Con ordinanza n. 4298 all’esito della Camera di Consiglio del 14 novembre 2024, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello promosso da un primario operatore delle rinnovabili avverso la propria ordinanza n. 3867/2024, che, in riforma dell’ordinanza TAR Lazio – Roma n. 4082/2024, aveva accolto, ai fini di una sollecita fissazione dell’udienza di merito, l’istanza cautelare presentata dall’appellante con il ricorso proposto per l’annullamento del Decreto Ministeriale 21 giugno 2023, adottato dal Ministero dell’ambiente e della sicurezza Energetica di concerto con il Ministero della cultura e il Ministero dell’agricoltura e avente ad oggetto la “Disciplina per l’individuazione di superfici e aree idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili” (cd. D.M. Aree Idonee).
Sul punto, occorre però fare un passo indietro.
Con delle Ordinanze “gemelle” (nn. 3866-3867-3868-3869-3870-3871 e 3872), pubblicate all’esito della Camera di Consiglio del 17 ottobre 2024, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato si era pronunciata sui ricorsi promossi da alcuni operatori del settore delle rinnovabili avverso le ordinanze con cui i giudici del TAR Lazio avevano rigettato le istanze cautelari presentate con i ricorsi per l’annullamento del DM Aree Idonee quanto agli artt. 1, 3 e 7.
I ricorsi accolti erano fondati su una serie di motivi, con i quali venivano contestate le decisioni cautelari sia con riferimento al periculum che al fumus, evidenziando, in particolare, che il Decreto:
- in violazione della legge delega, attribuirebbe alle Regioni il potere di individuare, accanto alle aree idonee e a quelle ordinarie, anche le aree non idonee nonché la facoltà, e non l’obbligo, di considerare idonee le aree così definite dall’art. 20, comma 8, D. Lgs. 199/2021;
- consentirebbe alle Regioni il potere di individuare le aree nelle quali è vietata l’installazione di impianti fotovoltaici a terra, in applicazione dell’art. 1bis, art. 20, introdotto dall’art. 5, D.L. 63/2024 (D.L. Agricoltura) adottato in violazione (i) dell’art. 77 Cost. ovvero in assenza dei presupposti di necessità e di urgenza; (ii) dell’art. 117 comma 1 Cost. in quanto lo sviluppo degli impianti fotovoltaici sarebbe richiesto in sede europea e (iii) dell’art. 9 Cost. imponendo vincoli eccessivi a impianti essenziali alla salvaguardia dell’ambiente in prospettiva futura.
Ebbene, sotto il profilo del fumus, il Consiglio di Stato aveva rilevato come i motivi dedotti richiedessero un approfondimento nel merito, con particolare riferimento alle censure che riguardano la semplice facoltà, data alle Regioni, di considerare idonee le aree già classificate tali dall’art. 20 comma 8 D. Lgs. 199/2021 nonché di disciplinare anche le aree non idonee.
Sotto il profilo del periculum, il Collegio aveva ritenuto che la tutela cautelare fosse rappresentata dalla sollecita fissazione dell’udienza di merito, in quanto solo con una sentenza di merito l’eventuale accoglimento del ricorso può acquistare la stabilità necessaria per poter orientare l’esercizio della potestà legislativa regionale e il successivo eventuale intervento correttivo del Governo, così ordinando la rifissazione delle udienze di merito, già calendarizzate dal TAR Lazio al 5 febbraio 2025, con la massima anticipazione possibile, tenendo conto che l’esercizio della potestà legislativa regionale in attuazione del D.M. Aree Idonee è previsto entro il 31 gennaio 2025 e che la questione da decidere è di rilievo sia per la finanza pubblica, incidendo sull’attuazione del PNRR, sia per il settore privato.
Con decreto monocratico del 21 ottobre, il Presidente della terza sezione del TAR Lazio aveva, tuttavia, rigettato l’istanza di anticipazione di udienza, confermando la data del 5 febbraio 2025.
Tra i motivi di questa decisione (i) l’oggetto dell’azione impugnatoria che avrebbe già consentito alla parte ricorrente di ottenere, d’ufficio, una fissazione dell’udienza a distanza di pochi mesi; (ii) l’assenza dei caratteri di urgenza o peculiarità tali da giustificare la richiesta di “iper accelerazione” del rito, con abbreviazione dei termini a difesa; (iii) il numero dei ricorsi pendenti aventi ad oggetto l’impugnazione del medesimo D.M., proposti anche da difensori diversi - e che avrebbero dovuto ricevere la stessa priorità al fine di non creare discriminazioni - non compatibile con la già intervenuta fissazione delle udienze fino a febbraio 2025.
Veniamo ora all’ordinanza n. 4298 del 14 novembre 2024 in commento.
L’appellante ha, infatti, richiesto allo stesso Consiglio di Stato la revoca o modifica dell’ordinanza cautelare n. 3867/2024 (una delle richiamate ordinanze “gemelle”), a seguito di una “sopravvenienza rilevante ai sensi dell’art. 58 comma 1 c.p.a.”, ossia del fatto che la Regione Sardegna ha approntato il ddl regionale attuativo del decreto impugnato, in senso ritenuto sostanzialmente impeditivo delle iniziative della parte ricorrente.
Sulla scorta di tale sopravvenienza, il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto di sospendere il D.M. limitatamente al solo art. 7 comma 2 lettera c), che dà alle Regioni la “possibilità di fare salve le aree idonee di cui all'art. 20, comma 8” del decreto 199/2021, per le ragioni che seguono.
Con riferimento al fumus, il Collegio ha rilevato come la norma appaia non pienamente conforme all’art. 20, comma 8, del d. lgs. 199/2021, il quale già elenca le aree contemplate come idonee, per cui “in tale disciplina di livello primario non sembra possa rinvenirsi spazio per una più restrittiva disciplina regionale”.
Sul punto, Il Consiglio di Stato ha rigettato le considerazioni espresse dalla difesa dell’Amministrazione, per cui la sospensione “impedirebbe di portare a compimento la procedura di semplificazione della normativa in materia di approvazione dei progetti FER”, da un lato sottolineando che “il decreto impugnato continua a vigere nella sua interezza, salva la norma sospesa di cui sopra”, dall’altro che, essendo l’obiettivo del PNRR “la creazione di un quadro normativo semplificato e accessibile per gli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile (FER)”, sarebbe semmai la disposizione sospesa ad andare in senso contrario “dato che potrebbe introdurre una componente di incertezza in un quadro già definito dalla norma di legge”.
Quanto al periculum, ad avviso del Collegio, “deve ritenersi integrato, in quanto sulla base del decreto impugnato, come correttamente evidenziato dalla parte appellante, le Regioni sono tenute a provvedere con un atto legislativo, ancorché di contenuto sostanzialmente amministrativo. Quest’atto, come è ben noto, è sindacabile soltanto avanti la Corte costituzionale, nei limiti previsti per questo rimedio, che non sono esattamente sovrapponibili a quelli consentiti dall’ordinaria impugnazione di un atto amministrativo. Di conseguenza, in mancanza della tutela cautelare, una decisione di merito potrebbe intervenire in un momento in cui i progetti di interesse della parte appellante potrebbero essere non più realizzabili per effetto della legge regionale sopravvenuta, con lesione del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale”.
Il Consiglio di Stato, ovviamente, precisa di far salvo con la propria pronuncia “l’esercizio da parte della Regione dell’autonomia legislativa che le spetta in base alla Costituzione, dovendo solo in proposito tenersi conto della sospensione della norma del decreto ministeriale operata con quest’ordinanza”.
In conclusione, quindi, il DM Aree idonee risulta attualmente sospeso, limitatamente alla sola norma dell’art. 7, comma 2, lettera c), ossia nella parte in cui sembrerebbe lasciare alle singole Regioni la facoltà di restringere il campo di applicazione delle aree “immediatamente” idonee ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.Lgs. n. 199/2021, sino al termine di efficacia dell’ordinanza in commento, ovvero sino alla pubblicazione della sentenza di merito che il TAR Lazio, come noto, pronuncerà all’esito dell’udienza pubblica già fissata al 5 febbraio 2025.
