica di amministratori non operativi dopo il compimento dell’operazione dannosa.

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