1. Premesse
Nel corso del 2026, per quanto riguarda le azioni avviate dal GSE per recuperare gli incentivi indebitamente versati a seguito di provvedimenti decadenziali divenuti inoppugnabili, si è assistito ad una revisione del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario.
Un ruolo centrale in tale svolta è attribuibile all’ordinanza n. 5925 del 16 marzo 2026 (confermata poi da diverse pronunce successive, tra cui le nn. 5926, 5927, 9087, 9097, 14327 e 21796 del 2026) con cui le Sezioni Unite hanno chiarito il seguente principio di diritto: quando la decadenza (o un provvedimento con effetto equivalente) è ormai definitiva, la pretesa restitutoria del GSE spetta al giudice ordinario e non al giudice amministrativo. Su questa linea si è allineato, da ultimo, anche il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7582 del 16 ottobre 2026.
Il TAR Lazio, sez. III ter, ha invece scelto una strada diversa: con l’ordinanza 7 settembre 2026, n. 14647, ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a., così come oggi interpretato dalla Cassazione.
2. L’orientamento previgente
Per lungo tempo la giurisprudenza amministrativa, con l’avallo della stessa Corte di Cassazione, ha interpretato in senso ampio l’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a. In base a questa lettura, rientravano nella giurisdizione esclusiva non solo le controversie su riconoscimento, diniego o rimodulazione degli incentivi, ma anche quelle sulla loro successiva restituzione.
L’idea di fondo era che la pretesa restitutoria del GSE fosse strettamente legata all’esercizio del potere pubblico, in ragione del collegamento tra incentivi e funzione di indirizzo della produzione energetica nazionale.
La richiesta di restituzione veniva quindi considerata un “provvedimento consequenziale e vincolato”, con una propria autonoma valenza provvedimentale, al punto che il GSE poteva agire con il ricorso per ingiunzione ex art. 118 c.p.a. davanti al TAR.
Un esempio recente di questo approccio è la sentenza del TAR Lazio, sez. III ter, 16 luglio 2025, n. 14021, basata sulla “doppia protezione” offerta dagli artt. 133, comma 1, lett. o), e 118 c.p.a. (su questo punto si rinvia all’approfondimento dedicato, disponibile al seguente link).
In sostanza, il giudice amministrativo fondava la propria giurisdizione sull’origine pubblicistica del rapporto, più che sull’effettivo oggetto della domanda proposta.
3. Il cambio di orientamento delle Sezioni Unite
Il cambio di rotta si basa sul criterio del petitum sostanziale. Ciò che conta non è tanto la pronuncia richiesta, quanto la causa petendi: la vera natura della posizione fatta valere in giudizio, così come emerge dalla domanda di chi agisce in giudizio, non dalle eccezioni sollevate dalla controparte, a meno che queste non rivelino che la pretesa implica, fin dall’origine, l’accertamento di situazioni estranee alla competenza del giudice adito.
Su questa base, le Sezioni Unite con le citate pronunce hanno chiarito che l’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a. “non comporta una attribuzione generalizzata di tutte le controversie che trovano la loro origine in rapporti incentivanti o in precedenti atti amministrativi”. Perché si applichi la giurisdizione esclusiva, occorre che il giudice sia chiamato a valutare, anche solo indirettamente, un provvedimento o una procedura che esprima la funzione pubblica di indirizzo della produzione energetica: ambiti nei quali il GSE opera in posizione di supremazia, anche quando il rapporto sia regolato da convenzioni.
Il punto decisivo sarebbe la “definitività” della decadenza: se il provvedimento non è stato impugnato, oppure è stato confermato da una sentenza passata in giudicato, il potere del GSE si considera ormai esaurito. La decadenza diventa così un “presupposto fattuale e giuridico irretrattabile”, che non può più essere messo in discussione.
Conseguentemente, la domanda di restituzione non richiede alcun nuovo esercizio di potere: il giudice si limita a prendere atto della decadenza, in senso puramente ricognitivo, e a verificare se sia venuto meno il titolo che giustificava i pagamenti e se sussista l’obbligo di restituzione ai sensi dell’art. 2033 c.c.
Si tratta, dunque, di una normale azione a tutela di un diritto di credito, la cui cognizione – ad avviso delle Sezioni Unite – spetta al giudice ordinario. Questo è coerente con il principio secondo cui appartiene al giudice ordinario la controversia che abbia come titolo un indebito oggettivo derivante da un giudizio amministrativo che ha già definito il rapporto (Cass., sez. un., 15 aprile 2021, n. 10016).
4. L’applicazione del principio da parte del Consiglio di Stato
Con la recente sentenza n. 7582/2026 i giudici del Consiglio di Stato hanno applicato questi principi a un caso di recupero avviato in via monitoria davanti al giudice amministrativo.
Il GSE aveva dichiarato la decadenza al termine di una verifica in cui non era stato possibile effettuare il sopralluogo e le richieste di integrazione documentale erano rimaste senza risposta; né la decadenza né la successiva richiesta di restituzione erano state impugnate.
Dopo aver ottenuto dal TAR Lazio l’emissione del decreto ingiuntivo, il GSE si era visto respingere l’opposizione dell'ingiunto: il primo giudice aveva infatti affermato la propria giurisdizione esclusiva e dichiarato irricevibili le contestazioni sulla decadenza, ormai consolidata.
Il Consiglio di Stato ha invece rilevato che la domanda monitoria del GSE aveva natura esclusivamente restitutoria: serviva solo a ottenere un titolo per il recupero coattivo. La nota con cui il GSE aveva risposto alle richieste di chiarimento si limitava a sollecitare un pagamento già dovuto, senza esprimere alcun nuovo potere autoritativo.
Ai fini del riparto di giurisdizione, secondo i giudici amministrativi, non basta un semplice collegamento causale con il precedente potere di verifica: l’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a. richiede, infatti, che oggetto della lite sia l’esercizio, almeno mediato, di un potere autoritativo, qui ormai definitivamente esaurito.
Da qui la dichiarazione di difetto di giurisdizione, l’annullamento della sentenza di primo grado e la revoca del decreto ingiuntivo.
Questo approdo era già stato anticipato dalla sentenza del Consiglio di Stato del 3 agosto 2026, n. 6267, la quale aveva definito la nota di sollecito del GSE come “mero sollecito di pagamento, manifestazione della pretesa creditoria del Gestore, non di un atto costitutivo dell'obbligazione”, chiarendo che non si può far dipendere l’individuazione del debitore restitutorio da una decisione autoritativa dello stesso creditore.
5. L’ordinanza del TAR Lazio n. 14647/2026 e la rimessione alla Corte Costituzionale
Quasi in parallelo al consolidarsi dell'orientamento delle Sezioni Unite, il TAR Lazio, sez. III ter, con l’ordinanza 7 settembre 2026, n. 14647, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a., nella lettura datane dalla Corte di Cassazione.
Secondo il TAR, la norma dovrebbe ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie restitutorie, o comunque quelle relative a diritti patrimoniali consequenziali – anche di natura restitutoria – riguardanti gli incentivi alla produzione di energia da fonti rinnovabili indebitamente erogati dal GSE.
Il caso nasce da un decreto ingiuntivo ottenuto dal GSE ai sensi dell’art. 118 c.p.a., a seguito dell’annullamento in autotutela – ormai definitivo – dell’ammissione agli incentivi di un impianto fotovoltaico. Nel giudizio di opposizione promosso dal cessionario del credito, il Collegio ha rilevato d’ufficio il possibile difetto di giurisdizione, aprendo così il contraddittorio costituzionale sulla questione.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale si sviluppa lungo quattro direttrici.
(i) Violazione dell'art. 3 Cost. Secondo il TAR sarebbe irragionevole riservare al giudice ordinario le azioni restitutorie, mentre le azioni risarcitorie – incluse quelle in forma specifica ex art. 2058 c.c., che svolgono in pratica una funzione di ripristino dello status quo ante – restano al giudice amministrativo, senza i limiti legati al giudicato o all’inoppugnabilità del provvedimento (art. 30, comma 5, c.p.a.). I due rimedi condividono lo stesso obiettivo: reintegrare il patrimonio di chi ha subito un danno. Attribuire a giudici diversi i diritti patrimoniali risarcitori e quelli restitutori crea quindi una disparità di trattamento priva di una base razionale.
(ii) Violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost. Escludere il rimedio restitutorio dalla giurisdizione esclusiva, una volta consolidato il provvedimento, significherebbe ridurre la pienezza e l’effettività della tutela e frammentare le tutele disponibili, in contraddizione con il principio di concentrazione che la giurisdizione esclusiva dovrebbe invece garantire secondo l'insegnamento della Corte costituzionale (sentenze nn. 204/2004 e 140/2007).
(iii) Violazione dell'art. 25, comma 1, Cost. Il nuovo orientamento fa dipendere la giurisdizione dalla scelta della parte di impugnare o meno il provvedimento di decadenza, determinando così in anticipo il giudice competente in base all’esito della lite. Questo rende, di fatto, inapplicabile l’art. 118 c.p.a. in materia di produzione di energia: il decreto ingiuntivo presuppone infatti un diritto certo, liquido ed esigibile, condizione che, secondo la Cassazione, porta la giurisdizione immediatamente al giudice ordinario. Ciò contrasta apertamente con l'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., che riserva alla giurisdizione esclusiva le controversie sull’esecuzione degli accordi integrativi di provvedimento, come le convenzioni accessorie alla concessione dell'incentivo (Corte cost. n. 16/2017).
(iv) Violazione dell'art. 103, comma 1, Cost. La giurisdizione esclusiva, nelle “particolari materie” indicate dalla legge, può per sua natura comprendere anche diritti soggettivi strettamente legati all'esercizio del potere amministrativo. Nella produzione di energia, il GSE agisce come autorità anche quando recupera gli incentivi: un’attività doverosa e vincolata, espressione di un munus publicum (art. 42, comma 3, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28). Il potere amministrativo, peraltro, non si esaurisce con la decadenza: restano altri poteri, come la decurtazione ex art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 e il riesame ex art. 56, comma 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. n. 120/2020, che confermano come diritti e interessi siano strettamente collegati tra loro. Lo stesso orientamento emerge da Cons. Stato, Ad. plen., 3 settembre 2019, n. 9, che ha ricondotto alla giurisdizione esclusiva anche i “meri diritti soggettivi di natura patrimoniale, solo indirettamente collegati all'esercizio di un potere autoritativo”, come quelli fatti valere tramite condictio indebiti.
Quanto al rimedio, l’ordinanza chiede alla Corte una pronuncia additiva e propone tre possibili formulazioni alternative dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a.: includere nella giurisdizione esclusiva le controversie “restitutorie”, oppure quelle relative a “diritti patrimoniali consequenziali”, oppure ancora quelle relative a “diritti patrimoniali consequenziali anche di fonte restitutoria”. Una pronuncia interpretativa di rigetto, o una semplice sentenza-monito, non sarebbe invece adeguata: lascerebbe infatti troppi margini di incertezza, sia sulla gestione dei crediti restitutori del GSE sia sulla posizione processuale degli operatori privati.
6. Conclusioni
In definitiva, il quadro attuale presenta un doppio binario: la giurisdizione ordinaria per le azioni restitutorie fondate su una decadenza ormai definitiva, secondo l'orientamento consolidato delle Sezioni Unite e ora condiviso dal Consiglio di Stato, e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutto ciò che implica l'esercizio, anche indiretto, di un potere autoritativo non ancora esaurito.
In tale contesto, la decisione della Corte Costituzionale sulla questione sollevata dal TAR Lazio sarà dunque determinante: un accoglimento in forma additiva ricondurrebbe le azioni restitutorie nell'alveo della giurisdizione esclusiva, mentre un rigetto consoliderebbe definitivamente il riparto delineato dalle Sezioni Unite e ad oggi già recepito dal Consiglio di Stato. Nelle more, operatori e GSE dovranno orientare le proprie strategie processuali tenendo conto di questo scenario ancora in evoluzione, prestando particolare attenzione alla tempestiva impugnazione dei provvedimenti di decadenza, che resta il fattore discriminante ai fini dell'individuazione del giudice competente.
