Nel concordato che prevede il trasferimento dell’attivo a un assuntore, in relazione al trasferimento dell’azienda non è necessario attivare la procedura competitiva di cui all’art. 91 CCII, che si applica…
Cass. 25 settembre 2017, n. 22274 conferma che l’art. 74 l.fall. detta una disciplina eccezionale, che non si applica nei casi di prosecuzione dei contratti ad esecuzione continuata o periodica cui tale disciplina non sia espressamente estesa
Il caso
Un creditore ha proposto opposizione allo stato passivo al fine di ottenere la collocazione in prededuzione dell’intero suo credito, nascente da un contratto di somministrazione di energia elettrica stipulato con la società poi fallita e proseguito – anche dopo la dichiarazione di fallimento – nel periodo in cui il curatore era stato autorizzato all’esercizio provvisorio.
Il giudice delegato aveva riconosciuto la prededuzione solo alle forniture eseguite nel corso dell’esercizio provvisorio, cessato il quale, il curatore non era subentrato nel contratto ma l’aveva ceduto ad altra impresa.
Il Tribunale ha rilevato che, trattandosi di esercizio provvisorio, la fattispecie doveva essere regolata non dall’art. 74 l.fall., ma dall’art. 104 l.fall. ed ha rigettato l’opposizione.
Il creditore ha proposto ricorso in Cassazione.
La questione
L’art. 74 l.fall. prevede che il curatore, se subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica, deve soddisfare interamente in prededuzione anche il credito per erogazioni anteriori al fallimento. Si pone il dubbio se questa disciplina si applichi anche nell’esercizio provvisorio dell’impresa posto che, in questa ipotesi, è dettata dall’art. 104, settimo comma l.fall. una diversa disciplina generale secondo cui (i) i contratti in corso proseguono, salvo che il curatore non scelga di sospenderli o scioglierli e (ii) le regole di cui agli artt. 72 ss. l.fall. si applica al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio.
La decisione della Cassazione
La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso.
La decisione della Suprema Corte trova fondamento nell’assunto secondo cui l’art. 74 l.fall. non costituisce un principio generale attinente alla natura del contratto, ma detta una disciplina di carattere eccezionale, che non può trovare applicazione nei casi di prosecuzione del rapporto a cui non sia espressamente estesa.
Nei contratti di durata, quali quello di somministrazione, vi è unità sinallagmatica nella fase genetica a cui corrisponde continuità o periodicità della fase esecutiva. Ogni atto di prestazione e controprestazione, pur non estinguendo il vincolo negoziale, non costituisce adempimento parziale ma adempimento pieno delle obbligazioni che da esse sorgono: il subentro del curatore nel contratto non impedirebbe pertanto – in assenza della norma di cui all’art. 74 l.fall. – di operare una distinzione fra i crediti del somministrante aventi natura concorsuale perché sorti in data anteriore al fallimento e quelli aventi natura prededucibile perché sorti in data posteriore.
La Corte chiarisce quindi i rapporti sussistenti tra l’art. 104 e l’art. 74 l.fall.
La speciale ipotesi di prosecuzione automatica del contratto nell’esercizio provvisorio si pone in contrasto con la regola generale dell’art. 72 l.fall. e non prevede l’espressa applicabilità della norma eccezionale di cui all’art. 74 l.fall.: al contrario, stabilisce che le disposizioni in ordine agli effetti del fallimento sui contratti pendenti “si applicano al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio”.
Commento
La Corte di Cassazione dà continuità alla propria pronuncia del 19 marzo 2012, n. 4303 che aveva considerato separatamente tre diversi momenti di esecuzione del contratto: (i) i crediti sorti in pendenza dell'esercizio provvisorio sono prededucibili; (ii) quelli successivi sono pure prededucibili, ma sorgono solo nel caso in cui il curatore subentri nel contratto; (iii) quelli sorti prima del fallimento sono prededucibili o chirografari a seconda che il curatore, al termine dell'esercizio provvisorio, abbia scelto o meno di subentrare nel contratto. Nello stesso senso anche un precedente nella giurisprudenza di merito (Trib. Busto Arsizio, 18 gennaio 2012).
La Cassazione offre anche una ragione di opportunità a favore del proprio orientamento, nel senso che la necessaria prededucibilità dei crediti nascenti da contratti di durata renderebbe problematica l’autorizzazione del giudice all’esercizio provvisorio e obbligherebbe il curatore a sciogliersi dai contratti in corso e a stipularne di nuovi, per non gravare la procedura.
Si è obiettato che, in entrambe le ipotesi, il rapporto prosegue con il curatore, il quale ha comunque la scelta di proseguire ovvero di sciogliersi dal contratto, mentre il contraente in bonis ha diritto ad essere pagato in prededuzione solo in un caso e non nell’altro.
Si può anche non condividere la disciplina dell’art. 74 l.fall. là dove attribuisce una posizione di favore al somministrante, ma la stessa deve essere applicata equamente: l’orientamento della Cassazione consente invece al curatore di sovvertire quella disciplina, costringendo il contraente in bonis ad eseguire ulteriori forniture, sciogliendosi poi dal contratto prima del termine dell’esercizio provvisorio (oppure alienando l’azienda) e quindi di fatto disapplicando l’art. 74 l.fall.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
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