Nel concordato che prevede il trasferimento dell’attivo a un assuntore, in relazione al trasferimento dell’azienda non è necessario attivare la procedura competitiva di cui all’art. 91 CCII, che si applica…
Il Tribunale di Modena con decisione del 6 agosto 2015 ha stabilito che il fornitore non può rifiutare la propria prestazione e pretendere il pagamento di crediti anteriori alla domanda di concordato, facendo valere i rimedi contrattuali sinallagmatici. Conseguentemente, il Tribunale negato l’autorizzazione al pagamento prima dell’omologazione.
Il caso
NCTM Studio Legale Associato, nell’ambito della propria assistenza prestata nel corso della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale a una società attiva nel settore industriale, ha presentato motivata istanza di autorizzazione al pagamento di alcuni fornitori strategici di servizi (agenti di commercio) ai sensi dell’art. 182-quinquies l.fall., in quanto funzionale alla corretta esecuzione del piano concordatario e, in via mediata, per il migliore soddisfacimento dei creditori concorsuali.
Le due principali motivazioni addotte a supporto dell’istanza sono state (a) l’essenzialità dell’attività prestata dagli agenti per la regolare prosecuzione dell’attività aziendale e il mantenimento dei livelli di fatturato dedotti a piano, allo scopo del migliore soddisfacimento dei creditori concorsuali, come attestato dalla relazione del professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d) l.fall. e (b) il rischio che gli agenti avrebbero potuto risolvere i contratti in essere con la società invocandone l’inadempimento, con rilevanti danni in termini di perdita di fatturato.
Le questioni
Il tema affrontato dal Tribunale è l’individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 182-quinquies l.fall., nel caso particolare del pagamento di crediti anteriori di fornitori strategici “contrattualizzati” e quindi tenuti ad eseguire la propria prestazione in forza del vincolo negoziale. A tal fine, il Tribunale ha affrontato l’ulteriore questione attinente alla possibilità di opporre al debitore le eccezioni legate ad inadempimenti precedenti alla domanda di concordato.
La decisione del Tribunale
Il Tribunale ha rigettato l’istanza con un’articolata motivazione. In primo luogo ha statuito che la deroga alla par condicio creditorum consentita dall’art. 182-quinquies l.fall. va intesa in senso restrittivo, ossia come applicabile solamente in corrispondenza della circostanza che “i fornitori in questione abbiano piena libertà di fornire o no la loro prestazione e non siano invece vincolati da un rapporto contrattuale in essere” in quanto “se questo, infatti, vi fosse il loro obbligo deriverebbe dal contratto e per 1’adempimento non sarebbe necessaria la prospettiva di alcun particolare beneficio”.
Sviluppando il proprio ragionamento, il Tribunale afferma che la richiesta autorizzazione non può essere concessa quando l’erogazione delle prestazioni contrattualmente dovute dagli agenti costituisce atto dovuto ed il creditore non può attivare la risoluzione per inadempimento della società in concordato preventivo per debiti anteriori al concordato, in violazione del principio della par condicio creditorum nonché del principio di continuazione dei contratti durante il concordato preventivo, presidiato dall’inefficacia di clausole risolutive espresse di cui all’art. 186-bis, terzo comma, l.fall., secondo i principi generali di cui all’art. 72, quinto e sesto comma, l.fall.
Il commento
La pronuncia in esame risulta significativa sotto almeno due profili.
Il primo è quello della definizione – nel limitato panorama di pronunce esaustive sull’argomento – dell’ambito di applicabilità dell’art. 182-quinquies l.fall. La norma, comportando il rilevante effetto di derogare a un principio cardine delle procedure concorsuali quale la par condicio creditorum, viene interpretata restrittivamente dal Tribunale di Modena nel senso di una sua applicabilità soltanto al caso di prestazioni essenziali di fornitori strategici che siano in condizione di rifiutare nuove prestazioni in quanto non legati alla società concordataria da obblighi derivanti da contratti in corso di esecuzione.
Il secondo elemento di interesse è l’affermazione di un principio direttamente conseguente e collegato al primo, inerente all’impossibilità per tali fornitori di esperire i rimedi contrattuali civilistici previsti in materia di inadempimento e, in particolare, l’eccezione di inadempimento o la risoluzione del contratto, a fronte del mancato pagamento dei propri crediti anteriori, con conseguente obbligo di adempiere alle prestazioni ancora dovute. Il Tribunale finisce, a questo proposito, per estendere gli effetti protettivi della domanda di concordato anche ad un ambito che non rientra nel novero delle azioni esecutive o cautelari di cui all’art. 168 l.fall.
Viene così offerta un’interpretazione della norma e della deroga ivi prevista al principio di pari trattamento dei creditori concorsuali, tale da valorizzare al massimo la finalità di consentire la prosecuzione dell’attività di impresa e la tutela dei creditori, consentendo all’imprenditore in concordato di pagare debiti anteriori nei confronti di propri fornitori strategici, nei soli casi in cui questi possano avvalersi di una leva negoziale derivante dalla effettiva facoltà di rifiutare l’esecuzione di nuove prestazioni essenziali per la continuità aziendale. La norma non può invece piegarsi a diventare strumento asservito ad atteggiamenti opportunistici dei fornitori legati da rapporti contrattuali pendenti, nei confronti dei quali pertanto il debitore può far valere una posizione negoziale di maggiore incisività, con evidente beneficio per la riuscita del piano.
Per ulteriori informazioni: Fabio Marelli, fabio.marelli@advant-nctm.com
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