Legge Gelli: lo schema di decreto con i nuovi requisiti minimi delle Polizze Assicurative per i rischi connessi all’attività sanitaria

In attuazione dell’art. 10. co. 6, della legge 8 marzo 2017, n. 24 (meglio nota come “Legge Gelli”), lo scorso mese di agosto è stato fatto circolare lo schema di decreto (nel seguito lo “Schema di Decreto”) che dovrebbe disciplinare i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle polizze assicurative stipulate dalle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private nonché degli esercenti le professioni sanitarie. Invero, si tratta ancora di un testo provvisorio che dovrà essere emanato dal Ministro dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministro della salute e con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, previa intesa in sede di conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome, sentite l’Ivass, l’Ania, nonché le maggiori istituzioni rappresentative del settore sanitario e delle rispettive organizzazioni sindacali.

Lo Schema di Decreto ha l’obiettivo di disciplinare: (a) i requisiti minimi di garanzia che dovranno essere previsti dalle polizze assicurative a copertura della responsabilità delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e degli esercenti la professione sanitaria di cui all’art. 10, commi 1,2 e 3 della Legge Gelli; (b) i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle misure per l’assunzione diretta, totale o parziale del rischio da parte della struttura sanitaria; c) le regole di trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un’impresa assicurativa e d) le previsioni che impongono alle strutture di istituire in bilancio un apposito fondo rischi e un fondo riserva sinistri.

Sebbene si tratti - come detto - di un testo ancora provvisorio vi sono alcune disposizioni che meritano particolare attenzione.

Preliminarmente si osserva che l’art. 1 dello Schema di Decreto contiene un elenco di definizioni che - molto probabilmente - andranno ad influire sul wording delle polizze assicurative che verranno emesse in attuazione della Legge Gelli e del predetto decreto.

In particolare, la definizione di sinistro esclude espressamente che nella predetta nozione possano rientrarvi ipotesi quali: la richiesta della cartella clinica, l’esecuzione del riscontro autoptico/autopsia giudiziaria/autopsia di cui al D.P.R. n. 285 del 1990, la querela e l’avviso di garanzia.

Il primo comma dell’art. 3 prevede quale oggetto di garanzia assicurativa l’obbligo per l’assicuratore di garantire le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private per i casi di responsabilità contrattuale ex artt. 1218 e 1228 c.c. derivanti dai danni patrimoniali e non patrimoniali cagionati a terzi e prestatori d’opera dal personale operante a qualunque titolo presso la struttura anche con dolo o colpa grave.

È altresì previsto che tali polizze includano la copertura della responsabilità extracontrattuale (ex art. 2043 c.c..) degli esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e non dipendenti dalla struttura.

L’articolo 1, lettera f, inoltre delinea la definizione di “esercente la professione sanitaria”, per tale intendendosi “"il professionista che, in forza di un titolo abilitante, svolge attività negli ambiti delle rispettive competenze, di prevenzione, diagnosi, cure, assistenza e riabilitazione."

Con riguardo alla copertura assicurativa della responsabilità amministrativa dell’esercente la professione sanitaria il comma 3 dell’art. 3 dello Schema di Decreto prevede l’obbligo per l’assicuratore di tenere indenne il medico per tutte le azioni di responsabilità amministrativa, rivalsa o surroga esercitate nei suoi confronti ai sensi dell’art. 9, commi 5 e 6 della Legge Gelli, nonché in caso di azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore.

Il predetto comma, inoltre, stabilisce che in caso di responsabilità amministrativa l’azione di rivalsa dell’assicuratore possa essere esercitata nei confronti dell’assicurato qualora il medico non abbia regolarmente assolto all’obbligo formativo e di aggiornamento per il triennio formativo precedente la data del fatto generatore di responsabilità.

C’è da chiedersi se (i) il mancato adempimento dell’obbligo formativo da parte del medico costituisca una condizione di “ammissibilità della domanda” e se (ii) la prova del mancato adempimento dell’obbligo formativo costituisca una probatio diabolica per l’assicuratore.

Sempre il menzionato art. 3 prevede al comma 6 che in caso di responsabilità solidale dell’assicurato l’assicurazione debba garantire una copertura per l’intero, facendo salvo il diritto dell’assicuratore di surrogarsi nel diritto di regresso nei confronti dei condebitori solidali.

Dopo aver definito l’oggetto della garanzia assicurativa deve considerarsi il profilo inerente all’efficacia temporale della garanzia.

A tal riguardo, l’art. 5 dello Schema di Decreto prevede che la garanzia sia prestata nella forma “claims made”, confermando i requisiti temporali già previsti dall’art. 11 della Legge Gelli e prevedendo, altresì, che nell’ipotesi di sinistro in serie la garanzia assicurativa dovrà operare per il sinistro denunciato con la prima richiesta.

La legge prevede poi che nel caso di “cessazione definitiva dell’attività lavorativa del professionista sanitario”, ivi compreso l'esercente attività libero professionale, sia previsto un periodo di ultrattività della Polizza per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i 10 anni successivi alla cessazione dell’attività e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività.

Si segnala poi che l’ultimo comma dell’art. 5 prevede, a parziale deroga della disposizione di cui all’art. 1913 c.c., che in caso di sinistro l’assicurato debba dare avviso all’assicuratore entro 30 giorni da quello in cui la richiesta è pervenuta o l’assicurato ne ha avuto conoscenza.

Particolare interesse meritano anche gli artt. 5 bis e 7 rispettivamente rubricati “Diritto di recesso dell’assicuratore” e “Eccezioni opponibili”.

Nello specifico l’art. 5 bis prevede che l’assicuratore possa recedere dal contratto solo in caso di condotta gravemente colposa reiterata dell’esercente la professione sanitaria che sia accertata con sentenza definitiva che abbia comportato il pagamento di un risarcimento del danno. Tuttavia, considerati i tempi della giustizia civile è lecito chiedersi se tale previsione possa trovare effettiva applicazione per tutte quelle polizze di breve durata temporale.

L’art. 7 introduce poi una apposita disciplina relativa alle eccezioni opponibili dall’assicuratore al danneggiato le quali possono essere sollevate solo se espressamente approvate per iscritto dall’assicurato.

Nel dettaglio si tratta delle eccezioni inerenti: a) a fatti dannosi derivanti dallo svolgimento di attività che non sono oggetto della polizza; b) a fatti generatori di responsabilità verificatisi e le richieste di risarcimento presentate al di fuori dei periodi di efficacia di cui all’art. 5; c) le limitazioni quantitative del contratto assicurativo previste da eventuali franchigie o SIR e; d) il mancato pagamento del premio.

Di particolare interesse per le compagnie assicurative è la disciplina dettata dall’art. 4 dello Schema di Decreto che offre un’elencazione dei massimali delle polizze, individuati in base alle diverse classi di rischio e distinguendo a seconda del tipo di attività svolta dalla struttura socio-sanitaria e dall’esercente la professione sanitaria.

Per ogni classe di rischio vengono indicati i massimali minimi da prevedersi per ciascun sinistro e anno assicurativo[1].

Per la determinazione del massimale annuo si prevede il criterio del triplo del massimale per sinistro indicato per la classe di rischio di riferimento.

Alquanto criptica è poi la previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 4 secondo cui i massimali disciplinatati da predetto articolo “sono rideterminati in relazione all’andamento del Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria per le ipotesi di cui all’art. 14, comma 7, lettera a)” della Legge Gelli.

Dallo Schema di Decreto, infatti, non si evince alcuna indicazione in merito (i) ai criteri da seguire per la rideterminazione dei massimali in base all’andamento del predetto Fondo e alle (ii) cadenze periodiche entro cui si dovrebbe procede alla predetta rideterminazione.

Il titolo III dello Schema di Decreto, disciplina, infine, le condizioni di operatività delle misure analoghe per la copertura della RCT e RCO che le strutture sanitarie possono adottare quale forma alternativa - in tutto o in parte - all’assicurazione, prevedendosi apposite disposizioni disciplinanti ad esempio l’istituzione di un apposito fondo rischi e del fondo riserva sinistri (c.d. assunzione diretta del rischio).

Un ulteriore profilo di novità riguarda la regolamentazione dell’ipotesi di subentro della compagnia assicurativa nella gestione nei rischi assunti dagli enti.

In tale ipotesi è previsto che la struttura sarà tenuta alla copertura di quanto garantito in assunzione diretta del rischio, ovverosia tutto quanto non compreso nella copertura prestata dall’assicuratore e fino alla chiusura dei sinistri aperti.

Pare opportuno segnalare, inoltre, che l’art. 16 dello Schema di Decreto prevede che le compagnie assicurative e le strutture sanitarie dovranno adeguarsi alle previsioni dell’emanando decreto entro il termine di 12 mesi dall’entrata in vigore dello stesso.

Da ultimo si ribadisce che lo Schema di Decreto costituisce - allo stato - solo una “bozza” e come tale sarà soggetta ad ulteriori interventi e modifiche. Purtroppo non si conoscono i tempi entro cui verrà emanato il Decreto, ma si può ritenere che, considerato il numero delle diverse istituzioni coinvolte nel procedimento di elaborazione del testo definitivo, occorrerà ancora attendere qualche mese se non l’anno prossimo.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Anthony Perotto,  Guido Foglia o Michele Zucca.

[1] Si segnala che i massimali per sinistro variano da un minimo di 1 milione di euro ad un massimo di 4 milioni di euro.