A Marzo 2019 sono state pubblicate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (“MIT”) le linee guida per il rilascio delle concessioni per l’esercizio del servizio di rimorchio portuale [1].
Tali linee guide erano attese da tempo e, in particolare, da quando l’entrata in vigore del “Nuovo Codice Appalti” [2]- che prevede una normativa specifica per le concessioni di servizi applicabile anche alle concessioni del servizio di rimorchio portuale - ha determinato l’esigenza di rivedere le precedenti disposizioni in materia [3]. Tanto è vero che, nelle more dell’elaborazione di queste linee guida, erano stati di fatto sospesi tutti i procedimenti amministrativi di selezione dei concessionari del servizio di rimorchio (con ciò che questo ha significato in termini di “congelamento” delle posizioni acquisite e limitazione della concorrenza per il mercato).
Il contenuto della circolare che detta le linee guida in parola (circolare del MIT n. 11 del 19.03.2019) è rimasto in larghissima misura (salvo alcune modifiche di cui daremo conto) quello di cui alla precedente circolare del MIT n. 13961 del 19.12.2013.
Data l’importanza della materia, tuttavia, riteniamo utile cogliere l’occasione per svolgere un’analisi complessiva (seppur necessariamente sintetica) di questa normativa. Iniziamo dunque quest’analisi andando ad esaminare le premesse della circolare del MIT n. 11 del 19.03.2019 e le prime disposi-zioni di tale provvedimento in tema di procedura per l’individuazione del concessionario e per il rila-scio delle concessioni. Nel prossimo numero del nostro Shipping and Transport Bulletin proseguiremo poi quest’analisi, passando a studiare le altre norme dettate dalla summenzionata circolare (con ri-ferimento, in particolare, ai requisiti di partecipazione alle gare ed ai criteri di valutazione delle offerte).
Nelle premesse della suddetta circolare viene innanzitutto ribadito come il servizio di rimorchio portuale sia un servizio d’interesse generale - volto a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo - svolto nell’ambito di un mercato chiuso e regolato (ovvero sulla base di una concessione e con tariffe stabilite dall’Autorità Marittima).
Si evidenziano quindi le ragioni sulla scorta delle quali l’affidamento della concessione del servizio di rimorchio portuale ad un unico soggetto costituirebbe la soluzione più efficiente, ovvero la soluzione in grado di meglio garantire adeguati standard qualitativi e di sicurezza al costo minore. Tra queste ragioni si annovera il fatto che il servizio di rimorchio portuale sia un servizio universale svolto in un mercato appunto chiuso, in cui il dimensionamento dell’offerta dipende dagli standard di sicurezza fissati dall’Autorità Marittima, e la circostanza che la domanda sia sostanzialmente indipendente dalle decisioni imprenditoriali del fornitore (cd. domanda derivata).
Secondo il MIT, infatti, un’eventuale situazione di concorrenza nel mercato del rimorchio portuale si rivelerebbe non soltanto inefficace per garantire gli standard minimi di sicurezza (nella misura in cui i concessionari potrebbero trovarsi nella condizione di non riuscire a far fronte ai propri costi [4]), ma persino “distruttiva” per gli stessi concessionari, che potrebbero vedersi costretti a lavorare anche sottocosto (non potendo decidere, in virtù del principio dell’universalità del servizio, di svolgere soltanto le prestazioni economicamente più convenienti).
Si configura dunque uno scenario di monopolio (che ad avviso del MIT sarebbe in linea con i principi del Regolamento UE 352/2017 e legittimato dalla giurisprudenza in materia) tale da imporre la mas-sima attenzione alla fase di concorrenza per il mercato. In questo senso, le linee guida optano, in generale, per un sistema a “procedura ristretta”, con preselezione dei concorrenti in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara e l’adozione del criterio dell’offerta economica-mente più vantaggiosa.
Questa impostazione, ad avviso del MIT, dovrebbe consentire anche una semplificazione dell’attività istruttoria in sede di valutazione delle offerte. Ciò, in particolare, nella misura in cui i bandi di gara potranno (rectius: dovranno) essere “calibrati” sulle specifiche esigenze di ciascuna realtà portuale.
Per quanto concerne la durata massima delle concessioni - posto che in base al “Nuovo Codice Appalti”[5] tale durata non può eccedere “il tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario, individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario” - tale durata viene indicativamente stabilita in quindici anni per contemperare le esigenze di tutela della sicurezza con i rischi operativi dei con-cessionari.
È innanzitutto previsto che, almeno 12 mesi prima della scadenza della concessione, l’Autorità Marit-tima competente per il rilascio del titolo, d’intesa con l’Autorità di Sistema Portuale e coinvolgendo le rappresentanze degli erogatori e degli utenti del servizio, definisca l’organizzazione base del servizio da mettere a gara (indicando, per esempio, il numero di rimorchiatori necessario e gli orari di servizio). In questo senso, si chiarisce espressamente come “la definizione dell’organizzazione del servizio costituisce il fondamento per la costruzione della strategia di gara”.
In questa fase, inoltre, l’Autorità Marittima è chiamata ad esaminare il rapporto tra fatturato medio dell’ultimo biennio e costo del servizio. Ciò allo scopo di verificare che non vi sia uno squilibrio tale da evidenziare la necessità di una riorganizzazione del servizio.
Per quanto concerne la pubblicazione del bando di gara, si rimanda alle disposizioni del “Nuovo Codice Appalti” (vedasi, in primis, gli articoli 72 e 73), salvo suggerire - data la complessità della materia - di indicare, nelle lettere di invito, un termine non inferiore a 30 giorni per la presentazione delle of-ferte.
Il bando di gara dovrà contenere, in particolare, le “griglie di valutazione” delle offerte (griglie che costituiscono il primo allegato alla circolare in esame e sulle quali torneremo quando ci occuperemo dei criteri di valutazione delle offerte).
Come già anticipato, ai fini dell’aggiudicazione viene stabilito il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, salva la facoltà dell’Amministrazione di non procedere ad alcuna aggiudicazione in mancanza di un’offerta adeguata. In quest’ultima ipotesi (così come in quella in cui non dovessero pervenire offerte), si applicherà la procedura negoziata prevista dall’art. 63, comma 6, del “Nuovo Codice Appalti”.
Seguono una serie di disposizioni di carattere tecnico/procedurale in merito allo svolgimento delle gare sulle quali - per ragioni di sinesi - non ci possiamo qui soffermare. Evidenziamo però un punto - rispetto alla documentazione che deve accompagnare le domande di partecipazione - che appare a nostro avviso rilevante. Tra i documenti richiesti, infatti, vi è anche “una dichiarazione che dia conto dell’esistenza o meno di una qualsiasi relazione, anche di fatto, che determini un collegamento o un controllo analoghi a quelli previsti dall’art. 2359[6] del codice civile rispetto ad un utente che detenga una posizione rilevante dal lato della domanda dei servizi di rimorchio in quel porto”.
La ratio di questa previsione, stando a quanto risulta dalla circolare, sarebbe quella di evitare che un eventuale legame - tra il concorrente/concessionario ed un utente con posizione dominante nell’ambito della domanda di servizio - possa incidere negativamente sul raggiungimento degli obiet-tivi di sicurezza che definiscono il servizio di rimorchio quale servizio pubblico di interesse generale.
In questa prospettiva le linee guida in commento raccomandano di considerare tali eventuali legami - sia in sede di valutazione delle offerte sia nel corso dell’esecuzione del contratto di concessione -verificando in particolare, in questo secondo caso, che venga effettivamente assicurata la parità di trattamento degli utenti da parte del concessionario.
Trattasi di una disposizione che potrebbe suscitare qualche perplessità nella misura in cui essa stessa parrebbe poter potenzialmente violare il principio della parità di trattamento (pensiamo alla posizio-ne del concorrente che aspira ad ottenere la concessione e viene di conseguenza “attenzionato” sotto questo peculiare profilo). Posto che già esistono norme e poteri per evitare abusi o condotte scor-rette del concessionario, questa previsione potrebbe apparire ultronea rispetto alla disciplina dettata dalla circolare in esame.
Con riferimento, infine, alla fase “conclusiva” del procedimento di gara, si prevede che la Commissione giudicatrice debba provvedere, in seduta pubblica, all’apertura delle buste contenenti la do-cumentazione amministrativa ed al loro esame, nonché all’apertura delle buste con le offerte tecni-che (che saranno invece poi valutate in sedute riservate). Sempre in seduta pubblica, il presidente della Commissione dà lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche ed apre le buste contenenti le offerte economiche, attribuendo gli ulteriori punteggi del caso ai fini della graduatoria finale e della aggiudicazione provvisoria.
La Commissione trasmette quindi l’atto di individuazione del miglior offerente e tutti i documenti di gara al Capo del compartimento marittimo onde consentirgli di svolgere le verifiche necessarie all’aggiudicazione definitiva. A seguito dell’aggiudicazione definitiva, si procede al rilascio dell’atto di concessione. Tale atto verrà infine trasmesso alla Corte dei Conti per la registrazione e, successiva-mente, il concessionario verrà immesso in servizio (previo versamento - inter alia - di una quota par-te del canone annuo e della polizza assicurativa). Nel momento dell’immissione in servizio del nuovo concessionario entrerà in vigore anche il provvedimento tariffario che il Capo del Compartimento marittimo avrà a tal fine predisposto.
Dopo questa introduzione, nel prossimo numero del nostro Shipping and Transport Bulletin approfondiremo, in particolare, i requisiti di partecipazione alle gare ed i criteri di valutazione delle offerte previsti dalle nuove linee guida per il rilascio delle concessioni per l’esercizio del servizio di rimorchio portuale.
Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Simone Gaggero.
[1]Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 11 del 19.03.2019.
[2]Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50.
[3]In primis, come vedremo, la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 13961 del 19.12.2013.
[4]Costi che sarebbero prevalentemente fissi e semi-fissi (vedasi il capitale investito ed il costo del personale) più che va-riabili (come il carburante).
[6]Ai sensi dell’art. 2359 c.c. “Sono considerate società controllate: (1) le società in cui un'altra società dispone della mag-gioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; (2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; (3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”.
