Il commento di Paolo Quattrocchi su Il Sole 24 Ore.
Al fine di far fronte alla situazione emergenziale correlata alla diffusione del virus COVID-19 (prorogata, alla data odierna, sino al 31 marzo 2022), il legislatore italiano ha adottato una serie di norme che, se da un lato sono finalizzate, inter alia, a limitare gli spostamenti e gli assembramenti, dall’altro hanno consentito, nonostante le misure di distanziamento sociale, di svolgere regolarmente le riunioni assembleari (e consiliari) scongiurando così un rischio di paralisi degli organi sociali delle società italiane.
In tale contesto si colloca il Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 convertito con la Legge 24 aprile 2020, n. 27 (il “Cura Italia”) il quale, al comma 2, ha dettato una specifica disposizione che consente a qualsiasi società, in deroga a qualsiasi altra previsione (legislativa, regolamentare e statutaria), di svolgere i lavori assembleari esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione.
Stante la natura eccezionale del regime emergenziale ci si è quindi interrogati circa l’efficacia temporanea di tale disciplina, ovvero l’opportunità di cristallizzare le modalità prescritte nel Cura Italia nel diritto societario “comune”.
In tale scenario assume sicuramente rilevanza la Massima n. 200 del 23 novembre 2021 del Consiglio Notarile di Milano il quale si è espresso in merito alla “legittimità delle clausole statutarie di s.p.a. e di s.r.l. che, nel consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., attribuiscono espressamente all’organo amministrativo la facoltà di stabilire nell’avviso di convocazione che l’assemblea si tenga esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di svolgimento della riunione[1]” anche in seguito alla fine della cornice emergenziale.
L’art. 106, comma 2, del Cura Italia è intervenuto sulle modalità di partecipazione ed esercizio del diritto di voto delle riunioni assembleari, sia ordinarie sia straordinarie, estendendo la possibilità di ricorrere agli strumenti, già previsti dal diritto societario, che consentono tali attività senza la presenza fisica dei partecipanti in un unico luogo.
Invero, l’articolo 2370 comma 4 c.c. espressamente prevede che “Lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione” dovendosi quindi ritenere tale modalità di svolgimento delle riunioni assembleari una naturale e legittima evoluzione del metodo collegiale in considerazione dei moderni mezzi di telecomunicazione[2].
Con l’intervento legislativo del Cura Italia, il legislatore ha valutato di ampliare l’alveo di modalità di svolgimento di assemblee dei soci consentendo: (i) da un lato l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione anche in presenza di clausole statutarie che lo impediscano o lo limitino, oppure anche in mancanza di clausole statutarie che lo prevedano, come richiesto dal sopra citato articolo 2370, comma 4 c.c.; (ii) dall’altro che i soci e gli altri aventi diritto possano partecipare all’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione senza la necessità di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico purché sia garantita l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto.
Ne consegue che nella cornice emergenziale i lavori assembleari possono svolgersi secondo tre distinte metodologie[3]:
a) con la presenza fisica di tutti i partecipanti, seppur nel rispetto delle misure di distanziamento sociale;
b) in collegamento audio/video dei partecipanti, a prescindere dal fatto che tale modalità sia consentita dallo statuto, ma con la presenza fisica del presidente e/o del segretario nel luogo di convocazione;
c) esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, con la conseguenza che i soci, per poter esercitare il loro diritto di intervento, sono in tal caso obbligati a utilizzare i mezzi di telecomunicazione previsti dall’avviso di convocazione.
In dottrina ci si è tuttavia posti il problema se, nel caso in cui l’assemblea dei soci si svolga esclusivamente mediante collegamento audio/video, sia comunque necessario indicare un luogo fisico di svolgimento della riunione oppure se si possa ritenere questa indicazione superata, in quanto sostituita dal luogo virtuale di svolgimento[4].
A tal riguardo una parte della dottrina[5], evidenziando il carattere eccezionale e temporaneo della disciplina emergenziale, aveva sostenuto la necessità di interpretare tali disposizioni in armonia con l’impostazione ordinaria del legislatore sulla tenuta delle riunioni assembleari che, anche nelle ipotesi di cui all’articolo 2370, comma 4 c.c., prevede comunque che l’assemblea sia convocata in un luogo fisico.
Sul punto il Consiglio Notarile di Milano nella motivazione della propria massima n. 187/2020[6], ha espresso un parere in senso contrario evidenziando, quale diretta conseguenza delle previsioni di cui all’articolo 106, comma 2, del Cura Italia, la circostanza che in tali ipotesi si darà luogo a un’assemblea non convocata in un luogo fisico[7].
Ad avviso del Consiglio Notarile meneghino[8], conseguenza diretta di tale precetto è la circostanza che ogni qualvolta l’avviso di convocazione preveda esclusivamente la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicare un luogo fisico predeterminato di svolgimento della riunione (o indicandolo ad altri fini o comunque senza possibilità che nessuno vi acceda), non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo[9].
Ne deriva ulteriormente il venir meno della presenza fisica “minima e necessaria” del presidente e del segretario nel luogo di convocazione quale corollario della disposizione di cui all’articolo 2370 c.c. [10].
Le regole emergenziali sopra richiamate e gli strumenti di riunione “virtuale” dell’assemblea dei quali sono espressione, hanno indubbiamente agevolato l’esercizio dell’attività di impresa durante la situazione di emergenza.
Nella prospettiva della cessazione del regime emergenziale, gli operatori e gli interpreti - come anticipato in epigrafe - si sono interrogati sulla possibilità che, a prescindere dalla cornice in cui si colloca l’articolo 106 comma 2 del Cura Italia e al di fuori dei casi di assemblea totalitaria, l’assemblea possa essere convocata senza l’indicazione di alcun luogo fisico, bensì solo mediante mezzi di telecomunicazione.
La questione, già affrontata da qualche intervento dottrinale[11], è stata di recente trattata dal Consiglio Notarile di Milano nella massima n. 200/2021.
In particolare, il Consiglio Notarile meneghino muove le proprie considerazioni sull’assunto che l’efficacia temporanea della disciplina di cui all’articolo 106, comma 2, del Cura Italia non vale a diminuire la rilevanza della stessa ma, invero, conferma e rafforza l’idoneità dei nuovi mezzi di comunicazione alla tutela dei principi che regolano la formazione della volontà negli organi collegali e i diritti dei soci.
Seppur a una prima lettura diverse disposizioni del codice civile sembrerebbero contrarie alla conclusione accolta nella massima, secondo l’interpretazione notarile esse devono essere lette in un’ottica evolutiva alla luce delle opportunità messe a disposizione dalla moderna tecnologia e nel dettaglio:
Nella motivazione alla massima n. 200/2021 il Consiglio Notarile si sofferma altresì sui profili di carattere sistematico e funzionale della questione evidenziando come lo svolgimento della riunione esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione non costituisce di per sé una potenziale lesione dei principi di collegialità, buona fede e parità di trattamento tra i soci[13].
Anzi, se la ratio delle norme in esame è proprio quella di favorire l’esercizio dei diritti sociali, si può senz’altro affermare che tali diritti risultano maggiormente tutelati in un’assemblea da tenersi esclusivamente in videoconferenza piuttosto che in un’assemblea che venga convocata in qualsiasi luogo (in Italia o in Europa in forza delle specifiche clausole statutarie) [14].
In considerazione di quanto precede il Consiglio Notarile è giunto condivisibilmente -a parere di chi scrive - ad affermare che, “in presenza di una clausola statutaria che consenta genericamente l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, l’organo amministrativo (o comunque il soggetto che effettua la convocazione) possa legittimamente indicare nell’avviso di convocazione che l’assemblea si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di convocazione e indicando le modalità di collegamento” [15].
Giova inoltre evidenziare come, secondo l’interpretazione notarile, le conclusioni sopra richiamate in merito alle modalità di svolgimento dell’assemblea dei soci devono ritenersi, a maggior ragione, applicabili anche alle riunioni degli altri organi sociali, con particolare riguardo al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, anche in assenza di una clausola statutaria che preveda espressamente la possibilità di convocare l'organo collegiale solo mediante mezzi di telecomunicazione (sempreché vi sia la generica disposizione statutaria che, ai sensi degli artt. 2388, comma 1, e 2404, comma 1, c.c., consenta la partecipazione con tali mezzi).
Per quanto riguarda la possibilità che il presidente e il segretario (o il Pubblico Ufficiale) si trovino in luoghi diversi nel momento in cui partecipano all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, la massima n. 200/2021 non si sofferma su tale aspetto ma richiama le considerazioni svolte, dal medesimo Consiglio Notarile, nella propria massima n.187/2020[16].
Seppur tale massima si colloca nell’eccezionalità del regime emergenziale, la ratio sottostante pare essere la medesima di quella posta alla base della motivazione di cui alla massima 200/2021 ossia l’interpretazione evolutiva del luogo da indicare nell’avviso di convocazione, non più esclusivamente quale luogo “fisico” ma anche quale luogo “virtuale” [17].
Alla luce di quanto precede, non pare dunque irragionevole ritenere che, anche post Covid, debba ritenersi legittimamente tenuta l’assemblea soci (e le riunioni di CdA e del Collegio Sindacale) anche nell’ipotesi in cui segretario e presidente non si trovino nel medesimo luogo e ciò proprio in ragione: (i) del venir meno della necessità di convocare l’assemblea dei soci in un determinato luogo fisico e (ii) della legittimità degli avvisi di convocazione che prevedano che l’assemblea si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione.
Nonostante la persuasività degli argomenti dell’autorevole consiglio notarile in commento, parte della dottrina[18] ha comunque espresso un orientamento contrario rispetto enfatizzando il carattere temporaneo delle previsioni di cui all’art. 106, comma 2, del Cura Italia – e dunque destinate a venir meno con la cessazione della situazione d’emergenza – non spiegandosi altrimenti l’intervento del legislatore d’urgenza[19].
Non resta quindi che attendere l’auspicata fine della situazione di emergenza epidemologica al fine di svolgere valutazioni più approfondite sulla base dell’evoluzione interpretativa di dottrina e giurisprudenza e di quello che sarà il seguito, o meno, nella prassi applicativa.
Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare Paolo Gallarati, Filippo Federici e Martina Da Re.
[1] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Clausole statutarie che legittimano la convocazione delle assemblee esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione (artt. 2363, comma 1; 2366, comma 1; 2370, comma 4; e 2479-bis c.c.)”, Massima n. 200, 2021.
[2] Si veda F. Magliulo, sub art. 2370, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di F. D'Alessandro, II, 1, Padova, 684, il quale in merito evidenzia come “L’utilizzo del mezzo di telecomunicazione si deve considerare comunque una forma di partecipazione all’assemblea, seppure a distanza purché sia osservato il pieno rispetto del metodo collegiale e dei principi di buona fede e parità di trattamento dei soci”.
[3] Si veda F. Magliulo, sub art. 2370, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di F. D'Alessandro, II, 1, Padova, 684, il quale in merito evidenzia come “L’utilizzo del mezzo di telecomunicazione si deve considerare comunque una forma di partecipazione all’assemblea, seppure a distanza purché sia osservato il pieno rispetto del metodo collegiale e dei principi di buona fede e parità di trattamento dei soci”.
[4] Sul punto è interessante anche il mutamento di veduta di Assonime che nella Faq n. 1, “Luogo dell’assemblea e partecipazione - Si deve indicare il luogo di svolgimento dell’assemblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione?” ha dapprima affermato come “ […] il legislatore pensa all’assemblea tenuta mediante mezzi di telecomunicazione non come una vera e propria assemblea virtuale sulla rete, quanto come a una forma di partecipazione a distanza rispetto a un luogo fisico identificato. Di conseguenza, anche nell’ipotesi di svolgimento dell’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, la società dovrebbe essere comunque tenuta ad indicare, nell’avviso di convocazione, il luogo fisico di svolgimento dell’assemblea, in applicazione dell’art. 2366 c.c.” e in una versione aggiornata al 10 marzo 2021 della medesima Faq: “ […] Secondo l'interpretazione del Consiglio notarile di Milano (cfr. la motivazione della massima n. 187 del 2020), qualora la società preveda che la partecipazione all'assemblea possa avvenire esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, "si darà luogo, come nei casi di assemblea totalitaria, a un'assemblea non convocata in un luogo fisico. Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui la società, pur avvalendosi della possibilità di prevedere l'intervento degli aventi diritto esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indichi ugualmente nell'avviso di convocazione un determinato luogo fisico. Tale indicazione, invero, oltre a non avere una significativa rilevanza giuridica, non è comunque tale da configurare l'esistenza di un luogo di convocazione in senso proprio, in quanto non esiste la possibilità nemmeno astratta che vi sia partecipazione fisica di alcun soggetto". In base a questa interpretazione, per le assemblee che si svolgono esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione, è da ritenere che non sia necessaria l'indicazione, nell'avviso di convocazione, del luogo di convocazione dell'assemblea.”.
[5] Cfr. Assonime e sua Faq n. 1 sopracitata (versione originale).
[6] Si veda Consiglio Notarile di Milano, “Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (artt. 2366, comma 4, 2370, comma 4, 2388, comma 1, 2404, comma 1, e 2479-bis, c.c.; art. 106, comma 2, d.l. 18/2020)”, Massima n. 187, 2020.
[7] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187, 2020, cit, nella cui motivazione afferma come “Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui la società, pur avvalendosi della possibilità di prevedere l’intervento degli aventi diritto esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indichi ugualmente nell’avviso di convocazione un determinato luogo fisico. Tale indicazione, invero, oltre a non avere una significativa rilevanza giuridica, non è comunque tale da configurare l’esistenza di un luogo di convocazione in senso proprio, in quanto non esiste la possibilità nemmeno astratta che vi sia la partecipazione “fisica” di alcun soggetto”.
[8] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187, 2020, op. cit, nella cui motivazione affermato come “Anche in tali circostanze, quindi, il segretario verbalizzante assiste alla riunione assembleare solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà atto dell’intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile”.
[9] In senso conforme si veda Atlante - Maltoni – C. Marchetti - Notari - Roveda, “Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi”, in Federnotizie, 30 marzo 2020 e A. Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, in Le Società 04/2020.
[10] Nella motivazione alla massima n. 187/2020 il Consiglio Notarile di Milano risolve invece in senso positivo la questione relativa alla necessaria presenza fisica nel luogo di convocazione del presidente e/o del segretario qualora sia consentito l’intervento in assemblea anche mediante mezzi di telecomunicazione e si tratti, dunque, di assemblea convocata in un luogo fisico: “Ne consegue che, mentre nulla osta ad ammettere l’assenza fisica del presidente nel luogo di convocazione – potendo egli valutare di essere in grado di dirigere i lavori assembleari anche mediante mezzi di telecomunicazione, a seconda delle circostanze fattuali del caso concreto – non sembra che il regolare svolgimento del procedimento assembleare possa fare a meno della presenza fisica del segretario o del notaio nel luogo di convocazione (salvo che nelle fattispecie in cui non vi sia un luogo fisico di convocazione)” Massima n. 187, 2020, op. cit. In senso conforme, si veda anche A. Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, op.cit.
[11] A. Busani, “Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19”, op.cit...
[12] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit, nella cui motivazione afferma come “Si può infatti rilevare che, se il legislatore avesse inteso escludere in toto la legittimità di previsioni statutarie che autorizzano la partecipazione assembleare solo da remoto, la norma avrebbe dovuto specificare che la clausola “può consentire l’intervento in assemblea anche mediante mezzi di telecomunicazione””.
[13] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit, nella cui motivazione afferma come “Non sembra così per quanto concerne il principio di collegialità, comunque garantito dalle attuali soluzioni tecnologiche, le quali consentono – ed anzi in una certa misura favoriscono – il dialogo tra i partecipanti e lo scambio di documenti in tempo pressoché reale. Parimenti, sia il principio di buona fede che quello di parità di trattamento dei partecipanti si possono ritenere rispettati ogni qual volta la società metta a disposizione di tutti gli aventi diritto i necessari collegamenti telematici, senza discriminazione tra i soci e senza compressione del loro diritto di partecipare, discutere ed esprimere il proprio voto”.
[14] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit, nella cui motivazione afferma come “Tra il socio (eventualmente) “costretto” a recarsi in uno qualsiasi dei luoghi fisici rientranti nel perimetro geografico di tali clausole e il socio (eventualmente) “costretto” ad utilizzare un telefono o una piattaforma di videoconferenza, ormai divenute di uso comune in tutti gli ambiti della società, pare potersi dire che sia il primo, e non il secondo, a rischiare una maggiore compressione dei propri diritti amministrativi e di partecipazione alle decisioni di competenza assembleare”.
[15] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit.
[16] Si rinvia a quanto esposta sub. par. 2.
[17] Si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200, 2021, cit. nel quale si afferma come “Ciò che rileva, in altre parole, è la circostanza che si tratti di un’assemblea non convocata in un luogo fisico, per la quale sia stata consentita la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione. Laddove ricorrano siffatti presupposti (…), non rileva pertanto il luogo dove si trovano i diversi partecipanti al procedimento assembleare, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile”.
[18] Si veda in particolare A. Luciano in “La riunione assembleare virtuale tra diritto societario comune e disciplina emergenziale: a proposito di una recente Massima del Consiglio Notarile di Milano” in Il Societario, focus del 13 dicembre 2020.
[19] Si veda in particolare A. Luciano in “La riunione assembleare virtuale tra diritto societario comune e disciplina emergenziale: a proposito di una recente Massima del Consiglio Notarile di Milano”, op.cit., il quale sostiene come: “[…] se una riunione assembleare meramente virtuale fosse sempre liberamente convocabile (in presenza di una disposizione statutaria che consente l'intervento a distanza ex art. 2370, comma 4, c.c.), non si comprendono le ragioni per cui il legislatore d'urgenza ha ritenuto di dover precisare che, in costanza della crisi pandemica, le società sono dotate di siffatta facoltà e che questa è destinata a cessare al venir meno di suddetta crisi.”.
