L’Autorità Portuale Italiana dinanzi al dilemma: più terminalisti che chiedono lavori straordinari o opere di ammodernamento quando non ci sono fondi per tutti, che fare?

Oggi prendiamo in esame una situazione assai frequente nei porti italiani.

In un porto, due o più terminalisti chiedono all’Autorità Portuale di eseguire lavori di manutenzione straordinaria o di realizzare opere di ammodernamento nelle aree a ciascun terminalista assentite in concessione.

L’Autorità Portuale, però, non dispone di fondi sufficienti per porre in essere tutti gli interventi richiesti dai diversi terminalisti e si trova dunque a dover fare una scelta: quali interventi finanziare e – di conseguenza – quale o quali terminalisti, di fatto, favorire migliorandone le aree date in concessione?

Ebbene, il quesito che ci poniamo è il seguente: la scelta di cui sopra dell’Autorità Portuale è del tutto libera e rimessa esclusivamente alla discrezionalità dell’Ente oppure risulta in qualche modo vincolata da un punto vista legale?

Per rispondere, occorre svolgere una breve premessa.

Come noto, ai sensi della Legge n. 84/94, alle Autorità Portuali è affidata la gestione e l'organizzazione di beni e servizi nel rispettivo ambito portuale. Tra le proprie funzioni, tali enti annoverano «la concessione delle aree demaniali e delle banchine comprese nell'ambito portuale alle imprese di cui all'art. 16, comma 3, per l'espletamento delle operazioni portuali».

Per costante giurisprudenza italiana ed europea[1], tale funzione di concessione di aree appartenenti al demanio pubblico viene ormai ritenuta un’attività connotata da profili economici e privatistici. Ne consegue che l’Autorità Portuale – nell’esercizio dell’attività di concessione di aree demaniali – dev’essere considerata come una vera e propria impresa, soggetta, quindi, alle norme nazionali ed europee dettate, in particolare, a tutela della concorrenza (cd. normativa antitrust).

Pare opportuno ricordare come l’attività svolta dall’Ente in parola sia un’attività economica (e quindi di impresa) anche poiché si sostanzia in un rapporto sinallagmatico. Dai servizi resi dal concessionario attraverso gli spazi e le strutture allo stesso dati in concessione, il concedente (vale a dire l’Ente) ricava infatti una contropartita economica, tale da configurare uno «sfruttamento commerciale» delle aree demaniali assentite in concessione[2].

Logico corollario di quanto appena osservato è che attraverso gli ammodernamenti e le migliorie apportate alle aree demaniali mediante l’impiego di fondi corrisposti dall’Autorità Portuale, il bene oggetto di concessione – ovverosia l’area – si trasforma e diviene idoneo a produrre maggior profitto sia a favore del concessionario, sia a favore della stessa Autorità Portuale[3].

Le Autorità Portuali, inoltre, non sono semplici imprese che gestiscono l’assentimento in concessione di aree e banchine portuali, ma - essendo gli unici soggetti a poter svolgere tale attività e quindi ad operare nel c.d. mercato «a monte» (quello della messa a disposizione e dell’ammodernamento delle infrastrutture portuali) - sono imprese che, in detto mercato, godono di una posizione dominante[4].

Va da sé che la posizione dominante delle Autorità Portuali nel mercato c.d. «a monte» si riflette poi inevitabilmente sul mercato c.d. «a valle» (vale a dire quello relativo allo svolgimento delle operazioni portuali da parte dei terminalisti in concorrenza tra loro).

Il fatto di trovarsi in posizione dominante impone all’Autorità Portuale di tenere una condotta tale da non compromettere la concorrenza sul mercato c.d. «a valle».

In questo senso, la giurisprudenza parla della «speciale responsabilità» di cui sarebbe gravata ogni impresa in posizione dominante, responsabilità che prescrive a tali imprese «di astenersi da comportamenti che avrebbero un effetto distorsivo proprio in quanto originati dalla dominanza»[5].

Tornando dunque al nostro quesito, si inizia già ad intuire la risposta: abbiamo chiarito, infatti, come l’Autorità Portuale, in quanto impresa in posizione dominante, sia soggetta alla normativa antitrust nazionale ed europea e debba consentire l'accesso all'infrastruttura portuale a parità di condizioni ad i vari operatori[6].

Tanto è vero che la legislazione italiana e la legislazione europea hanno attentamente regolato l’attività di assentimento delle concessioni di aree demaniali, ispirandola ai principi - in primis - della massima trasparenza e della non discriminazione.

Ci avviciniamo dunque al punto: l’applicazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento che caratterizza la fase di rilascio delle concessioni non può che estendersi anche al successivo rapporto che si instaura con i diversi concessionari (tra loro in concorrenza e tutti interessati ad ammodernamenti e migliorie sulle aree ricevute in concessione). Ciò non deriva solo dalla logica, ma anche da una precisa norma di legge.

Si tratta, in particolare, dell'art. 12 della Legge n. 241/90, ai sensi del quale «la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici o privati sono subordinate alla predeterminazione, da parte delle amministrazioni procedenti (...), dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni debbono attenersi».

Ecco dunque la risposta alla nostra domanda iniziale: le scelte delle Autorità Portuali relativamente a quali interventi finanziare (e quindi, di fatto, relativamente a quali concessionari favorire) non è rimessa all’esclusiva discrezionalità dell’Ente, essendo al contrario vincolata a precisi obblighi di legge.

Sulla scorta della norma sopra riportata, infatti, le Autorità Portuali devono predeterminare e rendere preventivamente pubblici i criteri obiettivi che andranno ad adottare per l’allocazione dei fondi a disposizione, nonché definire un «livello minimo» delle attività da finanziare che costituisca il parametro per l’eventuale comparazione tra domande di diversi soggetti, che siano superiori a quanto stanziato[7].

In questa prospettiva, è chiaro come la norma sopra citata rappresenti il riflesso di quella «responsabilità speciale» che deriva in capo alle Autorità Portuali dalla loro posizione dominante.

E se una Autorità Portuale non dovesse attenersi al parametro legale sopra definito e deliberasse i propri finanziamenti unicamente sulla scorta del proprio potere discrezionale?

In tal caso, a nostro avviso, l’Autorità Portuale porrebbe in essere un illecito concorrenziale, andando ad applicare condizioni dissimili ai diversi concorrenti nel mercato c.d. «a valle» ed in tal modo integrando una fattispecie di abuso di posizione dominante In questa ipotesi, il terminalista penalizzato dalle scelte dell’Autorità Portuale potrebbe a nostro parere agire nei confronti dell’Ente al fine di ottenere il risarcimento dei danni sofferti.

Nel prossimo numero della nostra newsletter parleremo della prova e della quantificazione di tali danni, nonché di un altro tema essenziale ai fini di questa analisi. Trattasi dell’obbligo, in capo alle Autorità Portuali, di notificare i propri progetti di finanziamento (che dovranno essere stati scelti secondo la sopra citata procedura prevista dalla legge) alla Commissione UE come prescritto dagli articoli 107 e 108 TFUE.

Alla Commissione, infatti, devono essere notificati tutti i progetti di finanziamento pubblico a favore di privati, onde consentirle di valutare preventivamente se tali progetti siano da considerarsi, o meno, aiuti di Stato compatibili con il mercato interno.

Come si può notare, i temi sul tavolo sono molti e tutti meritano attenzione. Nel prossimo numero, pertanto, riprenderemo il discorso.

[1] Citiamo, tra le altre, in Italia (i) la sentenza della Corte di Cassazione, S.U., n. 30175 del 30.12.2011 e, a livello europeo, (ii) le sentenze Aéroport de Paris (T – 128/98 e C – 82/01 P) e (iii) le sentenze Aeroporto di Leipzig-Halle (sentenza del Tribunale del 24.3.2011, causa T‑443/08 e T‑455/08 e sentenza della Corte del 19.12.12, causa C‑288/11 P).

[2] In particolare, l’Autorità Portuale ottiene ricavi da parte del concessionario - terminalista, non solo in termini di canone concessorio, ma anche e soprattutto attraverso l’esazione delle tasse portuali sulla merce sbarcata e imbarcata presso il compendio dato in concessione e delle tasse di ancoraggio sulle navi che attraccano le banchine in concessione.

[3] In termini molto semplici, per esempio, più le aree e le banchine saranno in grado di ricevere navi di grandi dimensioni, maggiore sarà la quantità di merci ivi sbarcate o imbarcate e – di conseguenza – maggiori saranno anche gli introiti per la concedente Autorità Portuale.

[4] Come noto, con l’espressione «posizione dominante» deve intendersi il significativo potere economico che un’impresa detiene nel mercato in cui opera con riferimento ai concorrenti, ai clienti ed ai consumatori. Si tratta di una posizione che consente al soggetto che la detiene di alterare la concorrenza effettiva su quel mercato.

[5] Consiglio di Stato, VI, 13 settembre 2012, n. 4873.

[6] Come sappiamo, del resto, il diniego all'accesso, o l'accesso consentito a condizioni inique e/o discriminatorie rispetto a quelle concesse ad imprese concorrenti costituisce un illecito concorrenziale per violazione dell'art. 102 del TFUE, nonché dell’art. 3 della Legge n. 287/90.

[7] Secondo il Consiglio di Stato, infatti, la norma in esame «riveste carattere di principio generale dell'ordinamento giuridico, ed in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno governata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare, sicché questo viene a costituire poi il metro di valutazione di un'eventuale comparazione di un numero di domande superiori allo stanziamento» (Consiglio di Stato, 23 marzo 2015, n. 1552).