Le società “in house providing” sono soggette al fallimento?

Due recenti sentenze del Tribunale di Reggio Emilia (18 dicembre 2014) e del Tribunale di Palermo (13 ottobre 2014) hanno aderito all’orientamento della Cassazione secondo cui le società c.d. “in mano pubblica” sono assoggettabili al fallimento, anche nell’ipotesi in cui tali società forniscano servizi “in house”.

Il caso

La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo ha chiesto la dichiarazione di fallimento di una s.p.a. operante nel settore della gestione integrata dei rifiuti, in liquidazione ed in stato di insolvenza.

La società debitrice ha eccepito la carenza del requisito soggettivo del fallimento, in quanto avrebbe dovuto essere considerata alla stregua di un “ente pubblico” e, come tale, godere dell’esenzione dal fallimento ai sensi degli artt. 1 l.fall. e 2221 c.c.

Il Tribunale di Reggio Emilia si è invece a trovato a decidere in ordine all’istanza di fallimento in proprio di una s.r.l. operante nel settore immobiliare, avente “la finalità di tutelare il patrimonio immobiliare storico e artistico del territorio della provincia di Reggio Emilia”.

La questione

Si è dunque posto ai giudici di merito il seguente interrogativo: se le società c.d. “in mano pubblica” – e, in particolare, quelle qualificabili come “in house” – possano essere considerate alla stregua di “enti pubblici” e, come tali, essere sottratte alla declaratoria di fallimento (o, se del caso, alla procedura di amministrazione straordinaria).

Secondo la giurisprudenza, la qualifica di “in house” si fonda sulla sussistenza di tre requisiti (a. la “natura esclusivamente pubblica dei soci”; b. l’“esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi”; c. la “sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici”: c.d. “controllo analogo”), che devono (i) sussistere cumulativamente e (ii) trovare fondamento in precise ed inderogabili disposizioni statutarie; di tali requisiti è necessario il rigoroso accertamento nel singolo caso concreto.

La decisione

Il Tribunale di Palermo ed il Tribunale di Reggio Emilia hanno fornito all’interrogativo risposta negativa. Essi hanno infatti evidenziato:

• per un verso – sulla base dell’insegnamento di Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283 – che l’attribuzione della qualificazione di “in house” ad una società c.d. “in mano pubblica” ha effettivamente una ripercussione sul riparto di giurisdizione in tema di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al suo patrimonio, giurisdizione che spetta alla Corte dei Conti e non al giudice ordinario; ma
• per altro verso – sulla base di un precedente di merito (Trib. Modena, 10 gennaio 2014) – che la suddetta qualificazione non presenta alcuna ricaduta sull’assoggettamento alle procedure concorsuali, con la conseguenza che persino la società “in house” resta assoggettabile al fallimento.

Le due decisioni hanno sottolineato come l’insegnamento di Cass., Sez. Un., n. 26283/2013 abbia soltanto una “valenza settoriale”, non potendo essere esteso al di là dei confini del tema del riparto della giurisdizione.

Entrambe le pronunce – pur escludendo, in linea di principio, la fallibilità delle società “in house” – hanno escluso la sussistenza di tale fattispecie nei due casi concreti esaminati.

In particolare, il Tribunale di Palermo – dopo aver rilevato che l’onere della prova in merito alla qualificazione della società come “in house” spetta alla debitrice – ha osservato come non emergesse la presenza del requisito del c.d. “controllo analogo”.

Il Tribunale di Reggio Emilia, invece, ha notato che le attività ricomprese nell’oggetto sociale della debitrice si caratterizzavano per essere comunemente svolte da imprese che gestiscono patrimoni immobiliari e che, di conseguenza, non si sarebbe potuto rinvenire la gestione di un servizio pubblico essenziale.

Il commento

Gli artt. 2221 c.c. e 1 l.fall. escludono dall’area di fallibilità “gli enti pubblici”, ma non sembrano ostacolare in alcun modo il fallimento delle società c.d. “in mano pubblica” che svolgano effettivamente attività di impresa.

Nonostante l’apparente chiarezza del dettato normativo, una parte consistente della giurisprudenza di merito (fra le altre: Trib. Napoli, 31 ottobre 2012; Trib. Napoli, 24 ottobre 2012; App. Genova, 2 febbraio 2012; Trib. Catania, 26 marzo 2010; App. Torino, 15 febbraio 2010; Trib. S.M. Capua Vetere, 22 luglio 2009; Trib. S.M. Capua Vetere, 9 gennaio 2009) ha recentemente prospettato la tesi secondo cui anche tali società potrebbero essere qualificate come “enti pubblici” e, quindi, arrivare a beneficiare dell’esenzione dal fallimento.

Questa interpretazione fa leva sul principio di prevalenza della sostanza sulla forma: in presenza di alcuni “indici sintomatici” (in primis, lo svolgimento di un servizio pubblico essenziale) bisognerebbe cioè far prevalere, in sede di qualificazione della fattispecie, la sostanza dell’“ente pubblico” sulla forma privatistica utilizzata nel caso concreto (società di capitali).

La tesi è contrastata da altra parte della giurisprudenza di merito (App. Napoli, 27 maggio 2013, n. 346; App. Napoli, 24 aprile 2013, n. 57; App. Napoli, 15 luglio 2009) e dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 27 settembre 2013, n. 22209, che ha superato alcune ambiguità sul punto manifestate da Cass. 6 dicembre 2012, n. 21991).

La tesi della Corte di Cassazione si fonda su vari argomenti, tra cui: (i) il principio di prevalenza della sostanza sulla forma contrasterebbe con la regola generale di cui all’art. 4 l. n. 70/1975, secondo cui “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”; (ii) il rilievo che le società che operano nel settore dei servizi pubblici essenziali sono sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, con la sola variante costituita da specifiche norme volte ad assicurare che esse non subiscano interruzioni: sarebbe quindi incoerente un sistema che esonerasse dal fallimento i gestori di servizi pubblici essenziali che non raggiungono le soglie dimensionali necessarie per accedere a quella di amministrazione straordinaria.

La riconducibilità delle c.d. “società in mano pubblica” nell’area di fallibilità deve tuttavia misurarsi con un recente nuovo indirizzo della giurisprudenza di merito (fra le altre: Trib. Nola, 30 gennaio 2014; Trib. Napoli, 9 gennaio 2014; Trib. Verona, 19 dicembre 2013), secondo il quale sarebbe comunque esonerata dal fallimento quella particolare specie di società “in mano pubblica” qualificabile come “in house”.

Tale nuovo indirizzo giurisprudenziale tenta di allinearsi alla giurisprudenza di legittimità formatasi in tema di giurisdizione sull’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società, la quale – se trattasi di società “in house” – assegna la giurisdizione alla Corte dei Conti, anziché al giudice ordinario (v., ad es., Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283; Cass., Sez. Un., 10 marzo 2014, n. 5491).

Come si è osservato sopra, i Tribunali di Palermo e di Reggio Emilia hanno tuttavia aderito all’orientamento contrapposto, secondo il quale nemmeno le società “in house” possono ritenersi a certe condizioni esenti dal fallimento, ponendosi così in linea ad altre pronunce di merito (ed in particolare con Trib. Modena, 10 gennaio 2014, in tema di ammissione alla procedura di concordato preventivo).

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Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com

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